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재건축사업을 둘러싼 중요한 법적 분쟁

Important legal disputes over reconstruction projects

Ⅰ. 글의 첫머리에

지금까지 우리 사회에서는 도심지에서 재건축사업은 황금알을 낳는 거위라고 맹신하고 무수히 많은 단지에서 재건축을 추진해왔다. 물론 재건축이 단기간에 별 문제 없이 성공적으로 진행되면, 많은 수익을 얻는 것은 틀림없다.

그러나 아파트재건축사업에는 수많은 이해관계인들이 관여하고 있다. 뿐만 아니라 행정청에서도 개인들의 민간사업이지만, 공익적 차원에서 도시정비법에 의한 여러 가지 규제를 하고 있다.

재건축사업은 성공보다 실패로 돌아갈 가능성이 더 높다. 그것은 기본적으로 집합건물의 재건축사업에 비전문가들이 조합을 만들어 추진하는 것이기 때문이다.

행정청에서 관여를 하고 감독을 하고는 있으나, 매우 제한적인 범위에서 하고 있다. 재건축조합의 임원들은 정말 사리사욕 없이 전체 조합원들의 이익을 위해서 사업을 추진해야 하지만, 지금까지 사례를 보면, 많은 임원들이 재건축사업과 관련된 비리혐의로 구속되었다.

재건축사업에 대한 행정청의 인허가 절차도 매우 까다롭고 엄격하다. 또한 시간이 많이 걸린다. 추진위원회 단계에서부터 내부 분쟁이 생기는 경우도 있고, 조합이 정식으로 인가를 받아 사업을 진행하는 과정에서도 반대파가 생겨 분쟁이 시작되는 경우가 많다.

요새는 분쟁이 생기면 대부분 법으로 해결하려고 한다. 때문에 재건축사업과 관련된 민사사건, 형사사건, 행정사건 등은 지금까지 너무 많이 발생했고, 그에 따른 대법원판결도 수없이 많이 나와 있다.
재건축사업을 둘러싼 법적 분쟁은 주로, 정비구역지정에 관한 소송, 안전진단에 관한 소송, 조합설립추진위원회 승인에 관한 소송, 재건축사업시행인가에 관한 소송, 시공자선정에 관한 분쟁, 관리처분계획의 취소 또는 무효확인소송, 매도청구권에 관한 소송 등이다.

 

Ⅱ. 재건축결의

아파트재건축사업은 아파트가 집합건물법에서 규정하고 있는 집합건물에 해당하므로, 집합건물법에 의한 재건축결의를 필요로 한다. 이러한 재건축결의의 효력을 다투는 소송이 많다.

재건축에의 동의 여부를 판단하는 기본이 되는 사항인 재건축사업의 개요는 처음부터 확정짓기가 곤란하다. 재건축추진위원회의 활동, 의견수렴, 재건축조합의 설립준비, 사업관계자와의 절충과 협의 등의 과정에서 단계적, 발전적으로 형성되어 사업계획의 승인단계에 이르러 건축설계나 사업계획 등이 완성되면서 비로소 구체적인 모습을 드러내는 것이 보통이다.

재건축에 있어서 비용 등의 변경은 어느 정도는 피할 수 없는 것이므로, 이 경우에는 변경된 내용이 사회통념상 동일성이 인정되는가의 여부로 결의의 대상이 동일한가를 따져야 한다. 당초 무효인 재건축결의는 그 후 의결정족수를 완화하는 법령의 개정이나 일부 구분소유자의 재건축에 대한 추가동의로 유효하게 될 수는 없다.

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조에 의하면 재건축결의에 찬성하지 아니하는 구분소유자에 대하여 매도청구권을 행사하기 위한 전제로서의 최고는 반드시 서면으로 하여야 한다.
최고서에는 재건축결의사항이 구체적으로 적시되어 있어야 하나, 다만 그러한 사항들이 재건축사업의 추진과정에서 총회의 결의나 재건축에의 참여 권유 또는 종용 등을 통하여 최고의 대상자들에게 널리 알려지고, 소송의 변론과정에서도 주장이나 입증 등을 통하여 그 내용이 알려짐에 따라 재건축 참가의 기회가 충분히 부여되었다면, 재건축결의사항이 누락되었다고 하더라도 그 참가 최고는 적법하다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005다19552, 19569 판결).

정비구역 안에 위치한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자는 재개발조합의 조합원이 된다. 소유자에게 조합원의 자격이 부여되는 건축물이라 함은 원칙적으로 적법한 건축물을 의미하고 무허가건축물은 이에 포함되지 않는다.

 

Ⅲ. 정비계획과 정비구역지정

정비구역의 지정 및 정비계획의 고시는 도시관리계획의 일종으로 이는 국민의 권리의무에 대한 구속적 사항을 담은 행정계획에 해당한다. 이해관계인은 정비구역지정처분취소소송을 제기할 수 있다. 정비구역의 지정, 변경에 대한 항고소송은 행정청을 상대로 고시일부터 90일 이내에 행정법원에 제기하여야 한다.

자치구의 구청장 또는 광역시의 군수는 기본계획에 적합한 범위에서 노후·불량건축물이 밀집하는 등 요건에 해당하는 구역에 대하여 정비계획을 수립하여 이를 첨부하여 특별시장·광역시장에게 정비구역지정을 신청하여야 한다.

정비구역이라 함은 정비사업을 계획적으로 시행하기 위하여 지정 고시된 구역을 의미한다. 정비구역 지정은 정비계획 수립과 동시에 하나의 절차로 진행되며, 양자는 따로 분리될 수 없다. 정비계획에는 정비구역 지정, 건축물의 용도, 건폐율, 용적률, 높이 등에 관한 사항이 포함된다.

정비구역으로 지정되면 ① 제1종지구단위계획구역 및 제1종지구단위계획으로 결정 고시된 것으로 간주되며, ② 건축이 제한되고, ③ 토지 등 소유자가 확정되고, ④ 국공유재산의 처분이 제한된다.

현행 도시정비법상 추진위원회의 구성시기는 정비구역 지정 고시 후에만 구성할 수 있다. 정비구역의 지정 및 고시 없이 행하여지는 시장 군수의 조합설립추진위원회 설립 승인처분은 허용될 수 없고, 그와 같은 하자는 중대할 뿐만 아니라 객관적으로 명백하여 무효에 해당한다.

 

Ⅳ. 노후 불량건축물

정비계획의 입안권자는 재건축사업 정비계획의 입안을 위하여 정비예정구역별 정비계획의 수립시기가 도래한 때에 안전진단을 실시하여야 한다(제12조). 정비계획의 입안대상지역은 도시정비법시행령 제7조 제1항에 관한 별표1에서 규정하고 있다. ① 노후 불량건축물의 수가 해당정비구역의 건축물 수의 50% 이상인 지역, ② 노후불량건축물의 수가 전체 건축물의 수의 2/3 이상인 지역, ③ 노후불량건축물로서 기존 세대수가 200세대 이상 등을 정비계획 입안대상지역으로 규정하고 있다.

도시 및 주거환경정비법과 그 시행령이 ‘준공된 후 20년이 지난 건축물’을 ‘노후화로 인한 구조적 결함 등으로 인하여 철거가 불가피한 건축물’의 하나로 규정하고 있는 취지는 준공된 후 일정기간이 경과하면 건축물이 그에 비례하여 노후화하고 그에 따라 구조적 결함 등이 발생할 가능성도 크다는 데 있다.

도시 및 주거환경정비법 시행령 제2조 제2항 제1호가 규정하고 있는 ‘준공된 후 20년 등’과 같은 일정기간의 경과는 도시정비법 제2조 제3호 (다)목이 정한 철거가 불가피한 노후·불량건축물에 해당하는지를 판단할 때 노후·불량화의 징표가 되는 여러 기준의 하나로서 제시된 것이라고 보아야 한다.

‘건축물의 노후화로 인한 구조적 결함 등으로 인하여 철거가 불가피한 건축물로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 시·도 조례로 정하는 건축물’이란, 준공된 후 20년 등이 지난 건축물로서 그로 인하여 건축물이 노후화되고 구조적 결함 등이 발생하여 철거가 불가피한 건축물을 말한다고 해석하는 것이 타당하다(대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두16592 전원합의체 판결).

도시재정비촉진법에 따라 재정비촉진지구 안에서 도시정비법에 의한 도시환경정비사업을 시행하기 위하여 재정비촉진구역을 지정할 때에도 도시정비법 제2조 제3호에서 정한 노후·불량건축물의 개념이나 범위에 따라 그 지정요건의 충족 여부를 판단하여야 한다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012두16077 판결).

 

Ⅴ. 조합설립추진위원회

재건축사업에 있어서 출발점은 추진위원회를 구성하는 것이다. 위원장을 포함하여 추진위원들이 제대로 된 사람들이어야 한다. 정말 토지등소유자들을 위해서 열심히 할 마음을 가지고 있어야 하고, 사리사욕에 눈이 어두운 사람들은 안 된다. 이 사람들이 나중에 대부분 그대로 조합장이나 임원으로 일을 할 것이기 때문이다.

추진위원회는 시장 군수의 승인을 받아야 한다. 도시정비법에 따라 구성되고 승인을 받는 추진위원회와 관련한 분쟁이 적지 않다. 추진위원회에 대한 행정청의 승인처분을 취소해 달라는 소송이 많다.

재건축조합을 설립하고자 하는 경우에는 정비구역지정 고시 후 위원장을 포함한 5인 이상의 위원 및 운영규정에 대한 토지등소유자 과반수의 동의를 받아 조합설립을 위한 추진위원회를 구성하여 시장·군수의 승인을 받아야 한다(도시정비법 제13조 제2항).

추진위원회는 ① 정비사업전문관리업자 선정, ② 설계자 선정 및 변경, ③ 개략적인 정비사업 시행계획서 작성, ④ 조합 설립인가를 받기 위한 준비업무, ⑤ 조합설립 추진을 위하여 필요한 업무 등을 할 권한을 가진다.

진위원회는 추진위원회를 대표하는 위원장 1인과 감사를 두어야 한다. 추진위원회는 운영규정에 따라 운영하여야 하며, 토지등소유자는 운영에 필요한 경비를 운영규정이 정하는 바에 따라 납부하여야 한다.

토지소유자 등이 정비구역이 정하여지기 전에 임의로 그 구역을 예상하여 추진위원회 설립에 동의하였다가 나중에 확정된 실제 사업구역이 위 동의 당시 예정한 사업구역과 사이에 동일성을 인정할 수 없을 정도로 달라진 때에는, 정비구역이 정해지기 전의 동의를 들어 설립승인을 신청하는 당해 추진위원회의 구성에 관한 동의가 있다고 볼 수 없어 이에 기초한 설립승인처분은 위법하다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2011두2842 판결).

정비예정구역과 정비구역의 각 위치, 면적, 토지등소유자 및 동의자 수의 비교, 정비사업계획이 변경되는 내용과 정도, 정비구역 지정 경위 등을 종합적으로 고려하여 당초 승인처분의 대상인 추진위원회가 새로운 정비구역에서 정비사업을 계속 추진하는 것이 도저히 어렵다고 보여 그 추진위원회의 목적 달성이 사실상 불가능하다고 인정되는 경우에 한하여 그 실효를 인정함이 타당하다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011두31284 판결).

조합설립추진위원회의 구성에 동의하지 아니한 정비구역 내의 토지 등 소유자도 조합설립추진위원회 설립승인처분에 대하여 도시정비에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 향유하므로 그 설립승인처분의 취소소송을 제기할 원고적격이 있다.

 

Ⅵ. 사업시행인가

재건축사업에 있어서 조합이 행정청으로부터 사업시행인가를 받는 것은 대단히 중요하다. 그런데 이러한 재건축사업시행인가처분을 취소해달라는 소송을 제기하는 경우가 있다.

사업시행자는 정비사업을 시행하려는 경우에는 사업시행계획서에 정관 등의 서류를 첨부하여 시장ㆍ군수 등에게 제출하고 사업시행계획인가를 받아야 한다. 시장ㆍ군수 등은 특별한 사유가 없으면 사업시행계획서의 제출이 있은 날부터 60일 이내에 인가 여부를 결정하여 사업시행자에게 통보하여야 한다.

사업시행계획을 인가하는 행정청의 행위는 사업시행계획에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위이다. 사업시행계획은 인가 고시를 통하여 확정되면 이해관계인에 대한 구속적 행정계획으로서 독립한 행정처분이 된다.

사업시행계획이 인가고시를 통해서 확정되면 사업시행계획안에 대한 조합총회결의는 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과하여 절차적 요건에 불과한 총회결의 부분만을 대상으로 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 허용되지 아니한다.

기본행위인 사업시행계획이 적법 유효하고 보충행위인 인가처분 자체에만 흠이 있는 경우에는 인가처분의 무효나 취소를 주장할 수 있다. 인가처분에는 흠이 없고 기본행위에 흠이 있는 경우에는 인가처분에 대하여 기본행위의 흠을 이유로 무효확인이나 취소를 구하는 것은 불가능하다.

주택재개발사업 및 도시환경정비사업을 목적으로 하는 조합을 설립함에 있어 토지 등 소유자의 5분의 4 이상의 동의를 얻도록 하는 엄격한 동의요건을 거쳐 조합이 설립된 이상, 사업시행에 있어서는 당해 조합의 실정에 맞게 동의요건을 정하여 조합원들의 자율적이고 민주적인 의사에 따른 신속하고 효율적인 사업진행이 가능하도록 할 필요성이 있다(대법원 2007. 10. 12. 선고 2006두14476 판결).

사업시행자에게 사업시행계획의 작성권이 있고 행정청은 단지 이에 대한 인가권만을 가지고 있으므로 사업시행자인 조합의 사업시행계획 작성은 자치법적 요소를 가지고 있는 사항이다. 사업시행계획의 작성이 자치법적 요소를 가지고 있는 이상, 조합의 사업시행인가 신청 시의 토지 등 소유자의 동의요건 역시 자치법적 사항이다.

사업시행인가는 사업시행계획에 따른 대상 토지에서의 개발과 건축을 승인하여 주고, 덧붙여 의제조항에 따라 토지에 대한 수용 권한 부여와 관련한 사업인정의 성격을 가진다. 어느 특정한 토지를 최초로 사업시행 대상 부지로 삼은 사업시행계획이 당연무효이거나 법원의 확정판결로 취소된다면, 그로 인하여 의제된 사업인정도 효력을 상실한다(대법원 2018. 7. 26. 선고 2017두33978 판결).

 

Ⅶ. 조합설립인가

설립인가를 받은 재건축조합의 조합원은 부득이한 사유가 없는 한 조합을 임의로 탈퇴할 수 없다고 할 것이지만, 아직 설립인가를 받지 아니한 재건축조합의 경우에는 조합규약 등에 조합원의 탈퇴를 불허하는 규정이 없는 한 그 인가를 받기 전에 조합원은 조합을 임의로 탈퇴할 수 있다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005다19552, 19569 판결).

토지등소유자로 구성되어 정비사업을 시행하려는 조합은 관계 법령에서 정한 요건과 절차를 갖추어 조합설립인가처분을 받은 후에 등기함으로써 성립한다. 그때 비로소 관할 행정청의 감독 아래 정비구역 안에서 정비사업을 시행하는 행정주체로서의 지위가 인정된다.

토지등소유자로 구성되는 조합이 그 설립과정에서 조합설립인가처분을 받지 아니하였거나 설령 이를 받았다 하더라도 처음부터 조합설립인가처분으로서 효력이 없는 경우에는, 행정주체인 공법인으로서의 조합이 성립되었다 할 수 없다. 이러한 조합의 조합장, 이사, 감사로 선임된 자 역시 도시정비법에서 정한 조합의 임원이라 할 수 없다(대법원 2014. 5. 22. 선고 2012도7190 전원합의체 판결).

재건축사업에 있어서 가장 중요한 것은 조합이 제대로 역할을 담당하는 것이다. 이를 위해서는 조합이 적법하게 구성되고 인가를 받아야 한다. 제대로 시공사를 선정하여야 한다. 신탁등기와 이주대책을 수립하고 일반분양이 성공되도록 하여야 한다.

조합은 법인으로 한다. 재건축조합은 민법상 비법인사단으로서 민법의 법인에 관한 규정 중 법인격을 전제로 하는 조항을 제외한 나머지 조항이 원칙적으로 준용된다. 조합에는 조합원으로 구성되는 총회를 둔다.

조합의 창립총회에서는 사원 과반수의 출석과 출석사원 결의권의 과반수로써 유효한 결의를 할 수 있다. 이 때 개의정족수 산정을 위한 조합원 수를 산정함에 있어서 재건축에 동의하여 그 조합에 가입의사를 밝힌 구분소유자들만을 재건축조합의 조합원으로 계산하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005다19552,19569 판결).

재건축조합의 설립결의에 하자가 있다면 그 하자를 이유로 직접 항고소송의 방법으로 조합설립인가처분의 취소 또는 무효확인을 구하여야 한다. 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 요건 중 하나에 불과한 조합설립결의만을 떼어서 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 확인의 이익이 인정되지 아니한다.

도시 및 주거환경정비법상의 주택재건축정비사업조합은 정비구역 안에 있는 토지와 건축물의 소유자 등으로부터 조합설립의 동의를 받는 등 관계 법령에서 정한 요건과 절차를 갖추어 관할 행정청으로부터 조합설립인가를 받은 후 등기함으로써 법인으로 성립한다.

재건축조합은 관할 행정청의 감독 아래 정비구역 안에서 도시정비법상의 ‘주택재건축사업’을 시행하는 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체로서의 지위를 갖는다.

행정청이 행하는 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 법령상 요건을 갖출 경우 도시정비법상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다.

조합설립추진위원회의 구성을 승인하는 처분은 조합의 설립을 위한 주체에 해당하는 비법인 사단인 추진위원회를 구성하는 행위를 보충하여 그 효력을 부여하는 처분이다.

조합설립인가처분은 추진위원회 구성의 동의요건보다 더 엄격한 동의요건을 갖추어야 할 뿐만 아니라 창립총회의 결의를 통하여 정관을 확정하고 임원을 선출하는 등의 단체결성행위를 거쳐 성립하는 조합에 관하여 하는 것이다.

추진위원회 구성의 동의요건 흠결 등 추진위원회구성승인처분상의 위법만을 들어 조합설립인가처분의 위법을 인정하는 것은 조합설립의 요건이나 절차, 그 인가처분의 성격, 추진위원회 구성의 요건이나 절차, 그 구성승인처분의 성격 등에 비추어 타당하다고 할 수 없다.

조합설립인가처분은 추진위원회구성승인처분이 적법·유효할 것을 전제로 한다고 볼 것은 아니다. 도시정비법령이 정한 동의요건을 갖추고 창립총회를 거쳐 주택재개발조합이 성립한 이상, 이미 소멸한 추진위원회구성승인처분의 하자를 들어 조합설립인가처분이 위법하다고 볼 수 없다.

추진위원회구성승인처분의 위법으로 그 추진위원회의 조합설립인가 신청행위가 무효라고 평가될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우라면, 그 신청행위에 기초한 조합설립인가처분이 위법하다고 볼 수 있다.

위법사유가 도시정비법상 하나의 정비구역 내에 하나의 추진위원회로 하여금 조합설립의 추진을 위한 업무를 수행하도록 한 추진위원회 제도의 입법취지를 형해화할 정도에 이르는 경우에 한하여 그 추진위원회의 조합설립인가 신청행위가 위법·무효이고, 나아가 이에 기초한 조합설립인가처분의 효력을 다툴 수 있다.

재개발조합은 재개발사업의 사업시행자로서 조합원에 대한 법률관계에서 특수한 존립목적을 부여받은 행정주체로서의 지위를 가지게 되고, 이러한 행정주체의 지위에서 정비구역 안에 있는 토지 등을 수용하거나, 관리처분계획, 경비부과처분 등과 같은 행정처분을 할 수 있는 권한을 부여받는다.

재개발조합설립인가신청을 받은 행정청은 재개발조합의 설립을 인가할 것인지 여부를 결정함에 있어서 대통령령이 정하는 바에 따라 토지등소유자의 5분의 4 이상의 동의가 있었는지 여부를 심사하여야 한다.

도시정비법상의 재개발조합 설립에 토지등소유자의 서면에 의한 동의를 요구하고 그 동의서를 재개발조합설립인가신청 시 행정청에 제출하도록 하는 취지는 서면에 의하여 토지등소유자의 동의 여부를 명확하게 함으로써 동의 여부에 관하여 발생할 수 있는 관련자들 사이의 분쟁을 미연에 방지하고 나아가 행정청으로 하여금 재개발조합설립인가신청 시에 제출된 동의서에 의하여서만 동의요건의 충족 여부를 심사하도록 함으로써 동의 여부의 확인에 불필요하게 행정력이 소모되는 것을 막기 위한 데 있다.

도시정비법상 재개발조합설립인가신청에 대하여 행정청의 조합설립인가처분이 있은 이후에는, 조합설립동의에 하자가 있음을 이유로 재개발조합 설립의 효력을 부정하려면 항고소송으로 조합설립인가처분의 효력을 다투어야 한다( 대법원 2009. 9. 24.자 2009마168 결정 등 참조).

추진위원회가 법정동의서에 의하여 토지 등 소유자로부터 조합설립 동의를 받았다면 그 조합설립 동의는 도시정비법령에서 정한 절차와 방식을 따른 것으로서 적법·유효한 것이라고 보아야 한다.

정비사업조합에 관한 조합설립변경인가처분은 당초 조합설립인가처분에서 이미 인가받은 사항의 일부를 수정 또는 취소·철회하거나 새로운 사항을 추가하는 것으로서 유효한 당초 조합설립인가처분에 근거하여 설권적 효력의 내용이나 범위를 변경하는 성질을 가진다.

 

Ⅷ. 시공자선정

추진위원장 또는 사업시행자(청산인을 포함한다)는 이 법 또는 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 계약(공사, 용역, 물품구매 및 제조 등을 포함한다)을 체결하려면 일반경쟁에 부쳐야 한다.

조합은 조합설립인가를 받은 후 조합총회에서 경쟁입찰 또는 수의계약(2회 이상 경쟁입찰이 유찰된 경우로 한정한다)의 방법으로 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다. 정비조합은 조합설립인가를 받은 후 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다(법 제29조 제4항).

주택 재건축조합 정관의 필요적 기재사항이자 엄격한 정관변경절차를 거쳐야 하는 ‘조합의 비용부담’이나 ‘시공자·설계자의 선정 및 계약서에 포함될 내용’에 관한 사항이 당초 재건축결의 당시와 비교하여 볼 때 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 정도로 실질적으로 변경된 경우에는 비록 그것이 정관변경에 대한 절차가 아니라 하더라도 조합원 3분의 2 이상의 동의가 필요하다고 보는 것이 타당하다(대법원 2012. 8. 23. 선고 2010두13463 판결).

도시 및 주거환경정비법(도시정비법)에 의한 재건축조합의 정관은 재건축조합의 조직, 활동, 조합원의 권리의무관계 등 단체법적 법률관계를 규율하는 것으로서 공법인인 재건축조합과 조합원에 대하여 구속력을 가지는 자치법규이므로 이에 위반하는 활동은 원칙적으로 허용되지 않는다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013다49381 판결).

도시정비법에 의한 주택재건축조합의 대표자가 그 법에 정한 강행규정에 위반하여 적법한 총회의 결의 없이 계약을 체결한 경우에는 상대방이 그러한 법적 제한이 있다는 사실을 몰랐다거나 총회결의가 유효하기 위한 정족수 또는 유효한 총회결의가 있었는지에 관하여 잘못 알았더라도 계약이 무효임에는 변함이 없다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013다49381 판결).

민법상 비법인사단인 재건축조합의 최고의사결정기관은 조합원 총회로서 이는 하나밖에 존재할 수 없고, 총회의 결의에 의하여 전체 조합원의 의사가 결정되어 재건축조합의 대내 및 대외관계에 있어서 여러 법률관계의 기초가 된다.

총회 결의의 효력에 관하여 다툼이 있어 그 결의로부터 파생되는 각종의 법률관계에 관하여 현재 분쟁이 존재하는 경우에는 그 결의 자체의 효력을 기판력으로써 확정하는 것이 분쟁의 발본적인 해결을 위하여 가장 유효적절한 수단이라고 할 수 있다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2008다53430 판결).

 

Ⅸ. 관리처분계획의 취소 또는 무효확인소송

도시 및 주거환경정비법에 따른 주택재건축정비사업조합은 관할 행정청의 감독 아래 도시정비법상의 주택재건축사업을 시행하는 공법인으로서, 그 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체의 지위를 갖는다.

재건축조합이 행정주체의 지위에서 수립하는 관리처분계획은 정비사업의 시행 결과 조성되는 대지 또는 건축물의 권리귀속에 관한 사항과 조합원의 비용 분담에 관한 사항 등을 정함으로써 조합원의 재산상 권리·의무 등에 구체적이고 직접적인 영향을 미치게 되므로, 이는 구속적 행정계획으로서 재건축조합이 행하는 독립된 행정처분에 해당한다(대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결).

관리처분계획은 재건축조합이 조합원의 분양신청 현황을 기초로 관리처분계획안을 마련하여 그에 대한 조합 총회결의와 토지 등 소유자의 공람절차를 거친 후 관할 행정청의 인가·고시를 통해 비로소 그 효력이 발생하게 된다. 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의는 관리처분계획이라는 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나로, 그것이 위법하여 효력이 없다면 관리처분계획은 하자가 있는 것으로 된다.

행정주체인 재건축조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력 등을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로서 그 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로, 이는 행정소송법상의 당사자소송에 해당한다.

총회결의에 대한 무효확인판결에도 불구하고 관리처분계획이 인가·고시되는 경우에도 관리처분계획의 효력을 다투는 항고소송에서 총회결의 무효확인소송의 판결과 증거들을 소송자료로 활용함으로써 신속하게 분쟁을 해결할 수 있으므로, 관리처분계획에 대한 인가·고시가 있기 전에는 허용할 필요가 있다.

관리처분계획에 대한 관할 행정청의 인가·고시까지 있게 되면 관리처분계획은 행정처분으로서 효력이 발생하게 되므로, 총회결의의 하자를 이유로 하여 행정처분의 효력을 다투는 항고소송의 방법으로 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 그와 별도로 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과한 총회결의 부분만을 따로 떼어내어 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다(대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결).

관리처분계획의 내용으로서의 분양대상자별 종전의 토지 또는 건축물의 명세 및 사업시행인가의 고시가 있은 날을 기준으로 한 가격 평가는 조합원들 사이의 상대적 출자 비율을 정하기 위한 것이다.

사업시행인가 이후 당해 재개발사업구역 내의 대지 또는 건축시설의 소유권을 취득하고 사업시행변경인가를 받아 사업시행자로 된 경우에는 위 조항 소정의 ‘사업시행인가 당시 소유자’에 해당하지 아니한다(대법원 2001. 6. 12. 선고 99두3829 판결).

도시 및 주거환경정비법 제24조에 따라 조합원 총회에서 관리처분계획의 수립을 의결하는 경우의 의결정족수를 정하는 기준이 되는 출석조합원은 당초 총회에 참석한 모든 조합원을 의미하는 것이 아니라 문제가 된 결의 당시 회의장에 남아 있던 조합원만을 의미하고, 회의 도중 스스로 회의장에서 퇴장한 조합원은 이에 포함되지 않는다.

 

Ⅹ. 매도청구권

재건축사업의 사업시행자는 사업시행계획인가의 고시가 있은 날부터 30일 이내에 조합설립에 동의하지 아니한 자에게 조합설립 또는 사업시행자의 지정에 관한 동의 여부를 회답할 것을 서면으로 촉구하여야 한다. 토지등소유자는 위 촉구를 받은 날부터 2개월 이내에 회답하여야 한다.

위 2개월의 기간이 지나면 사업시행자는 그 기간이 만료된 때부터 2개월 이내에 조합설립 또는 사업시행자 지정에 동의하지 아니하겠다는 뜻을 회답한 토지등소유자와 건축물 또는 토지만 소유한 자에게 건축물 또는 토지의 소유권과 그 밖의 권리를 매도할 것을 청구할 수 있다(도시정비법 제64조).

도시 및 주거환경정비법상의 사업시행자인 재건축조합에게는 원칙적으로 정비구역 내 부동산에 관한 수용권한도 인정되지 않는 것이고, 사업시행자의 매도청구권도 원칙적으로 조합원이 아닌 자를 상대로 하는 것으로서 조합설립에 동의한 조합원이었던 현금청산 대상자에 대하여 바로 적용할 수는 없다.

현금청산 대상자는 분양신청을 하지 않는 등의 사유로 인하여 분양대상자의 지위를 상실함에 따라 조합원 지위도 상실하게 되어 조합탈퇴자에 준하는 신분을 가진다. 재건축조합은 현금청산 대상자를 상대로 정비구역 내 부동산에 관한 소유권이전등기를 청구할 수 있다.

주택재개발정비사업의 사업구역 내 주거용 건축물을 소유하는 주택재개발정비조합원이 사업구역 내의 타인의 주거용 건축물에 거주하는 세입자일 경우에는 ‘세입자로서의 주거이전비(4개월분)’ 지급대상은 아니다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2017두40068 판결).

재건축조합이 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거쳐 신 주택이나 대지를 조합원에게 분양한 경우에는 구 주택이나 대지에 관한 권리가 권리자의 의사에 관계없이 신 주택이나 대지에 관한 권리로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된 것으로 볼 수 있다.

관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우에는 해당 조합원은 조합규약 내지 분양계약에 의하여 구 주택이나 대지와는 별개인 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 불과하다.

집합건물에 있어서 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정된다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항).

구분건물의 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터 잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 매수한 자는 대지사용권도 함께 취득한다.

민사집행법 제91조 제2항에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있다. 전유부분과 함께 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 매각되고 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 따로 정해지지 않았던 이상 위 근저당권은 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 매각으로 인하여 소멸한다(대법원 2021. 1. 14. 선고 2017다291319 판결).

명의신탁자와 명의수탁자의 명의신탁약정에 기하여 명의수탁자 앞으로 부동산소유권이전등기가 마쳐진 후 명의수탁자가 이를 새로운 이해관계를 가진 제3자에게 처분한 경우에는 그 제3자에 대하여 명의신탁약정의 무효를 이유로 대항하지 못한다.

명의수탁자와 재건축조합 간에 체결된 명의신탁 부동산에 관한 신탁약정이나 명의수탁자가 재건축조합과의 관계에서 취득한 조합원의 지위 등은 특별한 사정이 없는 한 그 명의신탁약정이 명의신탁자에 대한 관계에서 무효라는 사정만으로 영향을 받지 않는다.

재건축조합이 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 내지 이전고시 등의 절차를 밟지 않고 조합원들로부터 토지 및 건물 등을 신탁받아 재건축사업을 진행하여 신축한 건물과 그 대지권을 조합원인 명의수탁자와의 분양계약을 통하여 명의수탁자에게 분양한 경우, 명의수탁자의 그 신축 건물 등에 대한 소유권 취득은 유효하고 그 신축 건물 등과 당초의 명의신탁 부동산 사이에는 동일성이 유지되고 있다고 볼 수 없다.

명의신탁자는 당초의 명의신탁약정이 명의신탁자에 대한 관계에서 무효라는 사정을 내세워 명의수탁자를 상대로 명의수탁자가 재건축조합으로부터 분양받은 신축 건물 등에 관한 소유권의 이전을 청구할 권리가 있다고 할 수 없다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008다1132 판결).

하나의 단지 내에 있는 여러 동의 건물 전부를 일괄하여 재건축하고자 하는 경우라도 재건축 결의의 요건 충족 여부는 각각의 건물마다 별개로 따져야 하므로, 단지 내의 일부 건물에 대하여 일단 재건축 결의의 정족수가 충족되었다면 나머지 건물에 대하여 재건축 결의의 정족수가 아직 충족되지 아니하였더라도, 정족수가 충족된 일부 건물의 구분소유자 중 재건축 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자에 대하여 먼저 매도청구권을 행사할 수 있다.

재건축에 참가하지 아니한 구분소유자에 대하여 매도청구권을 행사하도록 매도청구권의 행사기간을 규정한 취지는, 매도청구권이 형성권으로서 재건축 참가자 다수의 의사에 의하여 재건축에 참가하지 아니한 구분소유자의 구분소유권에 관한 매매계약의 성립을 강제하는 것이다. 매도청구권은 행사기간 내에 이를 행사하지 아니하면 그 효력을 상실한다.

조합설립결의에 하자가 있다 하더라도 그로 인해 조합설립인가처분이 취소되거나 당연무효로 되지 않는 한 정비사업조합은 여전히 사업시행자로서의 지위를 갖는다.

재건축정비사업조합이 조합 설립에 동의하지 않은 자 등에 대해 매도청구권을 행사하여 그에 따른 소유권이전등기절차 이행 등을 구하는 소송을 제기한 경우 그 소송절차에서 조합 설립에 동의하지 않은 자 등이 조합설립결의에서 정한 비용분담에 관한 사항 등이 구체성을 결여하여 위법하다는 점을 근거로 매도청구권 행사의 적법성을 다툴 수 있기 위해서는, 그와 같은 사정으로 조합설립결의가 효력이 없다는 것만으로는 부족하고 나아가 그로 인해 조합설립인가처분이 적법하게 취소되었거나 그 하자가 중대·명백하여 당연무효임을 주장·입증하여야 한다(대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다10881 판결).

도시 및 주거환경정비법에 의한 주택재건축사업의 시행자가 같은 법 제39조 제2호에 따라 토지만 소유한 사람에게 매도청구권을 행사하면 매도청구권 행사의 의사표시가 도달함과 동시에 토지에 관하여 시가에 의한 매매계약이 성립하는데, 이때의 시가는 매도청구권이 행사된 당시의 객관적 거래가격으로서, 주택재건축사업이 시행되는 것을 전제로 하여 평가한 가격, 즉 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 말한다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다41698 판결).

도시정비법 제47조 제1항에 따라 주택재건축사업의 사업시행자가 분양신청을 하지 아니한 토지등소유자에게 청산금 지급의무를 부담하는 경우에, 공평의 원칙상 토지 등 소유자는 권리제한등기가 없는 상태로 토지 등의 소유권을 사업시행자에게 이전할 의무 및 토지 등을 사업시행자에게 인도할 의무를 부담한다.

사업시행자가 분양신청을 하지 아니하거나 분양신청을 철회한 토지 등 소유자에게 청산금 지급의무를 부담하는 경우에, 공평의 원칙상 토지 등 소유자는 권리제한등기가 없는 상태로 토지 등의 소유권을 사업시행자에게 이전할 의무를 부담하고, 이러한 권리제한등기 없는 소유권 이전의무와 사업시행자의 청산금 지급의무는 동시이행관계에 있다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2016다246800 판결).

도시정비법 제49조 제6항 단서는 도시정비법 제38조에 따라 사업시행자에게 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’상 정비구역 안의 토지 등을 수용 또는 사용할 권한이 부여된 정비사업에 제한적으로 적용되고, 그 권한이 부여되지 아니한 주택재건축사업에는 적용될 수 없다.

도시정비법에 따라 임차권자가 사업시행자를 상대로 보증금 등의 반환을 구하려면, 임차권자가 토지등소유자에 대하여 보증금반환채권을 가지는 경우라야 한다.

하나의 단지 내에 있는 여러 동의 집합건물을 재건축하는 경우에 일부 동에 재건축결의의 요건을 갖추지 못하였지만 나머지 동에 재건축결의의 요건을 갖춘 경우 그 나머지 동에 대하여는 적법한 재건축결의가 있었으므로 그 나머지 동의 구분소유자 중 재건축결의에 동의하지 아니한 구분소유자에 대하여 매도청구권을 행사할 수 있다(대법원 2005. 6. 24. 선고 2003다55455 판결).

 

Ⅺ. 행정처분의 하자를 다투는 소송

재개발조합이 공법인이라는 사정만으로 재개발조합과 조합장 또는 조합임원 사이의 선임·해임 등을 둘러싼 법률관계가 공법상의 법률관계에 해당한다거나 그 조합장 또는 조합임원의 지위를 다투는 소송이 당연히 공법상 당사자소송에 해당한다고 볼 수는 없다.

확인의 소는 반드시 원·피고 간의 법률관계에 한하지 아니하고 원·피고의 일방과 제3자 또는 제3자 상호 간의 법률관계도 대상이 될 수 있다. 그러한 법률관계의 확인은 법률관계에 따라 원고의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험, 불안이 야기되어 이를 제거하기 위하여 법률관계를 확인의 대상으로 삼아 원·피고 간의 확인판결에 의하여 즉시 확정할 필요가 있고, 또한 그것이 가장 유효 적절한 수단이 되어야 확인의 이익이 있다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013다1570 판결).

행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행해졌을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 판단하여야 한다. 행정처분이 당연무효라고 하기 위해서는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 한다.

행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 불구하고 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이다.

행정처분의 대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에는 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수 없다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010두9358 판결 참조).

 

Ⅻ. 글을 맺으며

이상에서 아파트재건축사업을 둘러싼 여러 가지 법적 분쟁에 관하여 살펴보았다. 아파트재건축사업은 토지등소유자 등 수많은 이해관계인이 참여하는 공동사업이다. 그럼에도 이 사업은 추진윈원장이나 조합장 등 몇 사람의 임원에 의해 주도된다.

도시정비법 자체가 매우 복잡하게 되어 있고, 수많은 사람들의 공동참여가 전제되는 아파트재건축사업의 추진과정에는 당연히 많은 소송이 예정되어 있다. 아파트재건축에 관한 대법원의 판례나 지방법원 또는 고등법원의 판결을 보면 재건축에 대한 소송이 매우 많았던 사실을 알 수 있다.

재건축과정에서 법적 분쟁이 생겨 민사, 형사, 행정소송이 시작되면 재건축사업은 중단되거나 중대한 차질을 빚게 된다. 그로 인해 발생하는 재산상 손해는 상상을 초월한다. 재건축사업을 추진하는 조합장을 비롯한 임원들은 법적 분쟁이 생기지 않도록 모든 사항을 꼼꼼하게 챙기며, 사심을 버리고, 다수의 이익을 위해 성실한 자세로 업무를 수행하여야 할 것이다.

토지등소유자 및 이해관계인들은 보다 적극적인 태도로 재건축사업의 진행상황을 확인하고 조합이나 추진위원장 등이 제대로 일을 하고 있는지 철저하게 살펴보아야 한다.

 

글. 김주덕 Kim, Choodeok 법무법인 태일 대표변호사

김주덕 법무법인 태일 대표변호사

김주덕 변호사는 서울대학교 법과대학을 졸업했다. 대구지검 특별수사부, 대전지검 특별수사부장, 제천지청장, 서울서부지검 형사1부장, 대검찰청 환경과장, 법무부 검찰국 검사, 서울중앙지검 공판부장 등을 역임했으며 현재 법무법인 태일 대표변호사로 근무하고 있다. 2018년부터 법학전문대학원평가위원회 위원장으로 활동하고 있다.
cdlaw@hanmail.net

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알기 쉬운 결혼 및 이혼제도 해설

Easy explanation of the marriage and divorce system

Ⅰ. 글의 첫머리에

현대인은 산업화된 거대한 도시에서 삭막한 생활을 힘겹게 영위하고 있다. 때문에 가족의 중요성은 더욱 커지고 있다. 특히 코로나 펜데믹 사태를 겪으며 집에 있는 시간이 많아지면서, 가정이 화목하지 않으면 행복지수는 급격하게 떨어진다는 사실이 재확인되고 있다. 가정은 개인의 보금자리이며, 부부와 자녀가 합심하여 공동생활을 하는 터전이다. 가화만사성이라는 말에서 보듯이 가정이 화목해야 개인은 마음 편하게 사회생활을 할 수 있다.

결혼은 남자와 여자가 행복하기 위해 하는 것인데, 실제로는 불행한 경우가 많다. 서로가 맞지 않아 늘상 긴장상태에 있거나 싸우면서 사는 부부도 적지 않다. 결혼은 경제적 공동체이면서 성적 결합을 전제로 가족을 형성하는 두 사람 사이의 관계적 계약에 해당한다. 법률상 계약에 해당하므로 파기하면 끝이 난다. 이것이 바로 이혼이다.

결혼에 의해 가정이 형성되고, 이혼에 의해 가정은 해체된다. 결혼생활이 불행하면 끝까지 끌고 가는 것보다 이혼하는 것이 낫다는 의식이 사회적으로 보편화되고 있는 것 같다. 이 때문에 이혼율이 매우 높은 상태이다. 이혼은 아직까지 당사자들이 겪어야 할 많은 고통을 안겨주는 일종의 트라우마에 해당한다. 그럼에도 불구하고 이혼할 수밖에 없다면 당사자들은 서로가 원수 되지 않고, 웃으면서 이혼할 수 있는 방법을 모색해야 한다.

부부는 이혼 후 자녀를 돌보는 문제에 집중해야 한다. 이혼 후 두 사람이 각자 새로운 싱글 라이프를 적극적으로 개척해나감으로써 제2의 인생을 밝고 보람 있게 살아갈 수 있도록 노력해야 한다. 여기에서는 결혼과 이혼에 관한 법적 문제를 중심으로 인간의 사랑과 성, 가정에 대해 법과 윤리, 사회학, 심리학, 가족학의 입장에서 종합적인 고찰을 하기로 한다.

Ⅱ. 혼인의 성립 및 무효와 취소

혼인은 혼인신고를 함으로써 성립하고, 혼인신고를 마치면 정식으로 법률상 부부가 된다. 혼인신고를 하는 과정에서 혼인합의가 없었거나, 사기를 당해 혼인신고를 한 경우에는 혼인신고를 무효화하거나 취소할 수 있도록 되어 있다. 혼인의 자유는 헌법상 기본권에 속한다. 혼인은 양 당사자 사이의 의사 합치에 의한다. 혼인계약은 계속적 계약 또는 관계적 계약(relational contract)이다. 관계적 계약은 재화의 교환이 핵심이 아니라 계약 당사자들 사이의 관계 그 자체가 중요한 계약을 의미다.

부부 사이에서는 협력 내지 신뢰가 매우 중요하다. 혼인관계에서는 일방이 기회주의적으로 행동할 가능성이 존재한다. 당사자의 기회주의적 행동을 억제하는 것이 혼인법과 이혼법에서 중요한 문제이다.

약혼은 장차 혼인을 하기로 하는 남녀 간의 계약을 말한다. 혼인의 형식적 요건은 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」에 따른 신고를 말한다. 학력, 경력 및 직업과 같은 혼인의사를 결정하는 데 중대한 영향을 미치는 사항에 관하여 거짓말을 하여 약혼하는 것은 제804조 제8호의 ‘기타 중대한 사유’에 해당하는 약혼해제사유이다.
혼인의 실질적 요건은, ① 혼인연령에 달하였을 것, ② 혼인 당사자 사이에 일정한 친족관계 등의 금혼사유가 없을 것, ③ 중혼에 해당하지 않을 것, ④ 혼인 당사자 사이에 혼인의 합의가 있을 것이다.

혼인은 다음 각 호의 어느 하나의 경우에는 무효로 한다. ① 당사자간에 혼인의 합의가 없는 때, ② 혼인이 제809조제1항의 규정을 위반한 때, ③ 당사자간에 직계인척관계가 있거나 있었던 때, ④ 당사자간에 양부모계의 직계혈족관계가 있었던 때(민법 제815조).

혼인은 다음 각 호의 어느 하나의 경우에는 법원에 그 취소를 청구할 수 있다. ① 혼인이 제807조 내지 제809조(제815조의 규정에 의하여 혼인의 무효사유에 해당하는 경우를 제외한다) 또는 제810조의 규정에 위반한 때, ② 혼인당시 당사자 일방에 부부생활을 계속할 수 없는 악질 기타 중대사유있음을 알지 못한 때, ③ 사기 또는 강박으로 인하여 혼인의 의사표시를 한 때(제816조).

악질이라 함은 성병이나 불치의 정신질환, 암과 같은 것을 예로 들 수 있다. 임신불능은 혼인취소사유나 이혼사유가 되지 않는다. 혼인취소는 상대방이 그 사유 있음을 안 날로부터 6월을 경과한 때에는 청구하지 못한다. 사기를 안 날 또는 강박을 면한 날로부터 3월을 경과하면 취소를 구하지 못한다.

혼인무효 사건은 가류 가사소송사건으로서 자백에 관한 민사소송법의 규정이 적용되지 않고 법원이 직권으로 사실조사 및 필요한 증거조사를 하여야 한다(가사소송법 제12조, 제17조). 민법은 혼인성립 이전의 단계에서 성립 요건의 흠결로 혼인이 유효하게 성립하지 않은 혼인무효(민법 제815조)와 혼인이 성립한 후 발생한 사유로 혼인이 해소되는 이혼(민법 제840조)을 구분하여 규정하고 있다.

혼인의사라는 개념이 다소 추상적이고 내면적인 것이라는 사정에 기대어 상대방 배우자가 혼인을 유지하기 위한 노력을 게을리 하였다거나 혼인관계 종료를 의도하는 언행을 하는 등 혼인생활 중에 나타난 몇몇 사정만으로 혼인신고 당시 혼인의사가 없었다고 추단하여 혼인무효 사유에 해당한다고 단정할 것은 아니다(대법원 2021. 12. 10. 선고 2019므11584 판결).

섭외사법 제18조 본문에 의하면 재일교포인 부부가 일본에서 이혼한다 하더라도 우리나라 법이 그 준거법이 될 터인데 우리 민법상 일단 혼인이 유효하게 성립하였다면 이혼신고에 의하여 협의이혼하거나 재판상으로만 유효하게 이혼할 수 있는 것이고, 호적에 그 혼인사실이 기재되지 않았다 하여 이혼의 합의만으로 이혼되는 것은 아니다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91므535 판결).

동일 당사자 간의 동일 사건에 관하여 대한민국에서 판결이 확정된 후에 다시 외국에서 판결이 선고되어 확정되었다면 그 외국판결은 대한민국판결의 기판력에 저촉되는 것으로서 대한민국의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 민사소송법 제203조 제3호에 정해진 외국판결의 승인요건을 흠결한 경우에 해당하므로 대한민국에서는 효력이 없다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93므1051,1068 판결).

협의이혼에 있어서 이혼의사는 법률상 부부관계를 해소하려는 의사를 말하므로 일시적으로나마 법률상 부부관계를 해소하려는 당사자간의 합의하에 협의이혼신고가 된 이상 협의이혼에 다른 목적이 있더라도 양자 간에 이혼의사가 없다고는 말할 수 없고 따라서 이와 같은 협의이혼은 무효로 되지 아니한다(대법원 1993. 6. 11. 선고 93므171 판결).

 

Ⅲ. 혼인의 법률적 효과

혼인은 부부 사이에 영속적인 생활공동체를 창설한다. 혼인관계에 의한 생활공동체가 성립되면, 그로부터 여러 가지의 효과가 파생된다. 민법은 혼인의 효과를 일반적 효력과 재산적 효력으로 나누어 규율하고 있다.

부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 한다. 동거의무에서 동거라는 것은 부부로서의 동거를 말한다. 다만, 해외유학, 질병으로 인한 요양 등 정당한 사유로 일시적으로 동거하지 않는 경우에는 이를 용인하여야 한다. 부당한 동거의무의 위반은 악의의 유기로서 이혼 원인이 된다. 부부의 동거의무에는 배우자와 성생활을 함께 할 의무가 포함된다.

부부 사이에는 부양의무가 있고, 이는 다른 친족 사이의 부양과는 달리 부양권리자의 생계에 필요한 최소한의 부양만을 하여야 하는 것이 아니라, 자신의 생활수준에 맞는 부양의무를 이행하여야 하는 것이다. 이러한 부양의무의 불이행에 대하여는 재판상 청구에 의하여 구제를 받을 수 있다.

부부 간에는 정조의무가 있다. 정조의무를 이행하지 아니하면 이는 이혼사유가 될 뿐만 아니라, 위자료도 지급할 의무를 진다. 배우자의 부정행위에 가담하는 제3자도 공동불법행위책임을 지며, 이 경우 제3장의 책임은 부진정연대채무관계에 있다.

부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 하는 의무를 진다(민법 제826조). 부부는 정신적·육체적·경제적으로 결합된 공동체로서 서로 협조하고 보호하여 부부공동생활로서의 혼인이 유지되도록 상호 간에 포괄적으로 협력할 의무를 부담하고 그에 관한 권리를 가진다. 이러한 동거의무 내지 부부공동생활 유지의무의 내용으로서 부부는 부정행위를 하지 아니하여야 하는 성적(性的) 성실의무를 부담한다.

이에 따라 부부의 일방이 부정행위를 한 경우에 이는 민법 제840조에 따라 재판상 이혼사유가 되고, 부부의 일방은 그로 인하여 배우자가 입게 된 정신적 고통에 대하여 불법행위에 의한 손해배상의무를 진다. 제3자도 타인의 부부공동생활에 개입하여 그 부부공동생활의 파탄을 초래하는 등 그 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 방해하여서는 아니 된다.

이와 같이 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 하여서는 아니 되는 것은 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활이 보호되고 유지되어야 하기 때문이다.
그런데 민법 제840조는 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’를 이혼사유로 삼고 있다.

부부 간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우에는 위 이혼사유에 해당할 수 있다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010므1140 판결 등 참조).

비록 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 이처럼 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없다. 이러한 법률관계는 재판상 이혼청구가 계속 중에 있다거나 재판상 이혼이 청구되지 않은 상태라고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결).

부부는 일상의 가사에 관하여 서로의 대리권이 있다. 일상가사대리권이 미치는 범위는 그야말로 일상적인 범위, 즉 부부의 공동생활에 통상 필요한 식료품이나 의복 등의 구입 등에 국한되고, 객관적으로 타당한 범위를 초과한 소비대차나 부동산의 처분, 연대보증 등은 이에 해당하지 않는다.

부부재산계약은 혼인이 성립하기 전에 체결되어야 한다. 일단 부부재산계약이 체결되면 혼인 중 이를 변경하지 못하지만, 정당한 사유가 있는 때에는 가정법원의 허가를 받아 변경할 수 있다. 부부재산계약이나 그 변경, 관리자의 변경이나 공유재산 분할로 부부의 승계인 또는 제3자에게 대항하기 위해서는 등기를 하여야 한다.

부부의 일방이 혼인 전부터 가진 고유재산과 혼인 중에 자기의 명의로 취득한 재산은 그 특유재산으로 된다. 반면 부부의 누구에게 속한 것인지 분명하지 아니한 재산은 부부의 공유로 추정된다.

부부 일방이 일상의 가사에 관하여 제3자와 법률행위를 한 때에 다른 일방은 이로 인한 채무에 대하여 연대책임이 있다. 그러나 이미 제3자에 대하여 다른 일방의 책임없음을 명시한 때에는 그러하지 아니하다. 부부 간 공공생활에 필요한 비용은 당사자 간에 특별한 약정이 없으면 부부가 공동으로 부담한다.

 

Ⅳ. 협의상 이혼

협의이혼을 하기 위해서는 이혼신고를 하여야 한다. 이를 위해서는 가정법원의 협의이혼의사 확인을 받아야 한다. 재외국민은 재외공관의 장으로부터 협의이혼의사 확인을 받을 수 있다.

당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 명백한 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로는 혼인관계가 존속한다 하더라도 상대방의 간통에 대한 사전 동의라고 할 수 있는 종용에 관한 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 한다.

협의상 이혼이 가장이혼으로서 무효로 인정되려면 누구나 납득할 만한 특별한 사정이 인정되어야 하고, 그렇지 않으면 이혼당사자 간에 일시적으로나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사가 있었다고 보는 것이 이혼신고의 법률상 및 사실상의 중대성에 비추어 상당하다.

법률상의 부부관계를 해소하려는 당사자 간의 합의에 따라 이혼이 성립한 경우 그 이혼에 다른 목적이 있다 하더라도 당사자 간에 이혼의 의사가 없다고 말할 수 없고, 이혼이 가장이혼으로서 무효가 되려면 누구나 납득할 만한 특별한 사정이 인정되어야 한다. 이혼에 따른 재산분할은 부부가 혼인 중에 취득한 실질적인 공동재산을 청산·분배하는 것을 주된 목적으로 하는 제도로서 재산의 무상이전으로 볼 수 없으므로 이혼이 가장이혼으로서 무효가 아닌 이상 원칙적으로 증여세 과세대상이 되지 않는다.

국제재판관할권에 관한 국제사법 제2조는 가사사건에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 가사사건에 대하여 대한민국 법원이 재판관할권을 가지려면 대한민국이 해당 사건의 당사자 또는 분쟁이 된 사안과 실질적 관련이 있어야 한다. 그런데 가사사건은 일반 민사사건과 달리 공동생활의 근간이 되는 가족과 친족이라는 신분관계에 관한 사건이거나 신분관계와 밀접하게 관련된 재산, 권리, 그 밖의 법률관계에 관한 사건으로서 사회생활의 기본토대에 중대한 영향을 미친다. 가사사건에서는 피고의 방어권 보장뿐만 아니라 해당 쟁점에 대한 재판의 적정과 능률, 당사자의 정당한 이익 보호, 가족제도와 사회질서의 유지 등 공적 가치를 가지는 요소도 고려할 필요가 있다.

재판상 이혼과 같은 혼인관계를 다투는 사건에서 대한민국에 당사자들의 국적이나 주소가 없어 대한민국 법원에 국내법의 관할 규정에 따른 관할이 인정되기 어려운 경우라도 이혼청구의 주요 원인이 된 사실관계가 대한민국에서 형성되었고, 이혼과 함께 청구된 재산분할사건에서 대한민국에 있는 재산이 재산분할대상인지 여부가 첨예하게 다투어지고 있다면, 피고의 예측가능성, 당사자의 권리구제, 해당 쟁점의 심리 편의와 판결의 실효성 차원에서 대한민국과 해당 사안 간의 실질적 관련성을 인정할 여지가 크다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2017므12552 판결).

이혼하는 부부의 자녀들이 이미 모두 성년에 달한 경우, 부가 자녀들에게 부양의무를 진다 하더라도 이는 어디까지나 부와 자녀들 사이의 법률관계일 뿐, 이를 부부의 이혼으로 인하여 이혼 배우자에게 지급할 위자료나 재산분할의 액수를 정하는 데 참작할 사정으로 볼 수는 없다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2003므941 판결)

부부가 이혼을 하게 되어 남편이 아내에 대한 위자료를 지급하기 위한 방법으로 자신의 소유인 주택의 소유권을 이전하는 것은 아내에 대한 위자료채무의 이행에 갈음한 것으로서 그 주택을 양도한 대가로 위자료를 지급할 채무가 소멸하는 경제적 이익을 얻게 되는 것이므로, 그 주택의 양도는 양도소득세의 부과대상이 되는 유상양도에 해당한다(대법원 1995. 11. 24. 선고 95누4599 판결).

 

Ⅴ. 재판상 이혼

이혼을 하려는 자는 우선 가정법원에 조정을 신청하여야 하고, 이혼사건에 대하여 조정신청 없이 소를 제기한 경우에는 가정법원은 원칙적으로 사건을 조정에 회부하여야 한다. 가사소송법 제50조 제1항은 다음과 같이 규정하고 있다. 나류 및 다류 가사소송사건과 마류 가사비송사건에 대하여 가정법원에 소를 제기하거나 심판을 청구하려는 사람은 먼저 조정을 신청하여야 한다. 법원이 재판상 이혼사건을 심리할 때에는 직권으로 사실조사 및 필요한 증거조사를 하여야 한다(가사소송법 제17조).

민법 제840조 제1호 소정의 재판상 이혼사유인 배우자에 부정한 행위가 있었을 때라 함은 혼인한 부부간의 일방이 부정한 행위를 한 때를 말하는 것이므로 혼인 전 약혼단계에서 부정한 행위를 한 때에는 위 제1호의 이혼사유에 해당한다고 할 수는 없다.

민법 제840조 제3호에서 정한 이혼사유인 ‘배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때’라 함은 혼인관계의 지속을 강요하는 것이 가혹하다고 여겨질 정도의 폭행이나 학대 또는 모욕을 받았을 경우를 말한다. 민법 제840조 제6호에 정한 이혼사유인 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’라 함은 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말한다.

처가 뚜렷한 합리적인 이유 없이 남편과의 성행위를 거부하고 결혼생활 동안 거의 매일 외간 남자와 전화통화를 하였으며 그로 인하여 남편이 이혼소송을 제기하고 별거에 이르게 되었다면 부부공동생활관계는 회복할 수 없을 정도로 파탄되었고, 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 남편에게는 참을 수 없는 고통이 된다고 볼 여지가 있다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2002므74 판결).

부부 간의 성관계는 혼인의 본질적 요소이므로 성적 불능 기타 부부 상호간의 성적 요구의 정상적인 충족을 저해하는 사실이 존재하는 경우, 이는 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’가 될 수 있다. 정당한 이유 없이 성교를 거부하거나 성적 기능의 불완전으로 정상적인 성생활이 불가능한 경우에는 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있다.

정당한 이유 없이 성교를 거부하거나 성적 기능의 불완전으로 정상적인 성생활이 불가능하거나 그 밖의 사정으로 부부 상호간의 성적 욕구의 정상적인 충족을 저해하는 사실이 존재하고 있다면, 부부간의 성관계는 혼인의 본질적인 요소임을 감안할 때 이는 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’가 될 수 있다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010므1140 판결). 840조 제1호(부정행위)의 경우에는 이를 안 날로부터 6월, 그 사유가 있은 날로부터 2년이 지나면 이혼을 청구하지 못하고, 제840조 제6호의 경우에도 마찬가지이다.

부부 중 일방이 불치의 정신병에 이환되었고 그 질환이 다른 질환처럼 단순히 애정과 정성으로 간호될 수 있거나 예후가 예측될 수 있는 것이 아니고 그 가정의 구성원 전체에게 끊임없는 정신적, 육체적 희생을 요구하는 외에도 치료를 위한 많은 재정적 지출을 요하고 그로 인한 다른 가족들의 고통이 언제 끝날지 모르는 상태에 이르기까지 하였다면, 온 가족이 헤어날 수 없는 고통을 받더라도 상대방 배우자는 배우자 간의 애정에 터잡은 의무에 따라 한정 없이 참고 살아가라고 강요할 수는 없는 것이므로, 이는 민법 제840조 제6호 소정의 재판상 이혼사유에 해당한다.

혼인 중 처에게 발생한 조울증이 장기간 지속되어 회복이 거의 불가능한 정신질환으로 이환되어 그 증상이 가벼운 정도에 그치는 경우라 할 수 없고, 그 질환이 단순히 애정과 정성으로 간호되거나 예후가 예측될 수 있는 것이 아닌 경우, 남편에게 계속하여 배우자로서의 의무에 따라 한정 없는 정신적, 경제적 희생을 감내한 채 처와의 혼인관계를 지속하고 살아가라고 하기에는 지나치게 가혹하다고 보아 민법 제840조 제6호 소정의 재판상 이혼사유에 해당한다(대법원 1997. 3. 28. 선고 96므608, 615 판결).

청구인과 피청구인의 혼인관계가 피청구인의 거친 성격과 그로 인한 청구인에 대한 잦은 폭행 및 확대 등과 청구인의 방종한 생활태도나 시어머니 및 전처 소생 딸에 대한 소홀한 대우, 그리고 잦은 가출과 그로 인한 비교적 오랜 기간동안의 별거로 말미암아 서로 애정과 신뢰가 상실되어 이미 돌이킬 수 없는 정도의 파탄상태에 이르렀다면, 원심이 그와 같이 이른 데에는 쌍방이 모두 책임이 있다고 할 것이나 적어도 청구인의 책임이 피청구인의 책임에 비하여 더 중하다고 보여지지 않는다고 판단하여 청구인의 이혼심판청구를 받아들인 것은 이를 수긍할 수 있다(대법원 1990. 4. 10. 선고 88므1071 판결).

혼인생활을 함에 있어서 부부는 애정과 신의 및 인내로써 서로 상대방을 이해하며 보호하여 혼인생활의 유지를 위한 최선의 노력을 기울여야 하는 것이고, 혼인생활 중에 그 장애가 되는 여러 사태에 직면하는 경우가 있다 하더라도 부부는 그러한 장애를 극복하기 위한 노력을 다하여야 할 것이며, 일시 부부간의 화합을 저해하는 사정이 있다는 이유로 혼인생활의 파탄을 초래하는 행위를 하여서는 안 되는 것이고, 따라서 이러한 부부간의 동거, 부양, 협조의무는 애정과 신뢰를 바탕으로 일생에 걸친 공동생활을 목적으로 하는 혼인의 본질이 요청하는 바로서, 부부 사이에 출생한 자식이 없거나 재혼한 부부간이라 하여 달라질 수 없는 것이고, 재판상 이혼사유에 관한 평가 및 판단의 지도원리로 작용한다고 할 것이며, 배우자가 정당한 이유 없이 서로 동거, 부양, 협조하여야 할 부부로서의 의무를 포기하고 다른 일방을 버린 경우에는 재판상 이혼사유인 악의의 유기에 해당한다(대법원 1999. 2. 12. 선고 97므612 판결).

결혼이민[F-6 (다)목] 체류자격에 관한 입법 취지는, 대한민국 국민과 혼인하여 당초 결혼이민[F-6 (가)목] 체류자격을 부여받아 국내에서 체류하던 중 국민인 배우자의 귀책사유로 정상적인 혼인관계를 유지할 수 없게 된 외국인에 대하여는 인도주의적 측면에서 결혼이민[F-6 (다)목] 체류자격을 부여하여 국내에서 계속 체류할 수 있도록 허용하기 위한 것이다.

결혼이민[F-6 (다)목] 체류자격의 요건인 ‘자신에게 책임이 없는 사유로 정상적인 혼인관계를 유지할 수 없는 사람’이란 ‘자신에게 주된 책임이 없는 사유로 정상적인 혼인관계를 유지할 수 없는 사람’, 즉 ‘혼인파탄의 주된 귀책사유가 국민인 배우자에게 있는 경우’를 의미한다(대법원 2019. 7. 4. 선고 2018두66869 판결).

 

Ⅵ. 유책배우자 이혼청구 사건

이혼에 관하여 파탄주의를 채택하고 있는 여러 나라의 이혼법제는 우리나라와 달리 재판상 이혼만을 인정하고 있을 뿐 협의상 이혼을 인정하지 아니하고 있다. 우리나라에서는 유책배우자라 하더라도 상대방 배우자와 협의를 통하여 이혼을 할 수 있는 길이 열려 있다(대법원 2015. 9. 15. 선고 2013므568 전원합의체 판결).

유책배우자의 상대방을 보호할 입법적인 조치가 마련되어 있지 아니한 현 단계에서 파탄주의를 취하여 유책배우자의 이혼청구를 널리 인정하는 경우 유책배우자의 행복을 위해 상대방이 일방적으로 희생되는 결과가 될 위험이 크다. 유책배우자의 이혼청구를 허용하지 아니하고 있는 데에는 중혼관계에 처하게 된 법률상 배우자의 축출이혼을 방지하려는 의도도 있다.

가족과 혼인생활에 관한 우리 사회의 가치관이 크게 변화하였고 여성의 사회 진출이 대폭 증가하였더라도 우리 사회가 취업, 임금, 자녀양육 등 사회경제의 모든 영역에서 양성평등이 실현되었다고 보기에는 아직 미흡한 것이 현실이다. 우리나라에서 이혼율이 급증하고 이혼에 대한 국민의 인식이 크게 변화한 것이 사실이더라도 이는 역설적으로 혼인과 가정생활에 대한 보호의 필요성이 그만큼 커졌다는 방증이다.

유책배우자의 이혼청구로 인하여 극심한 정신적 고통을 받거나 생계유지가 곤란한 경우가 엄연히 존재하는 현실을 외면해서도 아니 될 것이다. 유책배우자의 이혼청구를 허용하지 아니하는 것은 혼인제도가 요구하는 도덕성에 배치되고 신의성실의 원칙에 반하는 결과를 방지하려는 데 있다.

상대방 배우자도 혼인을 계속할 의사가 없어 일방의 의사에 따른 이혼 내지 축출이혼의 염려가 없는 경우는 물론, 나아가 이혼을 청구하는 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우, 세월의 경과에 따라 혼인파탄 당시 현저하였던 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 점차 약화되어 쌍방의 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 된 경우 등과 같이 혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다.

 

Ⅶ. 재산분할청구권

같이 살던 부부는 이혼을 하게 되면, 부부가 가지고 있던 재산을 분할할 수 있다. 당사자가 합의하여 임의로 재산을 나누어가지면 아무 문제가 없지만, 재산분할에 대한 합의가 되지 아니하여 분쟁이 생기면, 하는 수 없이 법원에서 판결을 받아야 한다. 재산분할문제는 빼놓고, 우선 부부는 협의이혼절차를 거쳐서 이혼신고를 한 다음, 2년 이내에 법원에 소송을 제기하여 재산분할에 관한 부분만 판결을 받아도 된다.

민법 제839조의 2는 협의상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있고(제1항), 그 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정하도록(제2항) 규정하고 있다. 이 규정은 민법 제843조에 의하여 재판상 이혼에 준용되고 있다.

재산분할청구권이란 이혼을 한 당사자의 일방이 다른 일방에 대하여 재산의 분할을 청구할 수 있는 권리를 말한다. 혼인취소나 사실혼 해소의 경우에도 재산분할청구권이 인정된다. 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년이 경과하면 소멸한다.

현행 부부재산제도는 부부별산제를 기본으로 하고 있어 부부 각자의 채무는 각자가 부담하는 것이 원칙이므로 부부가 이혼하는 경우 일방이 혼인 중 제3자에게 부담한 채무는 일상가사에 관한 것 이외에는 원칙적으로 그 개인의 채무로서 청산의 대상이 되지 않으나 그것이 공동재산의 형성·유지에 수반하여 부담한 채무인 때에는 청산의 대상이 되며, 그 채무로 인하여 취득한 특정 적극재산이 남아있지 않더라도 그 채무부담행위가 부부 공동의 이익을 위한 것으로 인정될 때에는 혼인 중의 공동재산의 형성·유지에 수반하는 것으로 보아 청산의 대상이 된다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다74900 판결).

협의이혼을 예정하고 미리 재산분할 협의를 한 경우 협의이혼에 따른 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 액수는 협의이혼이 성립한 날(이혼신고일)을 기준으로 정하여야 한다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다74900 판결).

민법 제839조의2에 규정된 재산분할제도는 혼인 중에 취득한 실질적인 공동재산을 청산 분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것이다. 부부가 재판상 이혼을 할 때 쌍방의 협력으로 이룩한 재산이 있는 한, 법원으로서는 당사자의 청구에 의하여 그 재산의 형성에 기여한 정도 등 당사자 쌍방의 일체의 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정하여야 한다.

민법 제839조의2 제2항의 취지에 비추어 볼 때, 재산분할비율은 개별재산에 대한 기여도를 일컫는 것이 아니라 기여도 기타 모든 사정을 고려하여 전체로서의 형성된 재산에 대하여 상대방 배우자로부터 분할받을 수 있는 비율을 일컫는 것이다.

처가 주로 마련한 자금과 노력으로 취득한 재산이라 할지라도 남편이 가사비용의 조달 등으로 직·간접으로 재산의 유지 및 증가에 기여하였다면 그와 같이 쌍방의 협력으로 이룩된 재산은 재산분할의 대상이 된다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95므175 판결).

제3자 명의의 재산도 그것이 부부 중 일방에 의하여 명의신탁된 재산 또는 부부의 일방이 실질적으로 지배하고 있는 재산으로서 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 유형, 무형의 자원에 기한 것이라면 그와 같은 사정도 참작하여야 한다는 의미에서 재산분할 대상이 된다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002므722 판결 참조).

재산분할에 관한 협의는 혼인중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것이다.
그 중 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한, 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이다.

그 협의 후 당사자가 약정한대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지, 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상이혼(화해 또는 조정에 의한 이혼을 포함한다.)이 이루어진 경우에는, 위 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2001다14061 판결).

이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼을 한 당사자의 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있는 권리로서 이혼이 성립한 때에 그 법적 효과로서 비로소 발생하는 것이다. 당사자가 이혼이 성립하기 전에 이혼소송과 병합하여 재산분할의 청구를 하고, 법원이 이혼과 동시에 재산분할을 명하는 판결을 하는 경우에도 이혼판결은 확정되지 아니한 상태이므로, 그 시점에서 가집행을 허용할 수는 없다(대법원 1998. 11. 13. 선고 98므1193 판결).

이혼에 있어서 재산분할은 부부가 혼인 중에 가지고 있었던 실질상의 공동재산을 청산하여 분배함과 동시에 이혼 후에 상대방의 생활유지에 이바지하는 데 있지만, 분할자의 유책행위에 의하여 이혼함으로 인하여 입게 되는 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수도 있다.

소극재산의 총액이 적극재산의 총액을 초과하여 재산분할을 한 결과가 결국 채무의 분담을 정하는 것이 되는 경우에도 법원은 채무의 성질, 채권자와의 관계, 물적 담보의 존부 등 일체의 사정을 참작하여 이를 분담하게 하는 것이 적합하다고 인정되면 구체적인 분담의 방법 등을 정하여 재산분할 청구를 받아들일 수 있다(대법원 2013. 6. 20. 선고 2010므4071,4088 전원합의체 판결).

재산분할자가 이미 채무초과의 상태에 있다거나 또는 어떤 재산을 분할한다면 무자력이 되는 경우에도 분할자가 부담하는 채무액 및 그것이 공동재산의 형성에 어느 정도 기여하고 있는지 여부를 포함하여 재산분할의 액수와 방법을 정할 수 있다.

재산분할자가 당해 재산분할에 의하여 무자력이 되어 일반채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과가 된다고 하더라도 그러한 재산분할이 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 반하여 상당하다고 할 수 없을 정도로 과대하고, 재산분할을 구실로 이루어진 재산처분이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되지 아니하고, 위와 같은 특별한 사정이 있어 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되는 경우에도 취소되는 범위는 그 상당한 부분을 초과하는 부분에 한정된다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다58804 판결).

이혼 당시 부부 일방이 아직 공무원으로 재직 중이어서 실제 퇴직급여 등을 수령하지 않았더라도 이혼소송의 사실심 변론종결 시에 이미 잠재적으로 존재하여 경제적 가치의 현실적 평가가 가능한 재산인 퇴직급여 및 퇴직수당 채권은 이에 대하여 상대방 배우자의 협력이 기여한 것으로 인정되는 한 재산분할의 대상에 포함시킬 수 있다.

원칙적으로 일정한 수급요건을 갖춘 이혼배우자는 국민연금법 제64조에 따라 상대방 배우자의 국민연금 가입기간 중 혼인 기간에 해당하는 노령연금액을 균등하게 나눈 금액을 분할연금으로 받을 수 있다. 다만 국민연금법 제64조의2 제1항에 따라 협의상 또는 재판상 이혼에 따른 재산분할절차에서 이혼당사자의 협의나 법원의 심판으로 연금의 분할 비율에 관하여 달리 정할 수 있다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2018두65088 판결).

민법 제839조의2의 규정에 의한 재산분할사건은 가사비송사건으로서, 법원으로서는 당사자 쌍방의 일체의 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정할 수 있는 것이므로, 가사소송규칙 제98조에 불구하고 당사자 일방의 단독소유인 재산을 쌍방의 공유로 하는 방법에 의한 분할도 가능하다(대법원 1997. 7. 22. 선고 96므318,325 판결).

 

Ⅷ. 친권자 및 양육자의 결정

재판상 이혼에 따른 자녀의 양육책임에 대하여 이혼 당사자 간에 양육자의 결정과 양육비용의 부담에 관한 사항에 대하여 협의가 이루어지지 않거나 협의할 수 없을 때에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 해당 사항을 정한다(민법 제837조, 제843조). 자녀의 양육에 관한 처분에 관한 심판은 부모 중 일방이 다른 일방을 상대방으로 하여 청구하여야 한다(가사소송규칙 제99조 제1항).

자의 양육을 포함한 친권은 부모의 권리이자 의무로서 미성년인 자의 복지에 직접적인 영향을 미친다. 그러므로 부모가 이혼하는 경우에 부모 중에서 미성년인 자의 친권을 가지는 사람 및 양육자를 정함에 있어서는, 미성년인 자의 성별과 연령, 그에 대한 부모의 애정과 양육의사의 유무는 물론, 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 부 또는 모와 미성년인 자 사이의 친밀도, 미성년인 자의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려하여 미성년인 자의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011므4719 판결).

재판상 이혼의 경우에 당사자의 청구가 없다 하더라도 법원은 직권으로 미성년자인 자녀에 대한 친권자 및 양육자를 정하여야 한다. 따라서 법원이 이혼 판결을 선고하면서 미성년자인 자녀에 대한 친권자 및 양육자를 정하지 아니하였다면 재판의 누락이 있다(대법원 2015. 6. 23. 선고 2013므2397 판결).

재판상 이혼의 경우 부모 모두를 자녀의 공동양육자로 지정하는 것은 부모가 공동양육을 받아들일 준비가 되어 있고 양육에 대한 가치관에서 현저한 차이가 없는지, 부모가 서로 가까운 곳에 살고 있고 양육환경이 비슷하여 자녀에게 경제적·시간적 손실이 적고 환경 적응에 문제가 없는지, 자녀가 공동양육의 상황을 받아들일 이성적·정서적 대응능력을 갖추었는지 등을 종합적으로 고려하여 공동양육을 위한 여건이 갖추어졌다고 볼 수 있는 경우에만 가능하다고 보아야 한다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2018므15534 판결).

친권자가 정하여졌더라도 자의 복리를 위하여 필요하다고 인정되는 경우 가정법원은 자의 4촌 이내 친족의 청구에 의하여 친권자를 변경할 수 있다(민법 제909조 제6항 참조). 자의 4촌 이내 친족이 가정법원에 친권자 변경을 청구하는 것은 미성년인 자의 복리를 위한 것이다. 그러한 청구권을 포기하거나 제한하는 내용의 약정은 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 것이어서 사법상 효력을 인정할 수 없다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011므4719 판결).

별거 이후 재판상 이혼에 이르기까지 상당 기간 부모의 일방이 미성년 자녀, 특히 유아를 평온하게 양육하여 온 경우, 이러한 현재의 양육 상태에 변경을 가하여 상대방을 친권자 및 양육자로 지정하는 것이 정당화되기 위해서는 현재의 양육 상태가 미성년 자녀의 건전한 성장과 복지에 도움이 되지 아니하고 오히려 방해가 되고, 상대방을 친권자 및 양육자로 지정하는 것이 현재의 양육 상태를 유지하는 경우보다 미성년 자녀의 건전한 성장과 복지에 더 도움이 된다는 점이 명백하여야 한다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021므12320, 12337 판결).

부모는 자녀를 공동으로 양육할 책임이 있고, 양육에 드는 비용도 원칙적으로 부모가 공동으로 부담하여야 한다. 그런데 어떠한 사정으로 인하여 부모 중 어느 한쪽만이

자녀를 양육하게 된 경우에는 양육하는 사람이 상대방에게 현재와 장래의 양육비 중 적정 금액의 분담을 청구할 수 있다.

재판상 이혼 시 친권자와 양육자로 지정된 부모의 일방은 상대방에게 양육비를 청구할 수 있고, 이 경우 가정법원으로서는 자녀의 양육비 중 양육자가 부담해야 할 양육비를 제외하고 상대방이 분담해야 할 적정 금액의 양육비만을 결정하는 것이 타당하다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2019므15302 판결).

부모 중 일방만이 양육자로 지정된 경우에, 자를 직접 양육하지 아니하는 부모의 일방과 자는 상호 면접교섭할 수 있는 권리를 가진다. 면접교섭권은 자녀의 정서안정과 원만한 인격 발달을 이룰 수 있도록 하고 이를 통해 자녀의 복리를 실현하는 것을 목적으로 하는 제도이다.

가정법원은 판결, 심판, 조정조서, 조정을 갈음하는 결정 또는 양육비부담조서에 의하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 의무를 이행하여야 할 사람이 정당한 이유 없이 그 의무를 이행하지 아니하는 경우에는 당사자의 신청에 의하여 일정한 기간 내에 그 의무를 이행할 것을 명할 수 있다. ①금전의 지급 등 재산상의 의무, ② 유아의 인도 의무, ③ 자녀와의 면접교섭 허용 의무(가사소송법 제64조 제1항).

당사자 또는 관계인이 정당한 이유 없이 제29조, 제63조의2제1항, 제63조의3제1항·제2항 또는 제64조의 명령이나 제62조의 처분을 위반한 경우에는 가정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사는 직권으로 또는 권리자의 신청에 의하여 결정으로 1천만원 이하의 과태료를 부과할 수 있다(가사소송법 제67조 제1항).

 

Ⅸ. 사실혼의 법적 효과

사실혼이란 당사자 사이에 혼인의 의사가 있고, 객관적으로 사회관념상으로 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할만한 혼인생활의 실체가 있는 경우를 말한다. 사실혼은 당사자 사이에 혼인 의사가 있고 객관적으로 사회관념상 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있는 경우이므로 법률혼에 관한 민법 규정 중 혼인신고를 전제로 하는 규정은 유추적용할 수 없다.

그러나 부부재산 청산의 의미를 갖는 재산분할 규정은 부부의 생활공동체라는 실질에 비추어 인정되는 것이므로 사실혼 관계에 유추적용할 수 있다. 부부 일방이 혼인 중 제3자에게 부담한 채무는 일상가사에 관한 것 이외에는 원칙적으로 개인의 채무로서 청산 대상이 되지 않으나 그것이 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무인 경우에는 청산 대상이 된다.

사실혼 관계에 있는 부부 일방이 혼인 중 공동재산의 형성에 수반하여 채무를 부담하였다가 사실혼이 종료된 후 채무를 변제한 경우 변제된 채무는 특별한 사정이 없는 한 청산 대상이 된다(대법원 2021. 5. 27. 선고 2020므15841 판결).

사실혼 당사자들에게도 법률상 부부와 마찬가지로 동거, 부양 및 협조의무가 인정된다. 사실혼 배우자는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의하여 명의신탁이 허용되는 배우자에는 포함되지 않는다.

사실혼 당사자들에게도 정조의무가 인정된다. 제3자가 사실혼의 일방 당사자와 간음하여 사실혼이 파기되게 하였다면 상대방은 재판상 그 부양료를 청구할 수 있다. 사실혼이 해소된 때에는 재산분할청구가 인정된다. 사실혼 배우자는 상속을 받을 수는 없다.

 

Ⅹ. 글을 맺으며

우리 사회를 보면, 젊은 사람들은 결혼 자체를 늦게 하거나 아예 하지 않으려는 경우가 늘어나고 있다. 출산율도 떨어지고, 고령사회가 되면서 심각한 인구문제가 되고 있다.

결혼했다가도 얼마 지나지 않아 이혼하는 사례가 많고, 심지어 결혼한 지 20년이 넘는 사람들도 더 이상 참지 못하겠다고 하면서 황혼이혼을 하는 경우도 많다.

물론 서로 맞지 않고, 서로에게 짐만 되고, 고통을 주는 결혼생활이라면 가급적 빨리 정리하고 헤어지는 것도 방법이지만, 이혼은 부부 당사자뿐 아니라, 자녀를 비롯한 가족 구성원 전체에게 미치는 영향이 매우 크기 때문에 신중을 기하여야 한다.

 

글. 김주덕 Kim, Choodeok 법무법인 태일 대표변호사

김주덕 법무법인 태일 대표변호사

김주덕 변호사는 서울대학교 법과대학을 졸업했다. 대구지검 특별수사부, 대전지검 특별수사부장, 제천지청장, 서울서부지검 형사1부장, 대검찰청 환경과장, 법무부 검찰국 검사, 서울중앙지검 공판부장 등을 역임했으며 현재 법무법인 태일 대표변호사로 근무하고 있다. 2018년부터 법학전문대학원평가위원회 위원장으로 활동하고 있다.
cdlaw@hanmail.net

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알기 쉬운 상속제도 및 상속세 해설

Easy-to-understand explanation of inheritance system and inheritance tax

Ⅰ. 글의 첫머리에

예전과 달리 요새는 인심이 각박해져서 그런지, 부모의 재산을 놓고 형제들 간에 상속 분쟁이 늘어나고 있다. 형제들끼리 서로 많은 재산을 상속받으려고 하고, 변호사를 선임해서 소송까지 불사한다. 무척 안타까운 일이다.

상속분쟁을 막으려면, 부모 입장에서 생전에 유언장을 잘 작성해서 공증을 받아놓는 것이 필요하다. 하지만 일반인은 이러한 유언제도나 유언공증제도에 대해 잘 모르기 때문에, 구두로 자녀들에게 유언을 하거나, 자필로 유언장을 써놓아도 요건에 맞지 않아 무효가 되기도 한다.

부모가 유언장을 작성해 놓은 사실을 자녀들에게 알리지 않고 있다가 돌아가면, 나중에 적게 상속을 받거나, 아예 상속을 받지 못하게 된 자녀들은 법에 따라 유류분청구소송을 하게 된다.

상속은 법률의 규정에 의하여 자연인의 재산법상의 지위가 그 사망 후에 특정인에게 포괄적으로 승계되는 것을 의미한다. 민법 제5편(제977 내지 제1118조)은 상속이라는 표제 아래 법정상속, 유언 및 유류분에 관하여 규율하고 있다. 민법은 상속이 개시되면 상속인이 바로 피상속인의 재산에 관한 포괄적인 권리와 의무를 승계하는 것으로 규정하고 있다. 상속으로 인한 법률관계를 신속하게 확정함으로써 법적 안정성을 도모하기 위함이다.
여기에서는 상속에 관한 법을 알아보고, 일반인들이 알아야 할 몇 가지 사항에 대해 대법원 판례를 중심으로 살펴보기로 한다. 특히 상속분과 상속의 포기, 상속재산분할의 협의, 유류분, 상속세에 관해 알아본다.

 

Ⅱ. 상속재산

상속인은 상속이 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계한다. 재산에 관한 것이 아닌 권리의무는 승계하지 않는다. 피상속인의 일신에 전속한 것은 그러하지 아니하다.

금전채권과 같이 급부의 내용이 가분인 채권은 공동상속되는 경우 상속개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인들에게 분할되어 귀속된다. 상속개시 당시에는 상속재산을 구성하던 재산이 그 후 처분되거나 멸실·훼손되는 등으로 상속재산분할 당시 상속재산을 구성하지 아니하게 되었다면 그 재산은 상속재산분할의 대상이 될 수 없다.

상속인이 그 대가로 처분대금, 보험금, 보상금 등 대상재산을 취득하게 된 경우에는, 대상재산은 종래의 상속재산이 동일성을 유지하면서 형태가 변경된 것에 불과할 뿐만 아니라 상속재산분할의 본질이 상속재산이 가지는 경제적 가치를 포괄적·종합적으로 파악하여 공동상속인에게 공평하고 합리적으로 배분하는 데에 있는 점에 비추어, 대상재산이 상속재산분할의 대상으로 될 수는 있다(대법원 2016. 5. 4.자 2014스122 결정).

상속재산 분할의 대상이 될 수 없는 상속채무에 관하여 공동상속인들 사이에 분할의 협의가 있는 경우라면 이러한 협의는 민법 제1013조에서 말하는 상속재산의 협의분할에 해당하는 것은 아니다. 분할의 협의에 따라 공동상속인 중의 1인이 법정상속분을 초과하여 채무를 부담하기로 하는 약정은 면책적 채무인수의 실질을 가진다.

상속재산 전부를 상속인 중 1인인 을에게 상속시킬 방편으로 그 나머지 상속인들이 상속포기신고를 하였으나 그 상속포기가 기간을 초과한 후에 신고된 것이어서 상속포기로서의 효력이 없더라도, 을과 나머지 상속인들 사이에는 을이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 나머지 상속인들은 그 상속재산을 전혀 취득하지 않기로 하는 의사의 합치가 있었다고 할 것이므로 그들 사이에 위와 같은 내용의 상속재산의 협의분할이 이루어진 것이라고 보아야 한다.

피상속인이 명의신탁을 하여 둔 재산에 대하여 그 수탁자에게 증여의제 규정이 적용되어 증여세가 부과될 수 있다고 하더라도, 그 재산이 신탁자인 피상속인의 소유에 속한 것이라는 실질에는 변함이 없으므로, 그 재산은 피상속인의 사망시 당연히 상속재산에 속한다고 보아야 한다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2002두12137 판결).

피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정할 수는 있지만, 생전행위에 의한 분할방법의 지정은 그 효력이 없어 상속인들이 피상속인의 의사에 구속되지는 않는다. 협의에 의한 상속재산의 분할은 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고 공동상속인 중 일부의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있다면 분할은 무효이다.

상속재산에 대하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 민법 제921조 소정의 이해상반되는 행위에 해당하므로 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산 분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 한다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결).

 

Ⅲ. 공동상속과 상속분

상속인들의 상속순위는 다음과 같다. ① 제1순위 – 피상속인의 직계비속, ② 제2순위 – 피상속인의 직계존속, ③ 제3순위 – 피상속인의 형제자매, ④ 제4순위 – 4촌 이내의 방계혈족

배우자는 직계비속 또는 직계존속과 동순위로 상속인이 되고, 직계비속이나 직계존속이 없는 경우에 형제자매나 4촌 이내의 방계혈족에 우선하여 단독상속인이 된다.

제4순위의 상속인은 피상속인의 3촌부터 4촌 이내의 방계혈족이다. 3촌으로는 백숙부와 고모, 외삼촌과 이모 및 조카들이 있다. 4촌으로는 종형제자매, 고종형제자매, 이종형제자매 등이 있다. 방계혈족 가운데에도 최근친이 선순위가 되고, 촌수가 같으면 수인이면 공동상속인이 된다.

상속인이 수인인 때에는 상속재산은 공유로 한다. 임대인의 지위를 공동상속한 경우 공동상속인의 임대차보증금반환채무는 불가분채무가 된다. 상속분은 공동상속의 경우에 각 공동상속인이 차지할 몫을 말한다.

동순위의 상속인이 수인인 경우에는 그 상속분은 균분으로 한다. 피상속인의 배우자가 직계비속 또는 직계존속과 공동으로 상속하는 때에는 그 직계비속 또는 직계존속의 상속분의 5할을 가산한다. 민법 제1008조는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다고 규정한다. 이를 보통 특별수익의 반환이라고 한다. 특별수익자는 공동상속인 중에서 증여 또는 유증을 받은 자이다.

민법 제1008조는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별수익자가 있는 경우에 공동상속인들 사이의 공평을 기하기 위하여 그 수증재산을 상속분의 선급으로 다루어 구체적인 상속분을 산정할 때 이를 참작하도록 하려는 데 그 취지가 있다.

채무자가 다른 상속인과 공동으로 부동산을 상속받은 경우에는 채무자의 상속지분에 관하여서만 상속등기를 하는 것이 허용되지 아니하고 공동상속인 전원에 대하여 상속으로 인한 소유권이전등기를 신청하여야 한다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2013다30882 판결).

민법 제1011조 제1항은 “공동상속인 중 그 상속분을 제3자에게 양도한 자가 있는 때에는 다른 공동상속인은 그 가액과 양도비용을 상환하고 그 상속분을 양수할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘상속분의 양도’란 상속재산분할 전에 적극재산과 소극재산을 모두 포함한 상속재산 전부에 관하여 공동상속인이 가지는 포괄적 상속분, 즉 상속인 지위의 양도를 의미하므로, 상속재산을 구성하는 개개의 물건 또는 권리에 대한 개개의 물권적 양도는 이에 해당하지 아니한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2006다2179 판결).

대습상속은, 상속인이 될 직계비속(제1순위의 상속인)이나 형제자매(제3순위의 상속인)가 상속개시 전에 사망하거나 상속결격으로 된 경우에, 그 상속인이 될 자의 직계비속(1001조) 및 배우자(1003조 2항)가 원래 상속인이 될 자 대신에 상속을 하는 것을 말한다(1001조).

대습상속제도는 대습자의 상속에 대한 기대를 보호함으로써 공평을 꾀하고 생존 배우자의 생계를 보장하여 주려는 것이다. 동시사망 추정규정도 자연과학적으로 엄밀한 의미의 동시사망은 상상하기 어려운 것이나 사망의 선후를 입증할 수 없는 경우 동시에 사망한 것으로 다루는 것이 결과에 있어 가장 공평하고 합리적이라는 데에 입법 취지가 있다.

상속인이 될 자가 직계존속인 때나, 4촌 이내의 방계혈족인 때에는 대습상속이 인정되지 않는다. 상속포기의 경우에는 대습상속은 인정되지 않는다.9) 민법 제1001조의 ‘상속인이 될 직계비속이 상속개시 전에 사망한 경우’에는 ‘상속인이 될 직계비속이 상속개시와 동시에 사망한 것으로 추정되는 경우’도 포함한다. 피상속인의 자녀가 상속개시 전에 전부 사망한 경우 피상속인의 손자녀는 본위상속이 아니라 대습상속을 한다(대법원 2001. 3. 9. 선고 99다13157 판결).

 

Ⅳ. 상속재산의 분할

상속재산의 분할은 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다(민법 제1015조). 이는 상속재산분할의 소급효를 인정하여 공동상속인이 분할 내용대로 상속재산을 피상속인이 사망한 때에 바로 피상속인으로부터 상속한 것으로 보면서도, 상속재산분할 전에 이와 양립하지 않는 법률상 이해관계를 가진 제3자에게는 상속재산분할의 소급효를 주장할 수 없도록 함으로써 거래의 안전을 도모하고자 한 것이다.

상속재산인 부동산의 분할 귀속을 내용으로 하는 상속재산분할심판이 확정되면 민법 제187조에 의하여 상속재산분할심판에 따른 등기 없이도 해당 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생한다. 다만, 상속재산분할심판에 따른 등기가 이루어지기 전에 상속재산분할의 효력과 양립하지 않는 법률상 이해관계를 갖고 등기를 마쳤으나 상속재산분할심판이 있었음을 알지 못한 제3자에 대하여는 상속재산분할의 효력을 주장할 수 없다(대법원 2020. 8. 13. 선고 2019다249312 판결).

상속재산분할의 대상이 되는 상속재산의 범위에 관하여 공동상속인들 사이에 분쟁이 있을 경우에는 한정승인에 따른 청산절차가 제대로 이루어지지 못할 우려가 있는데 그럴 때에는 상속재산분할청구 절차를 통하여 분할의 대상이 되는 상속재산의 범위를 한꺼번에 확정하는 것이 상속채권자의 보호나 청산절차의 신속한 진행을 위하여 필요하다는 점 등을 고려하면, 한정승인에 따른 청산절차가 종료되지 않은 경우에도 상속재산분할청구가 가능하다(대법원 2014. 7. 25.자 2011스226 결정).

상속재산의 분할협의는 상속이 개시되어 공동상속인 사이에 잠정적 공유가 된 상속재산에 대하여 그 전부 또는 일부를 각 상속인의 단독소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로 그 성질상 재산권을 목적으로 하는 법률행위이므로 사해행위취소권 행사의 대상이 될 수 있다.

채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸거나 타인에게 무상으로 이전하여 주는 행위는 특별한 사정이 없는 한 채권자에 대하여 사해행위가 되는 것이므로, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 자신의 상속분에 관한 권리를 포기함으로써 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소한 경우에도 원칙적으로 채권자에 대한 사해행위에 해당한다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결).

공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증 등의 특별수익을 받은 자가 있는 경우에는 이러한 특별수익을 고려하여 상속인별로 고유의 법정상속분을 수정하여 구체적인 상속분을 산정하게 되는데, 이러한 구체적 상속분을 산정함에 있어서는 상속개시시를 기준으로 상속재산과 특별수익재산을 평가하여 이를 기초로 하여야 할 것이다.

 

Ⅴ. 상속의 포기

상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 상속의 포기를 할 수 있다. 상속개시 있음을 안 날이라 함은 상속개시의 원인이 되는 사실의 발생을 알고 이로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 말한다. 피상속인의 사망으로 상속이 개시된 후 상속인이 상속을 포기하면 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 생긴다(민법 제1042조).

상속인은 상속포기를 할 때까지는 그 고유재산에 대하는 것과 동일한 주의로 상속재산을 관리하여야 한다(민법 제1022조). 상속인이 상속을 포기할 때에는 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 가정법원에 포기의 신고를 하여야 한다(민법 제1041조).

상속포기의 효력은 피상속인의 사망으로 개시된 상속에만 미치고, 그 후 피상속인을 피대습자로 하여 개시된 대습상속에까지 미치지는 않는다. 대습상속은 상속과는 별개의 원인으로 발생하는 것인 데다가 대습상속이 개시되기 전에는 이를 포기하는 것이 허용되지 않기 때문이다. 이는 종전에 상속인의 상속포기로 피대습자의 직계존속이 피대습자를 상속한 경우에도 마찬가지이다.

상속의 포기자는 처음부터 상속인이 아니었던 것이 된다. 상속포기의 신고가 아직 행하여지지 아니하거나 법원에 의하여 아직 수리되지 아니하고 있는 동안에 포기자를 제외한 나머지 공동상속인들 사이에 이루어진 상속재산분할협의는 후에 상속포기의 신고가 적법하게 수리되어 상속포기의 효력이 발생하게 됨으로써 공동상속인의 자격을 가지는 사람들 전원이 행한 것이 되어 소급적으로 유효하게 된다.

상속의 포기는 1차적으로 피상속인 또는 후순위상속인을 포함하여 다른 상속인 등과의 인격적 관계를 전체적으로 판단하여 행하여지는 ‘인적 결단’으로서의 성질을 가진다. 그러한 행위에 대하여 비록 상속인인 채무자가 무자력상태에 있다고 하여서 그로 하여금 상속포기를 하지 못하게 하는 결과가 될 수 있는 채권자의 사해행위취소를 쉽사리 인정할 것이 아니다.

상속인은 상속포기를 할 때까지는 그 고유재산에 대하는 것과 동일한 주의로 상속재산을 관리하여야 한다. 상속인이 상속을 포기할 때에는 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 가정법원에 포기의 신고를 하여야 한다.

 

Ⅵ. 상속의 한정승인

부모님이 돌아가시면서 재산은 없고, 대신 빚만 많이 진 상태라면 상속인들은 어떻게 해야 하는가? 법을 몰라서 가만히 있으면 부모님 빚을 상속인들이 모두 떠안게 된다. 정말 억울한 일이다. 이런 경우에는 상속재산의 범위에서만 채무를 상속받는 제도가 있다. 이것이 바로 한정승인제도이다.

한정승인을 하기 위해서는 원칙적으로 1019조 1항의 기간 내에 법원에 상속재산의 목록을 첨부하여 한정승인의 신고를 하여야 한다. 이때 고의로 상속재산을 상속재산의 목록에 기입하지 않으면 단순승인을 한 것으로 보게 된다.

상속의 한정승인이나 포기는 상속인의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것이 아니라 가정법원에 신고를 하여 가정법원의 심판을 받아야 하며, 심판은 당사자가 이를 고지받음으로써 효력이 발생한다.

상속인이 한정승인의 신고를 하게 되면 피상속인의 채무에 대한 한정승인자의 책임은 상속재산으로 한정되고, 그 결과 상속채권자는 특별한 사정이 없는 한 상속인의 고유재산에 대하여 강제집행을 할 수 없으며 상속재산으로부터만 채권의 만족을 받을 수 있다.

법정단순승인 사유인 민법 제1026조 제3호 소정의 ‘고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때’라는 것은 한정승인을 함에 있어 상속재산을 은닉하여 상속채권자를 사해할 의사로써 상속재산을 재산목록에 기입하지 않는 것을 의미한다.

상속의 한정승인은 채무의 존재를 한정하는 것이 아니라 단순히 그 책임의 범위를 한정하는 것에 불과하다. 상속의 한정승인이 인정되는 경우에도 상속채무가 존재하는 것으로 인정되는 이상, 법원으로서는 상속재산이 없거나 그 상속재산이 상속채무의 변제에 부족하다고 하더라도 상속채무 전부에 대한 이행판결을 선고하여야 한다.

상속채권자가 아닌 한정승인자의 고유채권자가 상속재산에 관하여 저당권 등의 담보권을 취득한 경우, 담보권을 취득한 채권자와 상속채권자 사이의 우열관계는 민법상 일반원칙에 따라야 하고 상속채권자가 우선적 지위를 주장할 수 없다.

상속재산에 관하여 담보권을 취득하였다는 등 사정이 없는 이상, 한정승인자의 고유채권자는 상속채권자가 상속재산으로부터 채권의 만족을 받지 못한 상태에서 상속재산을 고유채권에 대한 책임재산으로 삼아 이에 대하여 강제집행을 할 수 없다고 보는 것이 형평의 원칙이나 한정승인제도의 취지에 부합한다.

상속인은 아직 상속 승인, 포기 등으로 상속관계가 확정되지 않은 동안에도 잠정적으로나마 피상속인의 재산을 당연 취득하고 상속재산을 관리할 의무가 있으므로, 상속채권자는 그 기간 동안 상속인을 상대로 상속재산에 관한 가압류결정을 받아 이를 집행할 수 있다.

그 후 상속인이 상속포기로 인하여 상속인의 지위를 소급하여 상실한다고 하더라도 이미 발생한 가압류의 효력에 영향을 미치지 않는다. 따라서 위 상속채권자는 종국적으로 상속인이 된 사람 또는 민법 제1053조에 따라 선임된 상속재산관리인을 채무자로 한 상속재산에 대한 경매절차에서 가압류채권자로서 적법하게 배당을 받을 수 있다.

민법 제1019조 제3항은 민법 제1026조 제2호에 대한 헌법재판소의 헌법불합치 결정 이후에 신설된 조항으로, 위 조항에서 말하는 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실로 알지 못한다 함은 ‘상속인이 조금만 주의를 기울였다면 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 알 수 있었음에도 이를 게을리 함으로써 그러한 사실을 알지 못한 것’을 의미한다.

 

Ⅶ. 상속의 단순승인

상속인은 상속개시된 때부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계한다(민법 제1005조 본문). 다만 상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있고(민법 제1019조 제1항 본문), 상속의 포기는 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다(민법 제1042조). 민법 제1026조 제1호는 상속인이 상속재산에 대한 처분행위를 한 때에는 단순승인을 한 것으로 본다고 규정하고 있다.

상속인이 가정법원에 상속포기의 신고를 하였더라도 이를 수리하는 가정법원의 심판이 고지되기 이전에 상속재산을 처분하였다면, 이는 상속포기의 효력 발생 전에 처분행위를 한 것이므로 상속의 단순승인을 한 것으로 보아야 한다(대법원 2016. 12. 29. 선고 2013다73520 판결).

피상속인의 사망 후 상속채무가 상속재산을 초과하여 상속인인 배우자와 자녀들이 상속포기를 하였는데, 그 후 피상속인의 직계존속이 사망하여 민법 제1001조, 제1003조 제2항에 따라 대습상속이 개시된 경우에 대습상속인이 민법이 정한 절차와 방식에 따라 한정승인이나 상속포기를 하지 않으면 단순승인을 한 것으로 간주된다.

법정단순승인에 관한 민법 제1026조 제3호의 ‘상속재산의 은닉’이라 함은 상속재산의 존재를 쉽게 알 수 없게 만드는 것을 뜻하고, ‘상속재산의 부정소비’라 함은 정당한 사유 없이 상속재산을 써서 없앰으로써 그 재산적 가치를 상실시키는 것을 의미한다.

법정단순승인에 관한 민법 제1026조 제3호의 ‘고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때’라 함은 한정승인을 함에 있어 상속재산을 은닉하여 상속채권자를 사해할 의사로써 상속재산을 재산목록에 기입하지 않는 것을 뜻한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다84936 판결).
민법 제1026조 제3호는 상속인이 한정승인이나 포기를 한 후에 상속재산을 은닉하거나 부정소비하거나 고의로 재산목록에 기입하지 않은 때에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다고 규정하고 있다.

민법 제1026조 제1호는 상속인이 한정승인 또는 포기를 하기 이전에 상속재산을 처분한 때에만 적용되는 것이고, 상속인이 한정승인 또는 포기를 한 후에 상속재산을 처분한 때에는 그로 인하여 상속채권자나 다른 상속인에 대하여 손해배상책임을 지게 될 경우가 있음은 별론으로 하고, 그것이 같은 조 제3호에 정한 상속재산의 부정소비에 해당되는 경우에만 상속인이 단순승인을 한 것으로 보아야 한다.

 

Ⅷ. 유언과 유증

유언이란 유언자가 자신의 사망으로 인하여 일정한 법률효과를 발생시키는 것을 목적으로 하여 법률이 정한 방식에 의하여 이루어지는 단독행위를 말한다. 유언은 반드시 법률이 정하는 방식에 의하여야 하고, 이에 따르지 않은 유언은 원칙적으로 효력이 없다. 민법이 정하고 있는 유언의 방식은 자필증서, 녹음, 공정증서, 비밀증서, 구수증서의 5종이다(1065조).

자필증서에 의한 유언의 요건은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하는 것이다(1066조 1항). 민법은 그 외에 날인을 요구하고 있다. 자필증서에 의한 유언에서는 다른 유언과 달리 증인의 참여나 검인 등은 요건이 아니다.

공정증서 및 구수증서를 제외한 나머지 유언은 유언자의 사망 후에 법언의 검인을 받아야 하는데(1091조), 이러한 검인절차는 유언서 자체의 상태를 확정하기 위한 것이지, 유언의 효력을 판단하기 위한 것이 아니므로 검인절차의 유무는 유언의 효력에 영향을 주지 않는다.

자필증서에 의한 유언의 요건은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하는 것이다. 전문을 자필하여야 하므로, 다른 사람에게 구수하거나 필기하게 하는 것은 자필증서로 볼 수 없다.

녹음에 의한 유언의 요건은 유언자가 자신의 육성으로 유언의 취지와 그 성명, 연월일을 구술하여 녹음하고, 증인이 이에 참여하여 유언의 정확성과 그 성명을 구술하는 것이다.

공정증서에 의한 유언은 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하고, 공증인이 이를 필기 낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함으로 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여 한다. 공정증서에 의한 유언에서는 유언자의 구수, 즉 입으로 불러주어 상대방에게 그 취지를 전달하는 행위이어야 한다.

민법 제1068조는 공정증서에 의한 유언은 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하고 공증인이 이를 필기낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 하는 것으로 규정하고, 민법 제1072조 제2항은 공정증서에 의한 유언에는 공증인법에 의한 결격자는 증인이 되지 못하는 것으로 규정하고, 구 공증인법(2009. 2. 6. 법률 제9416호로 개정되기 전의 것)은 제33조 제3항 제6호, 제7호에서 촉탁인이 참여시킬 것을 청구한 경우를 제외하고는 공증인이나 촉탁인의 피용자 또는 공증인의 보조자 등은 참여인이 될 수 없도록 규정하고 있다.

비밀유언증서에 의한 유언이란, 유언자가 필자의 성명을 기입한 증서를 엄봉 날인하고, 자기의 유언서임을 표시한 후, 그 표면에 제출연월일을 기입하고, 유언자와 증인이 각자 서명 또는 기명날인하는 방식에 의한 유언을 말한다.

구수증서에 의한 유언은 질병 기타 급박한 사유로 인하여 다른 유언방식을 이용할 수 없는 때에 한하여 이용할 수 있는 유언방식이다. 유언자가 2인 이상의 증인 중 1인에게 유언의 내용을 구수하면, 그 구수를 받은 증인이 이를 필기낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하면 된다.
유증이란 유언에 의하여 자신의 재산을 무상으로 제3자에게 주는 단독행위를 말한다. 유증은 유언이라는 단독행위로 이루어지므로, 증여계약의 일종으로서 사망을 조건으로 하여 효력이 발생하는 사인증여와는 구별된다.

유언이 효력을 발생한 후 그 내용을 실현하는 절차가 유언의 집행이다. 유언의 검인은 유언의 내용을 법원이 확인하게 함으로써 유언증서의 변조 등을 막고 유언을 확실하게 보존하기 위한 것이다. 유언자는 유언으로 유언집행자를 지정하거나 그 지정을 제3자에게 위탁할 수 있다. 유언집행자는 상속인의 대리인으로 본다. 유언이 재산에 관한 것인 때에는 지정 또는 선임에 의한 유언집행자는 지체없이 그 재산목록을 작성하여 상속인에게 교부하여야 한다.

 

Ⅸ. 유류분과 유류분반환청구권

유류분이라는 용어를 들어본 적이 있을 것이다. 매우 어려운 용어다. 유류분(遺留分)이라 함은 상속재산 중 상속인에게 유보되는 최소한의 몫을 말한다.
민법은 유언의 자유를 보장하고 있다. 부모는 자신의 재산을 모두 법정상속인에게만 상속시켜야 하는 것은 아니고, 제3자에게 유증할 수도 있고, 상속인이 여러 사람인 경우 그 중 일부에게 법정상속분을 초과하여 유증할 수도 있다.

유류분제도는 피상속인의 재산처분행위로부터 유족의 생존권을 보호하고 법정상속분의 일정 비율에 해당하는 부분을 유류분으로 산정하여 상속인의 상속재산 형성에 대한 기여와 상속재산에 대한 기대를 보장하는 데 그 목적이 있다.

상속이 개시된 후에는 유류분권은 포기할 수 있다. 그러나 상속이 개시되기 전에는 유류분권도 포기할 수 없다. 상속인 가운데 피상속인의 배우자, 직계비속, 직계존속, 형제자매는 유류분권자이다. 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족이 상속인인 때에는 유류분이 인정되지 않는다. 상속결격자나 상속을 포기한 자는 유류분권리자가 될 수 없다.

직계비속과 배우자의 유류분은 그 법정상속분의 1/2이다. 직계존속과 형제자매의 유류분은 그 법정상속분의 1/3이다. 유류분은 피상속인의 상속개시 시에 가진 재산의 총액에 증여의 가액을 가산하고, 채무의 전액을 공제하여 이를 산정한다.

민법 제1118조에 따라 준용되는 민법 제1008조는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별수익자가 있는 경우에 공동상속인 사이의 공평을 도모하기 위하여 수증재산을 상속분의 선급으로 다루어 구체적인 상속분을 산정하는 데 참작하도록 하려는 데 그 취지가 있다.

유류분제도가 피상속인이 생전에 자유롭게 처분하는 것을 원천적으로 막는 것은 아니다. 또한 공동상속인이 피상속인으로부터 받은 증여가 모두 유류분반환의 대상인 특별수익이 되는 것은 아니고, 어떠한 생전 증여가 특별수익에 해당하는지는 피상속인의 생전의 자산, 수입, 생활수준, 가정상황 등을 참작하고 공동상속인 사이의 형평을 고려하여 생전 증여가 장차 상속인으로 될 사람에게 돌아갈 상속재산 가운데 그의 몫 일부를 미리 주는 것이라고 볼 수 있는지에 따라 판단된다. 유류분의 범위도 법정상속분의 일부로 제한되어 있다.

민법은 유류분의 반환방법에 관하여 별도의 규정을 두고 있지 않다. 그러나 증여 또는 유증대상 재산 그 자체를 반환하는 것이 통상적인 반환방법이므로, 유류분권리자가 원물반환의 방법으로 유류분반환을 청구하고 그와 같은 원물반환이 가능하다면 특별한 사정이 없는 한 법원은 유류분권리자가 청구하는 방법에 따라 원물반환을 명하여야 한다.

유류분반환의 범위는 상속개시 당시 피상속인의 순재산과 문제 된 증여재산을 합한 재산을 평가하여 그 재산액에 유류분청구권자의 유류분비율을 곱하여 얻은 유류분액을 기준으로 산정하는데, 증여받은 재산의 시가는 상속개시 당시를 기준으로 산정해야 한다.

어느 공동상속인 1인이 특별수익으로서 여러 부동산을 증여받아 그 증여재산으로 유류분권리자에게 유류분 부족액을 반환하는 경우 반환해야 할 증여재산의 범위는 특별한 사정이 없는 한 민법 제1115조 제2항을 유추적용하여 증여재산의 가액에 비례하여 안분하는 방법으로 정함이 타당하다.

다만 증여 이후 수증자나 수증자로부터 증여재산을 양수받은 사람이 자기의 비용으로 증여재산의 성상 등을 변경하여 상속개시 당시 그 가액이 증가되어 있는 경우, 유류분 부족액을 산정할 때 기준이 되는 증여재산의 가액에 관해서는 위와 같이 변경된 성상 등을 기준으로 증여재산의 상속개시 당시 가액을 산정하면 유류분권리자에게 부당한 이익을 주게 되므로, 그와 같은 변경이 있기 전 증여 당시의 성상 등을 기준으로 상속개시 당시 가액을 산정해야 한다.

유류분 부족액 확정 후 증여재산별로 반환 지분을 산정할 때 기준이 되는 증여재산의 총가액에 관해서는 상속개시 당시의 성상 등을 기준으로 상속개시 당시의 가액을 산정함이 타당하다.

유류분을 포함한 상속의 포기는 상속이 개시된 후 일정한 기간 내에만 가능하고 가정법원에 신고하는 등 일정한 절차와 방식을 따라야만 그 효력이 있으므로, 상속개시 전에 한 상속포기약정은 그와 같은 절차와 방식에 따르지 아니한 것으로 효력이 없다(대법원 1998. 7. 24. 선고 98다9021 판결)

상속인 중의 1인이 피상속인의 생존시에 피상속인에 대하여 상속을 포기하기로 약정하였다고 하더라도, 상속개시 후 민법이 정하는 절차와 방식에 따라 상속포기를 하지 아니한 이상, 상속개시 후에 자신의 상속권을 주장하는 것은 정당한 권리행사로서 권리남용에 해당하거나 또는 신의칙에 반하는 권리의 행사라고 할 수 없다(대법원 1998. 7. 24. 선고 98다9021 판결).

유류분권리자의 유류분 부족액은 유류분액에서 특별수익액과 순상속분액을 공제하는 방법으로 산정하는데, 피상속인이 상속개시 시에 채무를 부담하고 있던 경우 유류분액은 민법 제1113조 제1항에 따라 피상속인이 상속개시 시에 가진 재산의 가액에 증여재산의 가액을 가산하고 채무의 전액을 공제하여 유류분 산정의 기초가 되는 재산액을 확정한 다음, 거기에 민법 제1112조에서 정한 유류분 비율을 곱하여 산정한다. 그리고 유류분액에서 공제할 순상속분액은 특별수익을 고려한 구체적인 상속분에서 유류분권리자가 부담하는 상속채무를 공제하여 산정하고, 이때 유류분권리자의 구체적인 상속분보다 유류분권리자가 부담하는 상속채무가 더 많다면 그 초과분을 유류분액에 가산하여 유류분 부족액을 산정하여야 한다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2017다265884 판결).

 

Ⅹ. 상속회복청구권

상속회복청구권은 진정한 상속인이 아니면서도 상속인인 것처럼 주장하고 행동하는 자(참칭상속인)에 대하여, 진정한 상속인이 상속재산의 반환을 구할 수 있는 권리를 말한다. 참칭상속인이라 함은 정당한 상속권이 없음에도 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추거나 상속인이라고 참칭하면서 상속재산의 전부 또는 일부를 점유함으로써 진정한 상속인의 재산상속권을 침해하는 자를 가리킨다.

공동상속인의 한 사람이 다른 상속인의 상속권을 부정하고 자기만이 상속권이 있다고 참칭하는 경우도 여기에 해당한다. 이와 같은 요건을 충족하면서 진정한 상속인의 상속권(또는 상속분)을 침해하기만 하면 참칭상속인은 별다른 요건을 필요로 하지 아니하고 상속회복청구의 상대방이 될 수 있다(대법원 1991. 2. 22. 선고 90다카19470 판결).

공동상속인의 한 사람이 다른 상속인의 상속권을 부정하고 자기만이 상속권이 있다고 참칭하여 상속재산인 부동산에 관하여 단독 명의로 소유권이전등기를 한 경우는 물론이고, 상속을 유효하게 포기한 공동상속인 중 한 사람이 그 사실을 숨기고 여전히 공동상속인의 지위에 남아 있는 것처럼 참칭하여 상속지분에 따른 소유권이전등기를 한 경우에도 참칭상속인에 해당할 수 있다.

공동상속인 중 1인이 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 상속부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 경우에, 협의분할이 다른 공동상속인의 동의 없이 이루어진 것이어서 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 위 등기의 말소를 청구하는 소는 상속회복청구의 소에 해당한다.

상속회복청구권의 행사는 소의 제기에 의하여 할 수 있다. 민법이 규정하는 상속회복의 소는 재산상속권이 참칭재산상속인으로 인하여 침해된 때에 진정한 상속권자가 그 회복을 청구하는 소를 가리킨다.

상속회복청구의 소가 이유 있는 것으로 인용되면, 상대방은 상속인에게 그가 점유하는 상속재산을 반환하여야 한다. 수인의 상속인이 부동산을 공동으로 상속하는 경우 그와 같이 공동상속을 받은 사람 중 한 사람이 공유물의 보존행위로서 공동상속인 모두를 위하여 상속등기를 신청하는 것도 가능하다.

상속회복청구권이 제척기간의 경과로 소멸하게 되면 상속인은 상속인으로서의 지위 즉 상속에 따라 승계한 개개의 권리의무 또한 총괄적으로 상실하게 된다. 그 반사적 효과로서 참칭상속인의 지위는 확정되어 참칭상속인이 상속개시의 시로부터 소급하여 상속인으로서의 지위를 취득한 것으로 봄이 상당하므로, 상속재산은 상속 개시일로 소급하여 참칭상속인의 소유로 된다.

재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하고, 참칭상속인 또는 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인들을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에도, 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 불구하고 이는 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소라고 해석함이 상당하다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다5740 전원합의체 판결).

민법 제982조 제2항의 상속회복청구권의 소멸에 관한 규정은 상속에 관한 법률관계의 확정을 조속히 매듭짓기 위하여 단기제척기간을 설정한 것이므로 상속개시일로부터 10년을 경과한 후에 상속권의 침해가 있었다고 하더라도 10년의 제척기간 경과로 인하여 상속회복청구권은 소멸한다고 보아야 한다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94다18249 판결).

상속회복청구권의 제척기간 기산점이 되는 민법 제999조 제2항 소정의 ‘상속권의 침해를 안 날’이라 함은 자기가 진정한 상속인임을 알고 또 자기가 상속에서 제외된 사실을 안 때를 가리키는 것으로서, 단순히 상속권 침해의 추정이나 의문만으로는 충분하지 않다.

제척기간의 기산점이 되는 ‘상속권의 침해행위가 있은 날’이라 함은 참칭상속인이 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하거나 상속재산인 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마치는 등의 방법에 의하여 진정한 상속인의 상속권을 침해하는 행위를 한 날을 의미한다.

인지심판 확정으로 피상속인의 사망시에 소급하여 상속재산을 공동상속하였음을 원인으로 하여 그 상속분에 따른 지분권을 취득하였음을 전제로 그 지분권에 기하여 공동상속인들에 대하여 상속재산을 처분한 대금의 반환청구를 하는 소는 상속회복청구의 소에 해당한다.

상속회복청구의 소로 인정되는 이상 그것이 개개의 재산에 대한 구체적인 권리를 행사하는 경우와 일반적인 상속인의 지위회복이나 상속재산 전체에 관한 상속인간의 분할을 의미하는 일반 상속회복청구의 경우를 나누어 제척기간의 기산점을 달리 볼 수는 없다.

 

Ⅺ. 상속세

상속세율은 상속재산이 과세표준 30억 원을 넘을 경우 최대 50%에 이른다. 삼성그룹의 이건희 회장의 경우 상속세는 무려 12조원에 달했다고 한다. 부모로부터 재산을 물려받는 방법은 상속과 증여가 있다. 재산이 적은 경우에는 별 문제가 없지만, 재산이 몇십억 원만 넘어도 상속은 어려운 문제가 된다. 특히 상속인이 여러 사람인 경우, 이해관계를 조정하는 것이 쉽지 않다. 재산이 많은 경우, 상속인이 수인인 경우에는 미리 생전에 장기간에 걸쳐 구체적인 상속 설계와 자산관리를 할 필요가 있다.

상속세는 재산상속을 통한 부의 세습과 집중의 완화 등을 위하여 마련된 것이다. 상속세는 상속으로 인한 상속개시일 현재의 상속재산에 대하여 부과하는 것으로 상속세를 납부할 의무 역시 상속이 개시되는 때 성립한다. 상속인은 각자가 받았거나 받을 재산을 기준으로 상속세를 납부할 의무가 있다. 여기서 상속인에는 대습상속인도 포함된다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2016두54275 판결).

상속인은 상속재산 중 각자가 받았거나 받을 재산의 비율에 따라 상속세를 납부할 의무가 있다. 이는 피상속인의 사망을 계기로 무상으로 이전되는 재산을 취득한 자에게 실질적 담세력을 고려하여 취득분에 따른 과세를 하기 위한 것이므로, 상속세의 납부세액을 결정할 때 이를 반영하여야 한다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2016두54275 판결).

상속세법 제7조의2 제1항의 규정은 피상속인이 상속개시일 전 2년 이내에 상속재산을 처분하는 경우 그 처분대금이 현금으로 상속인에게 상속 또는 증여되어 상속세가 부당하게 경감될 우려가 많으므로 이를 방지하기 위하여 그 중 용도가 객관적으로 명백하지 아니한 금액에 대하여는 일정한 요건하에 상속인이 이를 현금상속한 것으로 인정하여 상속세 과세가액에 포함시킨 것이다(대법원 1997. 9. 9. 선고 97누2764 판결).

 

Ⅻ. 글을 맺으며

갑자기 돌아가시면 자녀들은 우왕좌왕하게 된다. 부모 재산이 없으면 별문제가 없지만, 집이라도 있고, 그 외 다른 재산이 있으면, 상속문제가 간단하지 않다. 자녀들 사이에 상속재산 때문에 분쟁이 생기고, 상속세가 적지 않기 때문에 상속세를 납부하는 것도 간단하지 않다.

부모가 재산은 없고, 빚만 많이 남겨놓은 경우에는 상속인들은 상속포기 또는 한정승인을 해야 한다. 이러한 절차에 대해서도 알고 있어야 한다. 또한 유언도 요새는 중요한 문제가 되었다. 유언하는 방식과 절차에 대해서도 알아두는 것이 필요하다.

 

글. 김주덕 Kim, Choodeok 법무법인 태일 대표변호사

김주덕 법무법인 태일 대표변호사

김주덕 변호사는 서울대학교 법과대학을 졸업했다. 대구지검 특별수사부, 대전지검 특별수사부장, 제천지청장, 서울서부지검 형사1부장, 대검찰청 환경과장, 법무부 검찰국 검사, 서울중앙지검 공판부장 등을 역임했으며 현재 법무법인 태일 대표변호사로 근무하고 있다. 2018년부터 법학전문대학원평가위원회 위원장으로 활동하고 있다.
cdlaw@hanmail.net

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주택시장 안정화대책의 내용과 문제점

The content and problems of housing market stabilization policy

Ⅰ. 글의 첫머리에

2022년 5월 10일 새 정부가 들어서면서 윤석렬 대통령이 취임했다. 기획재정부와 국토교통부, 국세청 등에서 앞으로 부동산정책을 어떻게 펼쳐나갈지 주목된다. 현재 우리나라 집값과 전셋값은 올라도 너무 올랐다.

무주택자는 제 집 마련이 요원하게 되었고, 집값 상승에 조급한 나머지 무리하게 대출받아 집을 사거나 전세를 든 사람들은 금리인상과 극심한 불경기의 지속 및 코로나 사태로 경매를 당할 위기에 처했다.

새 정부의 대표적 부동산정책은 ‘주택공급확대’와 ‘시장기능회복’을 통한 주거안정실현에 있다고 볼 수 있다. 5년 동안 전국에 250만 호 이상의 주택을 공급할 계획을 마련하고 이를 추진한다는 것이다. 이 가운데 수요가 집중된 수도권 물량은 130만 내지 150만 호가 된다.

그동안 정부는 서울 등 주요 재건축단지의 사업 추진이 가시화되면 연쇄적인 집값 상승을 초래할 수 있다는 판단에 따라 재건축 안전진단 평가를 강화하는 방식으로 재건축사업 추진을 사실상 제한해왔다고 할 수 있다.

지금까지 서울을 비롯한 도심지역의 재건축사업은 엄격한 안전진단제도, 재건축초과이익환수제에 의한 조합원에 대한 부담금의 과중한 부담, 아파트분양가상한제 등으로 인해 지지부진한 상태에 있었다.

새 정부는 재개발·재건축·리모델링 활성화를 위해서, ① 재건축 정밀안전진단 기준의 합리적 조정, ② 재건축 초과이익 환수제 완화, ③ 분양가 규제 운영 합리화, ④ 기부채납 운영기준 마련, ⑤ 공공 참여 재개발 추진 등을 약속한 바 있다.

국민 주거 수준 향상을 위해 1기 신도시 재정비를 추진하고, ‘1기 신도시 재정비사업 촉진을 위한 특별법’을 제정하고 1기 신도시에 양질의 주택 10만 호 공급 기반을 구축하겠다는 입장을 밝힌 바 있다.

앞으로 서울 등 도심에 양질의 주택이 충분히 공급될 수 있도록 재건축 재개발, 리모델링 등의 규제를 완화하는 것을 검토한다는 것이다. 수도권에서의 재건축 재개발물량은 30만 5천호나 된다.

안전진단 항목 중 50%를 차지하는 구조안전성 비중은 30%로 낮추고, 주거환경 비중을 15%에서 30%로 높이는 방안 등이 거론되고 있다. 준공 30년이 넘은 노후 공동주택에 대해서는 정밀안전진단 면제를 추진한다고 하였으나 이 문제는 신중하게 결정하여야 한다는 분위기인 것으로 보인다.

재건축 추진의 걸림돌로 지적되어 온 재건축초과이익환수제도도 완화하는 방안을 검토 중이다. 재건축사업의 사업성을 좌우하는 용적률의 경우 법정 상한을 현재 300%에서 500%까지 높여주고, 이를 통해 늘어난 물량은 청년 신혼부부에게 반값 주택으로 분양하는 방안도 검토 중이다.

여기에서는 새 주택시장 안정화 대책의 주요 내용을 살펴보고, 그에 대한 문제점을 검토하기로 한다. 새 정부의 부동산정책의 기본방향을 살펴보고, 주택 공급정책의 내용을 알아본다.

도심지역의 주택공급방법으로서 기존의 노후된 주택단지에 대한 재개발, 재건축 규제를 완화하는 방안에 대해 살펴본다. 또한 재건축초과이익환수제의 문제점과 개선방안을 살펴보고, 조합원 부담금에 대한 조정 문제도 살펴본다. 아파트분양가 상한제의 합리적 운영방안, 부동산조세정책의 변화, 실수요자 대출 규제 완화, 임대차 3법 개정문제 등을 순차로 알아본다.

 

Ⅱ. 향후 부동산정책의 기본방향

부동산 정상화를 위한 정부의 기본 정책을 보면, ① 수요에 부응하는 충분한 주택 공급, ② 재개발 재건축 리모델링 활성화로 수요 맞춤형 공급 확대, ③ 1기 신도시 재정비, 양질의 주택 공급, ④ 소규모주택 정비 활성화하여 거주환경 개선, ⑤ 주택임대시장 정상화, 임차인의 주거 안정 강화, ⑥ 공공임대주택과 함께 민간임대주택 활성화, ⑦ 공시가격 환원하고 부동산 세제 정상화, ⑧ 주택대출규제 완화, 다양한 주택금융제도로 주거사다리 복원, ⑨ 외국인 주택투기 방지, 국민 거주권 보호 등이다.
그동안 과도한 재건축 재개발 규제로 인하여 수요가 많은 도심 지역의 주택공급 부족으로 주택가격이 폭등하였고, 유주택자는 세금폭탄, 무주택자는 과도한 대출 규제로 내 집 마련이 어려워지는 등 주택정책 전반에 대한 국민 불만이 계속되었다.

새 정부는 확실한 주택공급 정책으로 시장을 안정시키고, 국민의 주거수준 제고, 수요에 부응하는 주택공급에 주력하되 시장 안정을 위해 필요한 경우 공공택지의 단계적 추가개발도 고려하겠다는 방침이다.

새 정부의 부동산정책의 기본방향을 보면, 250만 호 주택을 공급하고, 청년 내 집 마련 희망 복원을 위한 국가적 지원을 하며, 시장소외, 사회취약 계층에 대한 주거안전망을 구축하고, 도심공급 확대 기반 마련을 위한 정비사업 규제를 정상화하며, 부동산 관련 과도한 세부담을 완화하고, 대출규제를 합리화하며, 임대차 시장을 안정시킨다는 것이다.

주택의 공급을 확대하는 방법은 새로 주택을 신축하여 공급하는 방법과 재건축을 활성화하는 방법이 있다.4) 정부가 임기 내 공급하겠다고 약속한 물량은 신도시를 비롯한 공공택지 개발 142만 호(수도권 74만 호), 재건축·재개발 47만 호(수도권 30만5,000호), 도심·역세권 복합개발 20만 호(수도권 13만 호), 국공유지 및 차량기지 복합개발 18만 호(수도권 14만 호), 소규모 정비사업 10만 호(수도권 6만5,000호), 매입약정 민간개발을 포함한 기타 방법 13만 호(수도권 12만 호) 등이다.

재건축 등 정비사업 관련 규제 완화를 보면, 재건축 목표 물량은 47만 가구로 서울시의 경우 35층 층수 제한 폐지에다 용적률 최대 500% 상향은 파급효과가 상당히 클 것이다.

일반적으로 재건축사업은 주민동의가 잘 이루어지고, 여러 가지가 순탄하게 진행하는 경우에는 최하 10년 내지 20년 가까이 걸린다. 그런데 재건축과 관련하여 반대급부로 공공기여를 과다하게 요구하면 주민들이 반발함으로써 사업추진이 어려워질 소지가 많다.

재건축사업은 사업기간이 매우 오랜 시간이 걸리므로 입주 시점에서 예상되는 도시환경의 변화를 고려하여 사업을 추진하여야 한다. 사업성 때문에 용적률 상향과 종 상향이 불가피하다면 건강한 도시, 쾌적한 도시, 미래지향적 복합도시로 가는 계획안을 수립하여야 한다.

정부는 시장 정상화 과정에서 세제, 대출, 재건축 규제 완화 등이 단기적 시장 불안 요인이 되지 않도록 금리 추이 등 거시경제 여건 변화와 주택 공급 멸실 등 수급변수를 감안해 면밀한 이행전략을 마련하겠다는 입장이다.

① 5년 간 250만 호 이상 공급. 수도권 130만 호 이상 최대 150만 호 재건축 재개발 47만 호(수도권 30.5만 호), ② 정밀안전진단 기준 합리화, ③ 재건축초과이익 부담금 완화, ④ 신속 통합 인허가, ⑤ 역세권 준공업지역 등 복합개발, 국공유지 및 차량기지 복합개발, 입체화 개발 추진, ⑥ 소규모 정비사업 10만 호(수도권 6.5만 호), 기반시설 설치, 용적률 인센티브, 인허가 절차 간소화 등을 통해 소규모로 주택공급, ⑦ 공공택지 142만 호 (수도권 74만 호), 현재 개발 중인 공공택지 및 GTX 노선상의 역세권 콤팩트시티 건설 추진, ⑧ 기타 13만 호(수도권 12만 호), ⑨ 서울 상생주택, ⑩ 매입약정 민간개발 등이다.

 

Ⅲ. 1기 신도시 재정비 사업

수도권 5개 신도시(분당, 일산, 평촌, 산본, 중동)는 약 30만 가구의 보금자리이다. 그러나 첫 입주가 시작된 지 30년이 지나면서 건물이 노후화되고, 증간소음과 주차시설 부족 등으로 생활 불편이 야기되고 있다.

1기 신도시의 경우 평균 용적률이 169%~226%로 고밀 고층 아파트가 많아 노후 단독주택과 저층 공동주택을 대상으로 하는 기존 재정비 원칙을 적용하기 어렵게 되었다. 정부는 1기 신도시에 토지용도 변경과 종상향을 통해 용적률을 높이는 등 체계적인 재정비사업을 추진하여 10만 호 이상의 주택을 추가 공급할 예정이다.

정부는 1기 신도시 재정비사업 촉진을 위한 특별법 제정을 추진 중이다. 인허가 절차 간소화, 안전진단 제도 규제 완화, 재건축초과이익 환수제도 완화, 금융지원, 토지 용도 변경 및 용적률 상향, 세입자 이주대책 및 재정착 대책 등이 포함될 것으로 보인다. 광역철도 등 메가시티 교통망을 통해 1시간 생활권도 구축한다.

분당 일산 신도시 아파트 단지들은 용적률 500% 허용 등 선거 전 공약 발표로 인한 재건축 기대감이 높아지면서 매물이 회수되고 가격이 급등하는 등 불안한 조짐을 보였다.

이에 정부는 집값을 자극하지 않기 위하여 규제 완화 관련 속도조절에 들어가면서, 1기 신도시 정비사업에 대해서도 신중한 접근을 하겠다는 입장을 밝혔다. 1기 신도시 전체 마스터플랜 수립부터 특별법 제정에 이르기까지 충분한 의견 수렴과 사회적 논의를 거쳐 정비사업을 진행하겠다는 것이다.

1기 신도시 재정비는 단순히 준공 30년 차에 들어선 개별 단지의 재건축사업이 아니라 재건축 연한이 도래한 신도시 전체의 도시계획을 어떻게 바꿀 것이냐에 관한 것이다. 현재 베드타운으로 형성되어 있는 신도시를 어떻게 자족도시로 바꿀 것이냐 하는 문제부터 논의되어야 한다는 것이다.

이미 국회에 발의된 노후신도시 재생 관련 법안의 내용을 보면, 1기 신도시를 ‘노후신도시 재생 및 공간구조개선 특별지구’ 또는 ‘노후신도시 재생지역 진흥지구’로 지정하고, 용적률 등 건축 규제를 풀어주고 기반시설을 지원하며 각종 법률을 특별법으로 통합한다는 것이다.

새 정부의 1기 신도시의 재건축 방안은 아파트 용적률을 일반 주거지역은 300%, 역세권 지역은 500%로 높이는 방안이다. 용도지역을 규정하고 있는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률이 정한 최대치를 적용한다는 것이다. 역세권 지역은 준주거지역으로 종 상향을 통해 용적률을 높이겠다고 한다.

1기 신도시는 법령에서 지자체에 위임한 지구단위계획에서 정한 용적률 상한선을 거의 다 채워서 아파트를 지었기 때문에 용적률을 더 이상 높이기가 어려운 상황이다. 이 때문에 정부에서는 지구단위계획을 넘어서는 특별법 제정으로 문제를 해결하려는 것이다.

1기 신도시 용적률이 평균 200% 내외인 것을 고려하면 거의 두 배 가까이 용적률을 올리겠다는 것이다. 그러나 용적률이 대폭 높아지면 그에 상응하는 공원녹지 등의 면적도 늘어나야 한다.

가구 수가 크게 늘어나기 때문에 학교, 병원 등 공공시설 수급문제와 교통혼잡 문제도 충분하게 고려하여야 한다. 또한 아파트를 단지별로 재건축하는 경우에는 추가 공공용지 확보가 어려우므로 건폐율을 조정하는 방식으로 필요한 공공용지를 확보하는 방안을 검토하여야 한다.

 

Ⅳ. 정비사업 관련 제도 합리적 조정

분양가상한제, 재건축부담금, 안전진단 등 정비사업 관련 제도를 합리적으로 조정하여 도심지역의 주택공급을 촉진한다는 방침이다. 인허가 등 행정절차를 단축하고 주택공급과 관련된 관행적 규제를 발굴하여 개선함으로써 사업 속도를 높이기로 하였다. 사전 청약을 확대하여 내 집 마련 시기를 조기화한다.

현재 도심지역의 주택공급은 상당 부분이 기존의 노후된 주택단지에 대한 재건축 또는 재개발사업을 통해서 이루어지고 있다. 대도시에서는 더 이상 신규 아파트를 지을 땅이 없기 때문에 도심지역에서의 주택 공급은 재개발, 재건축, 리모델링으로 이루어지고 있다.

그동안 도심 지역의 재건축사업에 대해 요건을 엄격하게 규정하고 법령을 집행함으로써 많은 재건축사업이 제대로 추진되지 못했다. 재건축에 대한 각종 규제 때문에 사업추진이 제대로 되지 않고, 결과적으로 도심지역의 아파트 및 주택 가격의 상승요인이 되고, 주택 공급이 수요를 따라가지 못하게 된 것이다.

저층주거지역은 재개발, 가로주택정비사업 등이 추진되고 있으나, 입지 여건 상 한계가 있고, 필지별 소규모 주택정비는 주차장 확보, 기반 시설 문제로 추진이 어렵다. 부정형의 필지 단위 개발 시 주차장 확보는 여건상 불가능하고 수익성도 낮아 사업자도 외면하고 있으며, 주차장이 없는 주택은 신혼부부 등 젊은 층의 수요도 적다.

소규모주택정비사업을 적극 활용하여, 구역 내 또는 반경 300 내지 400m 이내에 지자체가 주차장을 건설하거나 건설을 지원하여 주차장 부담을 덜어주고 용적률 높이 제한을 완화하여 7~10층 까지 건축허용, 국공유지 , 소하천복개, 학교 공원 지하 등을 적극 활용하여 주차장을 제공하고, 가로주택 정비사업 시행 시 지하층 한 층을 추가하는 비용을 지원하여 인근 주민에게 주차장으로 제공한다는 입장이다.

그러나 정부의 재건축 재개발 규제 완화 방침 발표에 서울 강남과 서초를 중심으로 집값이 들썩이는 현상을 보이자, 신중론이 제기되고 있다. 재건축 재개발 사업이 동시다발적으로 추진되어 대규모 이주가 시작되면 이주 지역 주변 일대의 전월세 가격이 폭등하고 매매가격도 높아질 가능성이 있다. 따라서 주택 공급량을 늘리고 그 다음 재건축 재개발 규제를 풀어서 수요을 분산시켜야 한다는 것이다.

건폐율을 낮추고 용적률을 높여 쾌적한 초고층 주거단지를 조성하여야 한다는 의견도 있다. 서울시가 금년 3월 발표한 ‘2040 서울도시기본계획(서울플랜)’에서 그동안 재건축 재개발의 걸림돌로 작용했던 ‘35층 높이’제한이 사라졌다.

정부는 민간 재개발 재건축 사업의 용적률을 최대 500%로 높이고, 늘어난 용적률의 절반은 공공분양주택으로 기부채납 받아 청년과 신혼부부에게 반값으로 분양하는 것을 검토하고 있다. 그러나 용적률 500%는 기존 주거지역이 아닌 도심초역세권 중심의 재개발사업에만 적용하는 것이 바람직하다면서, 인구와 입지를 고려해 고밀개발하는 적정선을 찾아야 할 것이라는 주장도 있다.

 

Ⅴ. 재건축초과이익환수제 개선

재건축초과이익환수제도는 재건축사업으로 조합 또는 조합원이 얻은 이익에서 인근 주택 상승분과 비용 등을 뺀 초과이익이 1인당 평균 3천만 원을 넘을 경우, 초과금액의 최고 50%를 부담금으로 환수하는 제도를 말한다. 현재 조합원 1인당 평균 이익이 3천만 원 초과∼5천만 원 이하는 부과율이 10%, 5천만 원 초과∼7천만 원 이하는 20%, 7천만 원 초과∼9천만 원 이하는 30%, 9천만 원 초과∼1억1천만 원 이하는 40%, 1억1천만 원 초과는 50%에 달한다.

‘재건축초과이익’이라 함은 도시 및 주거환경정비법 제2조제2호다목에 따른재건축사업 및 「빈집 및 소규모주택 정비에 관한 특례법」 제2조제1항제3호다목에 따른 소규모재건축사업으로 인하여 정상주택가격상승분을 초과하여 다음 각 목의 어느 하나에 귀속되는 주택가액의 증가분으로서 제7조에 따라 산정된 금액을 말한다.

‘재건축부담금’이라 함은 재건축초과이익 중 이 법에 따라 국토교통부장관이 부과ㆍ징수하는 금액을 말한다. 재건축부담금의 부과기준은 종료시점 부과대상 주택의 가격 총액에서 다음 각 호의 모든 금액을 공제한 금액으로 한다. 다만, 부과대상 주택 중 일반분양분의 종료시점 주택가액은 분양시점 분양가격의 총액과 제9조제3항에 따라 산정한 종료시점까지 미분양된 일반분양분의 가액을 반영한 총액으로 한다. ① 개시시점 부과대상 주택의 가격 총액, ② 부과기간 동안의 개시시점 부과대상 주택의 정상주택가격상승분 총액, ③ 제11조의 규정에 의한 개발비용 등

재건축초과이익환수제는 2006년 노무현 정부 때 도입되었으나 부동산 침체기 등을 거치며 시행이 유예되었다가 2018년부터 대상 단지들에 부담금 예정액 통지가 시작되었다. 현재까지 재건축 부담금 예정액이 통보된 조합은 전국적으로 63개 단지, 3만3,800가구에 이른다.

초과이익환수제는 양도소득세와의 형평성 문제, 개인별 분배 기준 불명확성, 부동산시장 변동 흐름 무시 등 여러 가지 문제점이 있다. 초과이익이 과도하게 계산된다는 것과 부과일로부터 6개월 이내에 납부해야 한다는 것도 문제다. 일부에서는 재초환제도 자체를 완전히 폐지하자고 주장하고 있으나, 불로소득 환수, 소득분배의 불공평 해소라는 공익적 측면에서 폐지는 쉽지 않아 보인다.

재건축으로 인해 기존의 아파트단지에 세대수가 대폭 늘어나면 그로 인하여 교통체증, 환경부담이 생기기 때문에 정부에서 재정투입을 해야 한다. 따라서 재건축으로 인한 수익자가 부담금을 내는 것은 당연한 논리라고 할 수 있다.

정부는 초과이익환수제에 대한 누진과세 구간 상향 조정, 부과율 인하를 검토하고 있다. 초과이익이 나더라도 이익을 환수하지 않는 초과이익 면제기준을 현행 3천만 원에서 1억 원으로 상향조정하는 방안을 검토 중이다.

재건축 초과이익환수제는 비율로 조정할 수 있는 여지가 있다. 부담금 부과 기준금액을 상향하고 부과율을 인하하고, 비용 인정 항목을 확대하며, 1주택 장기보유자에 대한 감면, 부담금 납부 이연 허용 등의 방법이 있다.

 

Ⅵ. 조합원 부담금

현행 재건축 부담금은 준공 때까지 예측하기 어렵고, 입주 시점 집값 변동에 따라 부담금 차이가 큰 문제 들을 고려해 부과방식을 전면 손질하는 방안도 함께 검토 중이라고 한다. 미실현이익에 부과하는 세금인데다 집값 변동에 따라 차이가 큰 문제가 있다.

지금처럼 입주 후에 부담금 형태로 부과하는 것이 아니라 사업 초기부터 용적률 상향에 대한 대가로 임대주택 등 공공주택을 짓게 하거나 공공시설 부지로 토지를 기부채납받도록 하는 것이 대안으로 거론된다. 다만 이미 부담금이 부과된 단지들이 있고, 현재 입주했거나 사업이 진행 중인 단지에 대한 형평성 문제가 있어서, 앞으로 정비계획을 수립하는 등의 사업 초기 단지부터 적용하거나 중장기 개선 과제로 추진될 가능성도 있다.

재건축사업에 있어서 조합원이 부담해야 하는 부담금이 심한 경우, 1인당 수억 원이 된다. 과도한 조합원 부담금은 재건축사업에 있어서 커다란 걸림돌이 다. 정부는 재건축 규제 합리화 방안의 일환으로 재건축 초과이익환수제 개편 작업을 하고 있다.

가구당 수억 원대 부담이 예고된 과도한 재초환 부담금을 완화해주는 방안과 함께 부담금 부과 방식을 원점에서 재검토하는 시나리오까지 다양한 방안이 논의되고 있다. 강남권 재초환 부담금 부과 1호 단지인 서초구 반포 현대를 비롯해 당장 재건축 부담금 통보를 앞둔 지방자치단체는 인수위의 재초환 손질 방침에 따라 부과 절차를 사실상 중단해 확정액 통보가 상당 기간 지연될 전망이다. 앞으로 재건축사업이 속도를 낼 것이라는 기대감 때문에 재건축대상이 되는 아파트는 매수세가 살아나고 있고, 일부에서는 가격이 상승하고 있다.

부담금을 부과하는 초과이익 면제 기준을 상향하는 방법이다. 현재는 1인당 평균 이익이 3천만 원 이하일 때 면제를 받는다. 재초환 부담 면제 기준을 3천만 원에서 1억 원 이상으로 올리는 방안이 거론되고 있다. 구간과 부과율을 조정하여 개인 부담금을 줄여주는 방법을 강구할 필요가 있다.

일단 현행 3천만 원 이하인 면제 기준을 상향 조정해 면제 대상을 확대하는 동시에 3천만 원 초과부터 초과이익 구간별로 10%부터 최대 50%인 부과율을 낮추는 방안이 유력하다.

부과개시 시점을 뒤로 잡으면, 초과이익이 줄어든다. 현재 초과이익을 산정하는 개시시점과 종료시점은 각각 조합설립추진위원회 승인일과 재건축 준공인가일이다. 부과개시시점을 현행보다 한 단계 미루는 ‘조합설립인가일’로 바꾸는 방법이 있다. 부과개시시점을 추진위구성승인일에서 조합설립인가일로 늦추는 것도 방법이다.

일부 지방자치단체에서는 부담금 부과조치를 새 정부 출범 이후로 미루고 있다. 현재 정부에서 초과이익환수제 완화 방안을 검토하고 있기 때문에, 부담금 부과조치를 연기하고 있다는 것이다. 초과이익환수제 완화 방안에 소급 적용 규정이 포함되면 문제가 없지만, 소급 적용 여부는 의무사항이 아니기 때문에 조합 입장에서는 불안해 할 수밖에 없다.

재건축 종전가액 평가 시점을 추진위원회에서 조합설립인가 시점으로 바꿔 사업기간을 단축하거나 초과이익에서 제외되는 공사비 등 비용인정 항목을 확대하는 방안도 검토할 필요가 있다.

 

Ⅶ. 정밀안전진단 기준 조정

도시 및 주거환경정비법과 그 시행령이 ‘준공된 후 20년(시·도 조례가 그 이상의 연수로 정하는 경우에는 그 연수로 한다)이 지난 건축물’을 ‘노후화로 인한 구조적 결함 등으로 인하여 철거가 불가피한 건축물’의 하나로 규정하고 있는 취지는 준공된 후 일정기간이 경과하면 건축물이 그에 비례하여 노후화하고 그에 따라 구조적 결함 등이 발생할 가능성도 크다는 데 있다.

도시 및 주거환경정비법 시행령 제2조 제2항 제1호가 규정하고 있는 ‘준공된 후 20년 등’과 같은 일정기간의 경과는 도시정비법 제2조 제3호 (다)목이 정한 철거가 불가피한 노후·불량건축물에 해당하는지를 판단할 때 노후·불량화의 징표가 되는 여러 기준의 하나로서 제시된 것이라고 보아야 한다.

도시정비법 제2조 제3호 (다)목 및 구 도시정비법 시행령 제2조 제2항 제1호가 규정한 ‘건축물의 노후화로 인한 구조적 결함 등으로 인하여 철거가 불가피한 건축물로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 시·도 조례로 정하는 건축물’이란, 준공된 후 20년 등이 지난 건축물로서 그로 인하여 건축물이 노후화되고 구조적 결함 등이 발생하여 철거가 불가피한 건축물을 말한다고 해석하는 것이 타당하다(대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두16592 전원합의체 판결).

재건축 정밀안전진단은 A~E등급으로 나뉜다. D등급(31~55점)을 받으면 한국건설기술연구원이나 국토안전관리원의 2차 정밀안전진단(적정성 검토)을 다시 받아야 하고 여기서 또 D등급 이하를 받으면 재건축이 가능하다. 이 단계를 통과하면 정비구역 지정, 조합설립, 시공사 선정 등 재건축을 위한 기본 절차를 진행할 수 있다.

한국건설기술연구원과 국토안전관리원이 실시하는 2차 안전진단에서 여러 노후 아파트 단지의 재건축사업 진행이 가로막혔다. 국토교통부 고시에 따라 구조안전성 비율이 50%로 높아진 것이 주된 원인이다. 안전진단 평가항목 중 구조안정성 가중치를 높이고, 조건부 재건축 판정 시 적정성 검토를 의무화한 이후 재건축 불가 판정이 16.5배 증가하였다.

정부는 준공된 지 30년 이상 된 재건축 연한 기준을 충족하는 노후 공동주택의 정밀안전진단 면제 제도를 추진하고, 구조안전성 비중을 하향 조정하는 방안을 검토하고 있다. 이는 주택 수요에 비해 공급량이 부족한 도심지역에 주택공급을 확대하기 위한 것이다.

정부는 재건축 정밀안전진단 기준의 합리적 조정, 30년 이상 노후 공동주택 정밀안전진단 면제 추진, 구조안전성 가중치 하향, 설비노후도 및 주거환경 가중치 상향 조정을 검토하고 있다.

안전진단면제 지역으로는 서울지역에서 노후도가 심각하고 집값 상승세가 한풀 꺾인 노원·도봉·강북구부터 적용될 것으로 전망된다. 지난 3월 11일 조수진 등 국민의힘 소속 의원 11명은 ‘도시·주거환경정비법 일부개정법률안’을 발의했다. 재건축 시 안전진단 검사 기준을 완화하는 게 골자다.

정부는 재건축 안전진단 평가항목 중 구조안전성 비중 하향과 평가 대상에서 배관 노후도 항목을 제외하는 방안을 추진하고 있다. 노후 단지들이 안전진단을 이유로 배관 교체를 꺼리면서 주민 불편이 가중되고 있기 때문이다. 서울시 상수도사업본부는 최근 정부에 주택 내 노후 급수관 교체 관련 재건축 안전진단 기준 개정을 건의했다.

서울시에서는 2007년부터 시민들이 수돗물을 안심하고 마실 수 있는 환경 조성을 위해 주택 내 노후 급수관 교체 비용을 지원하고 있지만, 재건축 안전진단을 이유로 거부하는 사례가 이어지고 있다. 재건축 추진 장기화로 공중위생이 저해되고 시민 생활의 불편함이 가중되고 있는 실정이다.

새 정부의 재건축활성화를 위한 핵심 정책 공약이던 재건축 정밀안전진단 완화가 내년으로 미뤄질 전망이다. 정부는 재건축 안전진단 규제 완화를 내년 상반기에 추진하는 것으로 알려졌다. 해당 내용이 담긴 ‘국정과제 이행계획서’ 문건에는 주택 재건축 판정을 위한 안전진단 기준 개정은 2023년 상반기 과제로 명시된 것으로 전해진다. 다만 계획서에는 ‘구체적 추진 일정은 시장 상황, 입법 여건을 종합적으로 고려해 변경 가능하다’고 명시해 재건축 안전진단 완화 시점 역시 확정된 사안은 아닌 것으로 알려졌다.

재건축 안전진단 규제 완화는 여소야대의 국회를 통과하지 않고도 국토교통부 조례만으로 개정이 가능해 새 정부에서 먼저 시행될 것으로 기대됐다. 국토교통부가 재건축 정밀 안전진단 평가 기준을 강화한 2018년3월 이후 재건축 안전진단을 받은 단지 중 C등급(재건축 불허)을 받는 단지 전수조사에 나서면서 안전진단 완화를 위한 사전 작업에 들어갔다는 분석도 있다.

 

Ⅷ. 분양가상한제의 합리적 운영

분양가상한제는 아파트 분양가를 택지비, 기본형건축비, 가산비를 합쳐 일정한 수준 이하로 책정하도록 하는 제도다. 분양가상한제는 당초 안정적인 가격으로 주택을 공급하는 목적으로 도입됐지만, 현실과 동떨어진 인위적인 가격통제로 민간 공급을 억누르는 역기능을 초래한 점도 있다. 분양가를 무조건 주변 시세 대비 70~80% 이하로 낮추는 데 중점을 두다보니 불투명한 계산방식과 일방통행 심사 때문에 불만이 많았다.

시세의 40~60%로 낮게 책정되는 택지비는 공시지가 대비 1.7~1.8배 수준이다. 2021년 6월 분양한 서울 서초구 반포동 ‘래미안원베일리’의 3.3㎡당 분양가는 5,273만 원이었다.

국내 분양 역사상 가장 큰 규모의 재건축 단지인 서울 강동구 ‘둔촌주공’ 재건축 사업이 공사 중단 사태를 맞은 것도 분양가 규제 때문이라는 주장이 있다. 둔촌주공재건축조합은 3.3㎡당 일반분양가를 3,500만 원 이상으로 산정해 주택도시보증공사(HUG)에 분양 보증을 신청했으나, HUG는 2,978만 원으로 낮추도록 요구하고 있다.

재건축 사업은 재건축을 통해 생기는 일반분양 물량의 분양가가 높아질수록 기존 조합원들이 내는 부담금이 줄어드는 구조이기 때문에, 조합은 HUG가 제시한 분양 보증 가격을 받아들이지 못하고 있다는 것이다. 정부는 분양가를 구성하는 항목인 토지비용과 건축비, 가산비 산정을 현실화 한다는 입장이다.

박근혜 정부에서 사실상 무용지물이 되었던 민간택지분양가상한제는 문재인 정부 들어 주택시장이 과열되면서, 2017년 11월~2019년 11월 적용기준 상향조정 및 대상지역 지정을 통해 다시 부활되었다. 그러나 시행 3년 만에 분양가상한제는 다시 폐지 논의가 되고 있다.

 

Ⅸ. 부동산 조세정책의 변화

그동안 정부에서는 부동산 시장 안정화를 위해 세제를 활용하면서 지나치게 많은 부동산 세금을 부과하였다. 부동산 세제 강화로 무주택자의 주택구매와 유주택자의 주거 상향 이동이 어려워지고 계속 거주하려는 유주택자들의 보유세 부담이 늘어났다. 징벌적 세부감의 전가로 세입자들에게도 피해가 미치고 있다.

우리나라 GDP 대비 부동산 관련 세금 징수액은 OECD 국가 중에서 최상위권에 속한다. 거래세는 가장 높은 나라 중 하나이며, 보유세 징수액도 최근 급격하게 증가하고 있다.

새 정부는 부동산 세제와 관련하여, 안정적 주거를 위한 부동산 세제 정상화를 슬로건으로 내걸었다. 그동안 주택시장을 관리하기 위한 목적에서 운용하던 부동산 관련 세부담을 적정한 수준으로 완화한다는 계획이다.

수요와 공급이 조화를 이루는 방식으로 시장을 정상화하고, 단기간 급등한 집값을 잡기 위해 과도한 세금이나 공시지가 등 국민에게 부담을 주는 내용을 완화한다는 것이다. 다만, 세제가 시장에 미치는 파급효과를 감안하여 세제 개편은 질서 있고 신중하게 하기로 했다.

부동산 세제 전반의 정상화 방안을 추진하고, 부동산세제를 부동산시장 관리 목적이 아닌 조세 원리에 맞게 개편하며, 보유세는 납세자들의 부담능력을 고려하여 부과 수준과 변동폭을 조정한다는 입장이다. 보유세와 거래세 등 부동산세제는 완화라는 방향성을 설정하되 시행 시기와 방법은 시장 상황을 봐가면서 결정할 것으로 보인다.

현재 부동산, 특히 주택에 대한 공시가격이 지나치게 높게 책정되어 있고, 또한 매년 전반적으로 인상되고 있는 것도 문제다. 공시가격이 높아지면 그에 따라 재산세가 많아지고, 임대가격이 높아지고, 임차인에게 그 부담이 고스란히 전가될 가능성이 있다.

주택이나 부동산에 대한 공시가격을 자꾸 높일 것이 아니라 거꾸로 낮추는 방안을 검토하고, 특히 공시가격제도에 대한 전반적인 재검토를 함으로써 부동산 소유자 및 주택임차인을 보호하는 방안을 강구할 필요가 있다.

부동산공시가격 공정시장가액비율 조정을 통해 부동산공시가격을 2020년 수준으로 환원하고, 공시가격 산정 근거와 평가절차를 투명하게 공개하며, 지자체의 공시가격 검증센터를 설치하고, 중앙정부 공시가격 상호검증 시스템을 구축하고, 향후 공시가격을 현실화하는 것이 필요하다.

최근 몇 년간 부동산 가격의 폭등으로 세금 부담이 높아진 종합부동산세에대해 세제를 개편하고 세부담을 정상화한다는 입장이다. 이를 위해 공시가격과 공정시장가액비율을 조정하고, 1세대 1주택 고령자 등에 대한 납부유예제도를 도입하는 방안을 검토중이다.

1주택자 비조정지역 2주택자 150%에서 50%로 조정하고, 조정지역 2주택자, 3주택자 법인, 300%에서 200%로 세부담 증가율 상한을 인하하고, 1주택 장기보유자에 대해 연령과 관계없이 매각 상속 시점까지 납부이연을 허용하며, 보유주택 호수에 따른 차등 과세를 가액 기준 과세로 전환하는 방안도 검토 중이다.

양도소득세 다주택자에 대한 중과세율 적용을 최대 2년간 한시적으로 배제하고 부동산세제의 종합개편 과정에서 다주택자 중과세정책을 재검토한다는 입장이다. 현재는 다주택자의 양도소득세는 2주택자인 경우 기본세율에 20%를, 3주택 이상의 경우 30%를 더한 세율을 중과하는데, 이를 개편한다는 입장이다.

또 취득세 1주택자의 원활한 주거 이동을 보장하기 위해 1~3%인 세율을 단일화하거나 세율 적용 구간 단순화하고, 생애최초주택 구매자에 대해 취득세 면제 또는 1% 단일세율 적용을 검토하고, 조정지역 2주택 이상에 대한 누진 과세를 완화한다는 입장이다.

공정시장가액비율 인하, 취득세 완화, 종합부동산세와 재산세 통합, 양도소득세 중과세율의 2년간 시행 보류 등도 추진할 것이라고 한다. 민주당은 종합부동산세 폐지나 종합부동산세와 재산세의 통합에 대해서는 부정적인 입장을 보이고 있다. 부의 양극화를 초래할 위험성이 있다는 이유에서다.

취득, 보유, 양도의 전 과정에 걸쳐 매수자와 매도자가 부담해야 할 부동산 세금은 실수요자, 다주택자 모두 큰 폭으로 낮아질 것으로 보인다. 세부담이 완화되면 다주택자의 경우 버티기에 나서고, 매수자는 증가할 것이다.

서울 등 조정대상지역에서 이사 등 사정으로 일시적으로 2주택자가 된 경우 양도소득세 비과세 요건을 완화하고, 2주택 이상 다주택자가 주택 1채만 남기고 나머지 주택을 모두 처분한 경우 처분 후 1주택을 보유하는 기산일로 수요자 입장에서 좀 더 유리하게 하는 방안도 검토가 필요하다.

보유세 경감 등 새 정부의 부동산 추진 정책의 영향으로 핵심 지역과 단지에 수요가 몰리는, ‘똘똘한 한 채’ 현상이 더욱 강화될 것으로 보인다. 그동안 집값 급등의 주된 원인을 다주택소유자로 지목하여 대출 규제 및 중과세 등을 함으로써 인기 지역의 고가주택 한 채를 선호하는 현상이 대세로 자리 잡았다. 이번에 규제 완화 움직임이 보이자 이러한 경향이 더욱 뚜렷해질 것으로 예상된다.

기획재정부는 소득세법시행령 일부개정안을 2022년 5월 10일 입법예고했다. 부동산 세제 정상화와 국민들의 과도한 세 부담을 적정한 수준으로 조정하기 위해서다. 개정안은 1세대1주택 양도세 비과세를 적용받기 위한 2년 보유기간을 계산할 때 다주택자가 1주택을 제외한 모든 주택을 처분해 최종 1주택을 보유하게 된 날부터 재기산하는 규정을 삭제했다.

또한 종전주택과 신규주택이 모두 조정대상지역에 소재한 일시적 1세대2주택자에 대해 종전주택 양도 시 비과세를 적용받기 위한 양도기한을 신규주택 취득일부터 1년 이내에서 2년 이내로 완화하고, 신규주택으로 세대 전원이 이사 및 전입신고해야 하는 요건을 삭제했다.18) 다주택자가 보유기간이 2년 이상이고 조정대상지역에 소재하는 주택을 2023년 5월 9일까지 양도하는 경우 양도세 중과를 배제한다.19)

 

Ⅹ. 실수요자 대출 규제 완화

주택담보대출비율이라 함은, 은행들이 주택을 담보로 대출해줄 때 적용하는 담보가치 대비 최대 대출가능한도를 말한다. 예컨대, 집을 담보로 은행에서 돈을 빌릴 때 집의 자산가치를 얼마로 보는가의 비율을 말하며, 보통 기준시가가 아닌 시가의 일정 비율로 정한다. 주택담보대출비율이 60%라면 시가 2억 원짜리 아파트의 경우 최대 1억2천만 원까지만 대출해주는 식이다.

그러나 실제로 은행에서 대출을 받을 수 있는 돈을 이보다 더 적은 것이 일반적이다. 나중에 채무자가 돈을 갚지 않아 담보로 잡은 주택을 경매처분하는 경우를 예상해서 소액임차보증금 등을 뺀 나머지 금액을 대출해주는 것이다.

주택을 제대로 공급하기 위해서는 주택 마련을 위한 돈줄 규제를 풀어야 한다. 현재 LTV 규제는 주택 수요가 몰리는 투기지역 및 투기과열지구의 경우 9억 원 이하 주택은 40%, 9억 원 초과는 20% 수준이다.

기본적으로 현재 수준의 LTV 규제는 상당히 과도한 편이다. 따라서 LTV 규제는 시장 상황을 봐가면서 대응 수위를 조절할 필요가 있다. 총부채원리금상환비율인 DSR 규제를 유지할 필요성은 있으나, 젊은 세대나 미래 소득이 있는 사람들의 어려움이 충분히 반영되지 않고 경직된 상태로 운영되는 상황이다.

총부채원리금상환비율(DSR)이라 함은, 대출을 받으려는 사람의 소득 대비 전체 금융부채의 원리금 상환액 비율을 말하는 것으로, 연간 총부채 원리금 상환액을 연간 소득으로 나누어 산출한다. DSR는 모든 신용대출 원리금을 포함한 총 대출 상환액이 연간 소득액에서 차지하는 비중으로, 대출 상환 능력을 심사하기 위하여 금융위원회가 2016년 마련한 대출심사지표이다. 주택담보대출 이외에 금융권에서의 대출 정보를 합산하여 계산한다.

총부채상환비율(DTI)은 소득 대비 주택담보대출 원리금에 신용대출 등 다른 대출의 이자를 더한 금융부채로 대출한도를 계산하는 반면, DSR은 주택담보대출의 원리금뿐만 아니라 신용대출, 자동차 할부, 학자금 대출, 카드론 등 모든 대출의 원금과 이자를 모두 더한 원리금 상환액으로 대출 상환 능력을 심사하기 때문에 더 엄격하다. DSR을 도입하면 연소득은 그대로인 상태에서 금융부채가 커지기 때문에 대출한도가 대폭 축소된다.

정부는 대출의 경우 총부채원리금상환비율(DSR)은 유지하면서, 주택담보대출비율(LTV)을 완화하는 방안을 검토하고 있다. 생애 최초 주택 구매자에 한해 최대 80%까지 주택담보대출비율을 완화하고, 지역에 관계없이 나머지에 대해서도 70%로 완화한다는 입장이다. 다주택자의 경우에는 LTV를 30~40% 수준에서 차등 적용할 것으로 보인다.

LTV 규제가 완화되면 신혼부부를 위주로 내 집 마련을 위한 수요가 증가할 것이다. 그 외에도 신혼부부에게 4억 원 한도에서 3년 동안(자녀 출산 시 5년), 생애 최초 주택 구입자의 경우 3억 원 한도에서 3년 동안 저금리로 내 집 마련 자금을 대출해준다는 입장이다.

 

Ⅺ. 임대차 3법 전면 개정

임대차 3법이라 함은, 전월세 신고제, 전월세 상한제, 계약갱신청구권 등을 핵심으로 하는 주택임대차보호법 개정안과 부동산거래신고 등에 관한 법률 개정안을 말한다. 계약갱신청구권은 세입자에게 1회의 계약갱신요구권을 보장해 기존의 2년에서 4년(2년+2년)으로 계약 연장을 보장받을 수 있도록 하되, 주택에 집주인이나 직계존속 비속이 실거주할 경우 등에는 계약 갱신 청구를 거부할 수 있도록 한 것이다.

전월세 상한제는 임대료 상승폭을 직전 계약 임대료의 5% 내로 하되, 지방자치단체가 조례로 상한을 정할 수 있도록 하였다. 이러한 계약갱신청구권과 전월세 상한제는 법 개정 이전에 체결된 기존의 임대차계약에도 소급 적용된다.

전월세 거래 등 주택 임대차계약 시 임대차 계약 당사자가 30일 이내에 주택 소재지관청에 임대차 보증금 등 임대차계약 정보를 신고하도록 했다. 만약 당사자 중 일방이 신고를 거부하면 단독으로 신고할 수 있도록 했으며, 임대차 신고가 이루어지면 확정일자를 부여한 것으로 간주된다.

2020년 7월 시행된 임대차 3법은 임차인의 지위를 보호하기 위한 취지에서 출발하였다. 그러나 임대차시장에서는 주택 소유자들이 전셋값을 올리고, 전세에서 부분 월세로 바꿈에 따라, 처음 예상과는 달리 전월세 가격의 급등과 전세매물 감소 등 임차인에게 불리한 상황을 초래하게 되었다. 또한 다주택자에 대한 종부세가 대폭 인상되자 세금 인상분이 전월세에 전가되어 임차 가구의 임차료 부담이 상승하였다.

임대차 3법 시행 여파로 서울 아파트 전셋값도 2년 새 37% 올랐다. 2022년 3월 서울 아파트 평균 전셋값은 6억3,294만 원으로 2년 전(4억6,070만 원) 대비 37.6% 신장했다.

임대차 3법 개정은 주택임대시장의 작동원리를 충분히 고려하지 않고 다주택자들에 대한 과도한 중과세를 함으로써 임차 가구의 주거안정을 악화시켰다는 비판이 있다. 정부는 임대차법을 전면적으로 재검토하고, 임대차 3법을 개정하여 보완 장치를 마련함으로써 왜곡된 임대차시장을 바로 잡고, 임차인의 권익을 보호하는 방안을 강구 중이다.

일부에서는 임대차 3법을 완전히 폐지하자는 주장도 있으나, 이미 법으로써 시행하고 있는 제도를 한꺼번에 돌려버리면 예상하지 못한 혼란이 있을 수 있기 때문에 시장 상황을 보면서 보완책을 마련하는 것이 바람직하다고 생각한다.

등록임대사업자 지원제도 재정비, 시장 여건을 고려하여 매입임대용 소형 아파트 신규 등록을 허용하고, 종부세 합산과세 배제, 양도소득세 중과세 배제 등 세제 혜택 부여, 임차료 인상률을 임대차법이 정한 인상률 상한 이하로 제한하여 임차인의 임차료 부담을 완화한다는 방침이다.
공공임대주택은 입주자가 주거취약계층으로 제한되면서 입주자에 대한 차별문제가 발생하고, 입주자의 주거 이동이 원활하지 못한 문제가 존재한다. 모든 임차 가구에 공공임대주택을 제공할 수 없으므로, 공공임대주택과 함게 민간임대주택의 공급 활성화가 필요하다.

세제 및 금융지원 강화로 장기 민간임대주택 시장 활성화, 공공택지에서 민간에 배정된 택지 물량의 일부를 민간임대주택으로 배정, 10년 이상 장기임대주택 양도소득세의 장기보유공제율을 현행 70%에서 80%로 상향, 임대주택 사업자 지원정책 중단 방지를 위한 제도적 장치 마련이 필요하다.

 

Ⅻ. 글을 맺으며

주택시장을 안정시키는 것은 어느 정부에 있어서나 최우선과제이다. 현재 우리나라 주택시장은 너무 불안정하고, 일반 서민들이 완전한 절망에 빠져있을 정도로 집값이 너무 올랐고, 전셋값도 천정부지로 올라있다.

정부에서는 주택시장을 안정화시키겠다는 의지를 강력하게 천명하고 나섰다. 우선 주택공급을 획기적으로 늘리고, 도심지 주택수요에 부응하기 위하여 재개발 재건축에 대한 규제를 완화하여, 지금까지 묶어놓았던 재건축사업을 활성화시키겠다고 한다. 그러나 성급한 재건축 규제 완화는 자칫 잘못하면 서울을 비롯한 수도권의 아파트가격을 올릴 요인이 될 수 있다. 때문에 신중한 판단과 속도 조절이 필요하다.

부동산정책은 주택의 공급, 부동산세제 조정, 주택 수요대출 규제 등을 망라한 종합대책이어야 한다. 우선 정부는 주택을 공급하는 것에 최우선 중점을 두고, 보충적으로 재건축을 활성화시키는 방안을 채택해야 한다.

 

글. 김주덕 Kim, Choodeok 법무법인 태일 대표변호사

김주덕 법무법인 태일 대표변호사

김주덕 변호사는 서울대학교 법과대학을 졸업했다. 대구지검 특별수사부, 대전지검 특별수사부장, 제천지청장, 서울서부지검 형사1부장, 대검찰청 환경과장, 법무부 검찰국 검사, 서울중앙지검 공판부장 등을 역임했으며 현재 법무법인 태일 대표변호사로 근무하고 있다. 2018년부터 법학전문대학원평가위원회 위원장으로 활동하고 있다.
cdlaw@hanmail.net

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재건축추진위원회를 둘러싼 법적 분쟁 해결방안

A solution to the legal disputes over the Reconstruction Promotion Committee

Ⅰ. 글의 첫머리에

윤석열 대통령 당선인은 재건축에 대한 규제를 대폭 완화하여 도심 주택 수요를 확대하겠다고 공약했다. 이 때문에 아파트재건축사업에 대한 기대감이 대단히 높아진 상태이다.

30년 이상 노후공동주택의 ‘재건축 정밀안전진단 면제’에 대한 기대감으로 노후 아파트단지가 많은 지역의 재건축 사업 추진 움직임이 보이고 있다. 재건축초과이익환수제도를 개선하고, 조합원에 대한 부담금을 줄여주는 방안도 논의되고 있다.

많은 사람들이 아파트 재건축에 대해 관심을 가지고 있으면서도, 막상 구체적으로 재건축이 어떻게 진행되고, 무엇 때문에 오랜 세월이 흐르고, 경우에 따라서는 재건축이 지지부진하거나 끝내 실패로 돌아가는지 잘 모르고 있다. 재건축추진위원회가 있다는 말을 들었어도, 추진위원회가 어떻게 구성되어 있고, 추진위원장은 누구이며, 나중에 설립되는 재건축조합과는 어떤 관계에 있는지 알지 못한다.

조합원들은 막연하게 추진위원장이나 조합장이 사리사욕을 취하고, 제대로 사업을 추진하지 못하면서 이권이나 챙기고 보수나 많이 받는다는 의혹의 시선을 가지고 있지만, 구체적으로 추진위원회 임원들이 제대로 업무를 수행하고 있는지 여부에 관해서는 효율적인 감시를 하지 못하고 있다.

아파트재건축사업에 있어서 출발점은 단지 내에 있는 구분소유자들이 재건축추진위원회를 구성하여 정비구역 지정을 받고 안전진단을 받는 것이다. 추진위원회에서는 아파트단지에 있는 구분소유자들로부터 재건축결의를 받는다. 구분소유자들의 일정한 수 이상이 재건축결의를 하여야 비로소 재건축사업을 본격적으로 추진할 수 있다.

추진위원회는 법에 의한 제도로서 행정청의 승인을 받아야 한다. 그러나 이러한 행정청의 승인을 받기 이전 단계에서 추진위원회는 여러 가지 준비작업을 하게 된다. 재건축추진위원회에 대한 행정청의 승인처분이 위법부당하다는 이유로 소송이 제기되면 법원의 판단에 따라 승인이 취소되기도 한다. 추진위원회 승인처분이 취소되면 재건축사업은 중대한 차질을 빚게 되며, 법적으로 매우 복잡한 상태가 된다.

여기에서는 재건축추진위원회의 법적 성질을 알아보고, 재건축추진위원회를 구성하는 방법과 승인을 받는 절차, 업무범위의 내용, 조합설립인가를 받기 위한 절차, 추진위원회 구성승인에 대한 취소처분, 재건축추진위원들에 대한 형사처벌 등에 관하여 순차로 살펴보기로 한다.

Labor and construction law.

Ⅱ. 추진위원회의 법적 성질

재건축조합을 설립하고자 하는 경우에는 조합설립추진위원회를 구성하여 시장 군수의 승인을 얻어야 한다. 추진위원회는 조합의 설립인가를 받기 위한 준비업무 등 조합설립의 추진을 위하여 필요한 업무를 수행한다. 조합이 설립되면 추진위원회가 행한 업무를 조합총회에 보고하고 사용경비를 기재한 회계장부 및 관련 서류를 조합 설립의 인가일부터 30일 이내에 조합에 인계하여야 한다. 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합이 포괄승계한다.

재건축추진위원회는 추진위원들로 구성되는 비법인사단으로서, 소송상 당사자능력이 있다. 추진위원회는 토지등소유자가 사업시행에 동의한 단체로서 조합설립 동의에 이르지는 못하였지만, 정비조합과 유사한 조직을 가진 전 단계의 단체로서 조합으로의 간주규정을 두고 있는 것이다. 재건축추진위원회는 재건축조합과는 전혀 다른 별개의 단체이다.
추진위원회 승인 전의 가칭 추진위원회가 비법인사단으로서의 실체를 갖춘 경우에는 그 권리의무도 추진위원회의 구성승인과 관련된 범위 내에서 승인된 추진위원회에 승계된다. 비법인사단으로서의 실체 조차 갖추지 못한 경우에는 추진위원회에 승계된다고 볼 수 없고, 승인받은 추진위원회에 대한 별도의 이전행위(계약당사자 지위의 인수 등)가 필요하다.

조합설립추진위원회가 법인 아닌 사단으로서의 실체를 갖추었다면 그 명의로 소유권이전등기를 신청할 수 있으며, 추진위원회가 취득하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 부동산의 소유권을 그 후에 설립된 정비사업조합의 명의로 하기 위하여는 추진위원회로부터 조합에게로의 소유권이전등기를 신청하여야 한다.

도시 및 주거환경정비법(도시정비법)은 재건축정비사업을 원활하게 진행하기 위하여 추진위원회 제도를 도입하였다. 추진위원회는 조합설립인가의 신청권을 가지고, 주택재개발사업의 경우 정비구역 내의 토지등소유자는 당연히 그 조합의 조합원이 된다. 추진위원회는 조합설립인가일까지 업무를 수행할 수 있으며 조합이 설립되면 모든 업무와 자산을 조합에 인계하고 추진위원회는 해산한다.

 

Ⅲ. 아파트단지에 대한 재건축결의

오래되어 노후된 아파트단지를 철거하고 새 아파트를 신축하기 위하여는 먼저 아파트단지의 관리단집회가 재건축에 대한 결의를 하여야 한다. 재건축결의는 관리단집회가 주도적인 역할을 하여, 집합건물의 구분소유자 및 의결권을 가진 사람들의 결의를 얻어야 한다.

건물 건축 후 상당한 기간이 지나 건물이 훼손되거나 일부 멸실되거나 그 밖의 사정으로 건물 가격에 비하여 지나치게 많은 수리비ㆍ복구비나 관리비용이 드는 경우 또는 부근 토지의 이용 상황의 변화나 그 밖의 사정으로 건물을 재건축하면 재건축에 드는 비용에 비하여 현저하게 효용이 증가하게 되는 경우에 관리단집회는 그 건물을 철거하여 그 대지를 구분소유권의 목적이 될 새 건물의 대지로 이용할 것을 결의할 수 있다(집합건물법 제47조 제1항).

재건축의 결의는 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 다수에 의한 결의에 의한다. 재건축의 결의를 할 때에는 건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 분담에 관한 사항과 신건물의 구분소유권의 귀속에 관한 사항을 정하여야 한다.

재건축 비용의 분담에 관한 사항은 구분소유자들로 하여금 상당한 비용을 부담하면서 재건축에 참가할 것인지, 아니면 시가에 의하여 구분소유권 등을 매도하고 재건축에 참가하지 않을 것인지를 선택하는 기준이 되는 것이고, 재건축 결의의 내용 중 가장 중요하고 본질적인 부분이다. 재건축의 실행단계에서 다시 비용 분담에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도로 그 분담액 또는 산출기준을 정하여야 하고 이를 정하지 아니한 재건축 결의는 특별한 사정이 없는 한 무효이다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다7002 판결).

조합의 재건축 결의가 집합건물의소유및관리에관한법률이 정한 요건을 갖추지 못하여 무효라고 하더라도 조합의 결성 및 그 규약의 효력 자체에는 영향을 미치지 않는다. 조합설립동의의 하자는 독립된 민사소송으로 다툴 수 없고, 항고소송의 방법으로 조합설립인가처분의취소 또는 무효확인을 구하여야 한다.

재건축의 결의가 있으면 집회를 소집한 자는 지체 없이 그 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에 대하여 그 결의 내용에 따른 재건축에 참가할 것인지 여부를 회답할 것을 서면으로 촉구하여야 한다.

 

Ⅳ. 재건축조합설립에 대한 동의

재건축사업에 있어서 가장 중요한 것은 재건축조합을 설립하여 행정청으로부터 인가를 받는 것이다. 조합을 설립하려면 토지등소유자로부터 조합설립에 관한 동의를 받아야 한다. 추진위원회가 법정동의서에 의하여 토지등소유자로부터 조합설립 동의를 받았다면 그 조합설립 동의는 도시정비법령에서 정한 절차와 방식을 따른 것으로서 적법·유효하다.

행정청으로 하여금 조합설립인가신청 전에 제출된 동의철회서에 의하여서만 동의철회 여부를 심사하도록 함으로써 동의 여부의 확인에 불필요하게 행정력이 소모되는 것을 막고 있다. 토지등소유자들은 창립총회 결의사항이 그의 의사에 반하는 경우 주택재건축정비사업 조합설립추진위원회를 상대로 개별 동의를 철회한다는 의사표시를 하여 동의서의 효력 발생을 저지할 수 있다.

재개발조합 설립인가 신청을 받은 행정청은 ① 추진위원회가 ‘조합설립동의서’에 의하여 토지등소유자의 동의를 받았는지, ② 토지등소유자가 성명을 적고 지장을 날인한 경우에는 신분증명서 사본이 첨부되었는지, 토지등소유자의 인감증명서를 첨부한 경우에는 그 동의서에 날인된 인영과 인감증명서의 인영이 동일한지를 확인하고, ③ 동의자 수를 산정함으로써 토지등소유자 동의 요건이 충족되었는지를 심사하여야 한다.

추진위원회가 법정동의서 서식에 토지등소유자별로 구체적인 분담금 추산액이 기재되지 않았다거나 추진위원회가 그 서식에 토지등소유자별로 분담금 추산액 산출에 필요한 구체적인 정보나 자료를 충분히 제공하지 않았다는 사정만으로 개별 토지등소유자의 조합설립 동의를 무효라고 볼 수는 없다(대법원 2020. 9. 7. 선고 2020두38744 판결).

기존 추진위원회의 자격으로 토지등소유자로부터 교부받은 조합설립인가에 대한 동의서에는 특별한 사정이 없는 한, 기존 추진위원회의 존재를 인정하고 조합설립인가에 대한 업무처리를 위임한다는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있다(대법원 2019. 3. 14. 선고 2018두56787 판결).

도시정비법이 정한 동의요건을 갖추고 창립총회를 거쳐 도시환경정비사업조합이 성립한 이상, 이미 소멸한 조합설립추진위원회 구성승인처분의 하자를 들어 조합설립인가처분이 위법하다고 볼 수 없다.

조합설립인가 신청행위는 법령이 정한 동의요건을 갖추고 창립총회를 거쳐 조합의 실체가 형성된 이후에 이를 바탕으로 이루어진다. 추진위원회 구성이나 승인처분의 위법사유를 이유로 추진위원회가 한 조합설립인가 신청행위가 무효로 되는 것은 아니다.

주택단지가 아닌 지역이 정비구역에 포함된 경우에 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 주택단지가 아닌 지역 안의 토지 또는 건축물 소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자의 동의를 얻어 시장·군수의 인가를 받아야 한다. 정비구역 안에 여러 필지의 국·공유지가 있는 경우에도 소유권의 수에 관계없이 토지 또는 건축물 소유자를 소유자별로 각각 1명으로 산정하여야 한다(대법원 2014. 4. 14. 선고 2012두1419 전원합의체 판결).

 

Ⅴ. 조합설립추진위원회의 구성

재건축사업은 토지등소유자가 재건축조합을 설립하여 사업을 추진하여야 한다. 조합을 설립하려면 정비구역 지정ㆍ고시 후 토지등소유자 과반수의 동의를 받아 조합설립을 위한 추진위원회를 구성하여 시장ㆍ군수등의 승인을 받아야 한다. 추진위원회는 일정한 구역에서 실시되는 특정한 정비사업을 전제로 그 사업대상·범위에 속하는 토지등소유자의 동의를 얻어 설립된다.

재건축사업에서 가장 중요한 것은 조합설립을 위한 추진위원회를 구성해서 승인을 받는 것이다. 추진위원회가 승인을 받기 위해서는 그 전단계로 가칭 추진위원회를 먼저 구성해서 재건축사업을 추진해나간다. 행정관청으로부터 승인을 받기 훨씬 전부터 사실상 추진위원회는 구성되어 활동을 시작하게 된다.

추진위원회는 주민총회에서 추진위원회의 운영규정 및 위원장, 감사, 부위원장 등에 대한 동의를 받아 구성된다. 관할관청으로부터 승인을 받은 추진위원회는 단체로서의 조직과 실체를 가진 비법인 사단이 된다. 조합설립추진위원회가 구성되려면 그 전제로 ‘토지등소유자’의 범위가 확정되어야 한다. ‘토지등소유자’의 범위를 확정하기 위하여는 특별시장·광역시장 또는 도지사에 의한 정비구역의 지정 및 고시가 선행되어야 한다.

1개의 정비구역에는 1개의 추진위원회만이 구성되어야 한다. 복수의 추진위원회가 구성될 수 있다고 하면, 토지등소유자들에 대한 피해가 우려되고, 사업 진행에 차질이 빚어질 위험성이 있다. 정비구역이 지정되지 아니한 상태에서 일부 주민이 임의로 획정한 구역을 기준으로 구성된 추진위원회가 시장·군수의 승인을 얻어 설립될 수 있다고 한다면, 정비사업에 관한 제반 법률관계가 불명확·불안정하게 되어 정비사업의 추진이 전반적으로 혼란에 빠지고 그 구역 안에 토지 등을 소유하는 사람의 법적 지위가 부당한 영향을 받을 현저한 우려가 있다.

정비구역의 지정 및 고시 없이 행하여지는 시장·군수의 재개발조합설립추진위원회 설립승인은 추진위원회제도의 취지에 반하여 허용될 수 없고, 그와 같은 하자는 중대할 뿐만 아니라 객관적으로 명백하다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009두12297 판결).

추진위원회 구성 승인처분이 정비구역이 지정·고시되기 전에 지정된 정비예정구역을 기준으로 한 토지등소유자의 과반수 동의를 얻어 구성된 추진위원회에 대하여 이루어진 것이라고 하더라도 그 하자가 중대하거나 명백하다고 할 수는 없다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2011두28455 판결).

도시정비법 부칙 제5조 제3항에 의하여 기존의 아파트 지구는 정비구역으로, 기존의 아파트 지구개발기본계획은 정비계획으로 간주된다. 기존의 아파트 지구에서 구 도시정비법상 재건축사업을 하는 경우에는 별도로 정비구역을 지정고시하거나 정비계획을 수립하지 않더라도 그 사업을 진행할 수 있다(대법원 2019. 3. 14. 선고 2018두56787 판결).

추진위원회의 구성에 동의한 토지등소유자는 조합의 설립에 동의한 것으로 본다.16) 다만, 조합설립인가를 신청하기 전에 시장ㆍ군수등 및 추진위원회에 조합설립에 대한 반대의 의사표시를 한 추진위원회 동의자의 경우에는 그러하지 아니하다(제31조 제2항).

정비사업을 시행할 범위가 확대 또는 축소되는 경우 토지등소유자의 과반수 또는 추진위원회의 구성에 동의한 토지등소유자의 3분의 2 이상의 동의를 받도록 규정함으로써 추진위원회 단계에서 정비사업 시행구역의 변경을 예정하고 있다.

추진위원회가 구성승인을 받을 당시의 정비예정구역보다 정비구역이 확대되어 지정된 경우 당초의 추진위원회 구성승인이 당연 실효되었다고 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 추진위원회는 토지등소유자의 동의 등 일정한 요건을 갖추어 시장·군수에 추진위원회 구성 변경승인을 신청할 수 있고, 추진위원회 구성에 관한 승인권한을 가지는 시장·군수는 그 변경승인의 권한이 있다.

 

Ⅵ. 추진위원회의 구성승인

추진위원회 구성승인처분은 조합의 설립을 위한 주체인 추진위원회의 구성행위를 보충하여 그 효력을 부여하는 처분으로서 조합설립이라는 종국적 목적을 달성하기 위한 중간단계의 처분에 해당한다.

그 법률요건이나 효과가 조합설립인가처분의 그것과는 다른 독립적인 처분이기 때문에, 추진위원회 구성승인처분에 대한 취소 또는 무효확인 판결의 확정만으로는 이미 조합설립인가를 받은 조합에 의한 정비사업의 진행을 저지할 수 없다.

추진위원회 구성승인처분을 다투는 소송계속 중에 조합설립인가처분이 이루어진 경우에는, 추진위원회 구성승인처분에 위법이 존재하여 조합설립인가 신청행위가 무효라는 점을 들어 직접 조합설립인가처분을 다툼으로써 정비사업의 진행을 저지하여야 할 것이고, 이와는 별도로 추진위원회 구성승인처분에 대하여 취소 또는 무효확인을 구할 법률상의 이익은 없다고 보아야 한다(대법원 2013. 1. 31.자 2011아73 결정).

조합을 설립하려는 경우에는 정비구역 지정ㆍ고시 후 다음 각 호의 사항에 대하여 토지등소유자 과반수의 동의를 받아 조합설립을 위한 추진위원회를 구성하여 시장ㆍ군수등의 승인을 받아야 한다(제31조 제1항). ① 추진위원회 위원장을 포함한 5명 이상의 추진위원회 위원, ② 운영규정.

조합설립추진위원회를 구성하여 승인을 받으려는 자는 조합설립추진위원회 승인신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 시장ㆍ군수등에게 제출하여야 한다. ① 토지등소유자의 명부, ② 토지등소유자의 동의서, ③ 추진위원회 위원장 및 위원의 주소 및 성명, ④ 추진위원회 위원 선정을 증명하는 서류

추진위원회의 설립승인신청을 받은 시장·군수로서는 승인신청서에 첨부된 서류에 의하여 당해 추진위원회의 구성에 관하여 토지등소유자의 2분의 1 이상의 동의가 있고 추진위원회가 위원장을 포함한 5인 이상의 위원으로 구성되어 있음을 확인할 수 있다면 그 추진위원회의 설립을 승인하여야 한다 (대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두12996 판결 참조).

추진위원회의 설립승인 당시까지 반드시 추진위원회 운영규정이 마련되어 있을 필요는 없고, 추진위원회 설립승인 이후에 추진위원회 운영규정을 작성하여 토지등소유자의 동의를 받더라도 무방하다. 추진위원회 운영규정 작성이나 추진위원 자격 및 선정방식은 추진위원회 설립승인의 요건은 아니다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두12996 판결 참조).

정비구역의 지정 및 고시 없이 행하여지는 시장·군수의 재개발조합설립추진위원회 설립승인은 추진위원회제도의 취지에 반하여 허용될 수 없고, 그와 같은 하자는 중대할 뿐만 아니라 객관적으로 명백하다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2012두12051 판결).

추진위원회가 구성승인을 받을 당시의 정비예정구역보다 정비구역이 확대되어 지정된 경우, 비록 추진위원회가 구성 변경승인을 받기 전에 그 확대된 정비구역 전체에서 조합설립을 추진하여 조합설립인가신청을 하였다 하더라도 이는 유효하게 설립된 비법인사단의 법률행위이므로, 당초의 추진위원회 구성승인이 실효되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 변경승인 전의 행위라는 사정만으로 조합설립인가신청 자체가 무효라고 할 수는 없다.

행정청이 일정한 지역을 재개발정비예정구역으로 지정하는 내용의 재개발기본계획을 수립하였다고 하여 곧바로 그 지역의 일부를 재건축정비사업의 사업시행예정구역으로 하는 재건축 추진위원회의 설립승인이 허용된다거나 마치 그 지역에 대한 재건축기본계획이 수립된 것과 같은 효과가 있다고 할 수 없다.

토지등소유자 과반수의 동의와 시장·군수의 승인을 얻어 설립되는 주택재건축정비사업을 위한 추진위원회는 추진위원들로 구성되는 단체로서 비법인사단으로서의 실체를 가지고 있으나, 그 구성원이 아닌 토지등소유자의 의사에 기하여 설립되고, 그 구성원인 추진위원들의 결의에 의하여는 해산할 수 없는 등 다른 단체와는 본질적인 차이가 있다.

토지등소유자의 과반수가 적법하게 설립된 추진위원회의 해산에 동의하였음에도 추진위원회 스스로 해산신고를 하지 아니하는 경우 그 해산에 동의한 토지등소유자들 스스로 해산신고를 할 수 있다. 토지등소유자의 동의를 얻어 추진위원회의 해산신고에까지 이르는 해산행위의 주체는 어디까지나 추진위원회 자신이라고 봄이 상당하다.

조합설립인가 전에 추진위원회를 해산하고자 하는 자는 추진위원회의 설립에 동의한 토지등소유자의 3분의 2 이상 또는 토지등소유자 과반수의 동의를 얻어 시장·군수에게 신고함으로써 추진위원회를 해산할 수 있다. 추진위원회의 해산에 동의한 토지등소유자 과반수의 대표자도 추진위원회 해산신고를 할 수 있다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008두14869 판결).

 

Ⅶ. 추진위원회 구성승인 취소처분

추진위원회 구성승인 절차에 있어서 하자가 있거나, 법상 요구되는 요건이 미비한 상태에서 구성승인을 받았다면, 행정청에서는 구성승인처분을 취소할 수 있다. 토지등소유자는 행정청을 상대로 재건축추진위원회에 대한 구성승인처분을 취소하라는 소송을 제기할 수 있다.

이러한 취소소송에서 피고는 구성승인처분을 한 행정청이 되고, 피고보조참가인은 재건축추진위원회가 된다. 승인처분에 무효사유가 있다면, 조합설립추진위원회승인무효확인소송을 제기할 수 있다.

조합설립추진위원회의 구성에 동의하지 아니한 정비구역 내의 토지등소유자도 조합설립추진위원회 설립승인처분에 대하여 도시정비법에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 향유하므로 그 설립승인처분의 취소소송을 제기할 원고적격이 있다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006두12289 판결).

재건축사업을 주도적으로 추진하고 있던 추진위원회가 나중에 승인취소되면 재건축사업에 관여하고 있는 수많은 조합원들과 다수의 이해관계인에게 미치는 파급효과가 상당하게 된다. 따라서 승인취소는 매우 신중하게 판단되어야 한다. 승인취소처분에 대하여는 조합이나 이해관계인은 행정처분에 대하여 불복하여 승인취소처분취소소송을 제기할 수 있다.

일정한 정비예정구역을 전제로 추진위원회 구성 승인처분이 이루어진 후 정비구역이 정비예정구역과 달리 지정되었다는 사정만으로 승인처분이 당연히 실효된다고 볼 수 없다. 추진위원회의 정비구역이 확대되어 지정되었다는 사정만으로 추진위원회를 해산하고 새로운 추진위원회를 설립하여 그에 대한 구성승인을 받거나 그에 준하는 절차를 밟아야 한다고 볼 수는 없다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011두2248 판결).

토지등소유자가 정비구역이 정하여지기 전에 임의로 구역을 예상하여 추진위원회 설립에 동의하였다가 나중에 확정된 실제 사업구역이 동의 당시 예정한 사업구역과 사이에 동일성을 인정할 수 없을 정도로 달라진 때에는, 정비구역이 정해지기 전의 동의를 들어 설립승인을 신청하는 당해 추진위원회의 구성에 관한 동의가 있다고 볼 수 없어 이에 기초한 설립승인처분은 위법하다.

추진위원회 승인의 취소는 추진위원회 승인 시에 위법 또는 부당한 하자가 있음을 이유로 하는 것이 아니라 처분 이후 발생한 후발적 사정을 이유로 한다.20) 추진위원회 승인의 효력을 소급적으로 상실시키는 행정행위의 취소가 아니라 적법요건을 구비하여 완전히 효력을 발하고 있는 추진위원회 승인의 효력을 장래에 향해 소멸시키는 행정행위의 철회에 해당한다.

행정행위의 취소사유는 행정행위의 성립 당시에 존재하였던 하자를 말하고, 철회사유는 행정행위가 성립된 이후에 새로이 발생한 것으로서 행정행위의 효력을 존속시킬 수 없는 사유를 말한다(대법원 2016. 6. 10. 선고 2015도576 판결).

행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행하여졌을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 판단하여야 하므로, 추진위원회의 승인신청 당시 사실상태만을 기준으로 승인 처분의 위법 여부를 판단하는 것은 아니다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두12996 판결).

행정처분이 당연무효라고 하기 위해서는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 한다. 하자의 중대·명백 여부를 판별함에 있어서는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다.

추진위원회 구성승인처분을 다투는 소송 계속 중에 조합설립인가처분이 이루어진 경우에는, 추진위원회 구성승인처분에 위법이 존재하여 조합설립인가 신청행위가 무효라는 점 등을 들어 직접 조합설립인가처분을 다툼으로써 정비사업의 진행을 저지하여야 한다.

 

Ⅷ. 추진위원회의 업무 범위

시장·군수로부터 추진위원회 구성승인을 받은 추진위원회는 유효하게 설립된 비법인사단으로서 조합설립에 필요한 법률행위 등을 할 수 있다. 추진위원회는 다음 각 호의 업무를 수행할 수 있다. ① 정비사업전문관리업자의 선정 및 변경, ② 설계자의 선정 및 변경, ③ 개략적인 정비사업 시행계획서의 작성, ④ 조합설립인가를 받기 위한 준비업무

국토교통부장관은 추진위원회의 공정한 운영을 위하여 다음 각 호의 사항을 포함한 추진위원회의 운영규정을 정하여 고시하여야 한다. ① 추진위원의 선임방법 및 변경, ② 추진위원의 권리ㆍ의무, ③ 추진위원회의 업무범위, ④ 추진위원회의 운영방법, ⑤ 토지등소유자의 운영경비 납부, ⑥ 추진위원회 운영자금의 차입, ⑦ 그 밖에 추진위원회의 운영에 필요한 사항

추진위원회는 운영규정에 따라 운영하여야 하며, 토지등소유자는 운영에 요한 경비를 운영규정에 따라 납부하여야 한다. 추진위원회가 수행하는 업무의 내용이 토지등소유자의 비용부담을 수반하는 것이거나 권리와 의무에 변동을 발생시키는 것인 경우에는 그 업무를 수행하기 전에 대통령령이 정하는 비율 이상의 토지등소유자의 동의를 얻어야 한다.

추진위원회가 정비사업전문관리업자를 선정하려는 경우에는 추진위원회 승인을 받은 후 경쟁입찰 또는 수의계약(2회 이상 경쟁입찰이 유찰된 경우로 한정한다)의 방법으로 선정하여야 한다.

추진위원회는 추진위원회의 지출내역서를 매분기별로 토지등소유자가 쉽게 접할 수 있는 일정한 장소에 게시하거나 인터넷 등을 통하여 공개하고, 토지등소유자가 열람할 수 있도록 하여야 한다.

추진위원회는 조합이 설립되면 추진위원회가 행한 업무를 조합총회에 보고하고 사용경비를 기재한 회계장부 및 관련 서류를 조합 설립의 인가일부터 30일 이내에 조합에 인계하여야 하며, 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합이 포괄승계한다.

비법인사단인 조합설립추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는, 비록 추진위원회가 행한 업무가 사후에 관계 법령의 해석상 추진위원회의 업무범위에 속하지 아니하여 효력이 없다고 하더라도 조합설립인가처분을 받아 법인으로 설립된 조합에 모두 포괄승계된다.

추진위원회를 상대로 추진위원회가 개최한 주민총회에서 한 시공자 선정결의의 무효확인을 구하는 소의 계속 중 조합이 설립되었다면, 조합은 특별한 사유가 없는 한 계속 중인 소송에서 추진위원회의 법률상 지위도 승계한다(대법원 2012. 4. 12. 선고 2009다22419 판결).

법인의 권리의무가 법률의 규정에 의하여 새로 설립된 법인에 승계되는 경우에는 특별한 사유가 없는 한 계속 중인 소송에서 그 법인의 법률상 지위도 새로 설립된 법인에 승계되는 것이다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다44352 판결 참조).

이러한 법리는 비법인사단의 권리와 의무가 법률의 규정에 의하여 새로 설립된 법인에게 포괄승계되는 경우에도 마찬가지다. 추진위원회는 조합설립인가일까지 업무를 수행할 수 있고, 조합이 설립되면 모든 업무와 자산을 조합에 인계하고 추진위원회는 해산한다.

추진위원회를 상대로 추진위원회가 개최한 주민총회에서 한 시공자 선정결의의 무효확인을 다투는 소의 계속 중 조합이 설립되었다면, 조합은 특별한 사유가 없는 한 계속 중인 소송에서 추진위원회의 법률상의 지위도 승계한다.

주책조합이 사업을 수행하면서 부담하게 된 채무를 조합의 재산으로 변제할 수 없게 되었다고 하더라도 그 채무는 조합에 귀속되고, 정관 기타 규약에 따라 조합원총회 등에서 조합의 자산과 부채를 정산하여 그 채무초과분을 조합원들에게 분담시키는 결의를 하지 않는 한, 조합원이 곧바로 조합에 대하여 그 지분 비율에 따른 분담금 채무를 부담하지 않는다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2017다203299 판결).

추진위원회가 수행하는 업무의 내용이 토지등소유자의 비용부담을 수반하거나 권리ㆍ의무에 변동을 발생시키는 사항에 대하여는 그 업무를 수행하기 전에 토지등소유자의 동의를 받아야 한다.

 

Ⅸ. 조합설립을 위한 추진위원회의 업무

추진위원회가 실제 업무를 수행하는 과정에서 해당 업무의 내용이 도시정비법이 규정하는 업무에 해당하는 등의 일정한 경우에는 관계 법령에 따른 개별적인 절차와 요건을 준수하여야 한다. 토지등소유자가 이 사건 추진위원회 구성에 관하여 동의하면서 함께 동의한 추진위원회의 업무 내용은 모두 도시정비법과 그 시행령에 규정되어 있는 추진위원회의 수행 업무와 동일하다. 정비사업전문관리업자의 선정 업무 역시 도시정비법 제14조에서 추진위원회가 수행할 수 있는 업무로 규정하고 있어 별도의 서면동의가 없더라도 추진위원회가 당연히 수행할 수 있는 업무에 포함된다.

추진위원회는 조합설립인가를 신청하기 전에 조합설립을 위한 창립총회를 개최하여야 한다. 추진위원회는 조합설립인가를 받기 위한 준비업무를 담당한다. 추진위원회는 조합설립인가를 신청하기 전에 대통령령으로 정하는 방법 및 절차에 따라 조합설립을 위한 창립총회를 개최하여야 한다(제32조 제3항).

추진위원회는 조합설립에 필요한 동의를 받기 전에 추정분담금 등 대통령령으로 정하는 정보를 토지등소유자에게 제공하여야 한다. 조합설립을 위한 추진위원회를 구성하는 경우에 대한 동의는 서면동의서에 토지등소유자가 성명을 적고 지장을 날인하는 방법으로 하며, 주민등록증, 여권 등 신원을 확인할 수 있는 신분증명서의 사본을 첨부하여야 한다.

추진위원회는 조합설립인가를 받기 위한 준비업무를 담당한다. 추진위원회는 조합설립인가를 신청하기 전에 대통령령으로 정하는 방법 및 절차에 따라 조합설립을 위한 창립총회를 개최하여야 한다(제32조 제3항).

추진위원회는 창립총회 14일 전까지 회의목적ㆍ안건ㆍ일시ㆍ장소ㆍ참석자격 및 구비사항 등을 인터넷 홈페이지를 통하여 공개하고, 토지등소유자에게 등기우편으로 발송ㆍ통지하여야 한다.

창립총회는 추진위원장의 직권 또는 토지등소유자 5분의 1 이상의 요구로 추진위원장이 소집한다. 다만, 토지등소유자 5분의 1 이상의 소집요구에도 불구하고 추진위원장이 2주 이상 소집요구에 응하지 아니하는 경우 소집요구한 자의 대표가 소집할 수 있다.

창립총회의 의사결정은 토지등소유자(재건축사업의 경우 조합설립에 동의한 토지등소유자로 한정한다)의 과반수 출석과 출석한 토지등소유자 과반수 찬성으로 결의한다. 다만, 조합임원 및 대의원의 선임은 정관에서 정하는 바에 따라 선출한다. 창립총회에서는 다음 각 호의 업무를 처리한다. ① 조합 정관의 확정,② 조합의 임원의 선임, ③ 대의원의 선임

주택재개발정비사업을 위한 추진위원회는 조합의 설립을 목적으로 하는 비법인사단으로서 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합설립인가처분을 받아 법인으로 설립된 조합에 모두 포괄승계되므로, 원칙적으로 조합설립인가처분을 받은 조합이 설립등기를 마쳐 법인으로 성립하게 되면 추진위원회는 목적을 달성하여 소멸한다. 그러나 그 후 조합설립인가처분이 법원의 판결에 의하여 취소된 경우에는 추진위원회가 지위를 회복하여 다시 조합설립인가신청을 하는 등 조합설립추진 업무를 계속 수행할 수 있다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2013두17473 판결).

 

Ⅹ. 계약의 방법 및 시공자 선정

재건축사업에서 시공자를 선정하는 것은 가장 중요하며, 시공자를 누구로 하느냐, 공사도급계약의 조건과 내용을 어떻게 하느냐에 따라 사업의 성패가 갈린다.28) 조합에서 시공자를 잘못 선정하면 조합원들은 시공자 선정결의의 무효확인청구소송을 제기할 수 있다. 이러한 경우 소의 적법 여부가 문제된다.

주택재개발사업조합은 관할 행정청의 감독 아래 정비구역 안에서 도시정비법상의 주택재개발사업을 시행하는 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체로서의 지위를 갖는다. 조합설립인가처분을 받아 설립등기를 마치기 전에 개최된 창립총회에서 이루어진 결의는 주택재개발사업조합의 결의가 아니라 주민총회 또는 토지등소유자 총회의 결의에 불과하다(대법원 2012. 4. 12. 선고 2010다10986 판결).

추진위원장 또는 사업시행자는 도시정비법 또는 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 계약(공사, 용역, 물품구매 및 제조 등을 포함한다)을 체결하려면 일반경쟁에 부쳐야 한다. 다만, 계약규모, 재난의 발생 등 대통령령으로 정하는 경우에는 입찰 참가자를 지명하여 경쟁에 부치거나 수의계약으로 할 수 있다. 조합은 조합설립인가를 받은 후 조합총회에서 경쟁입찰 또는 수의계약(2회 이상 경쟁입찰이 유찰된 경우로 한정한다)의 방법으로 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다.

도시정비법상 주택재개발사업 시공사의 선정은 추진위원회 또는 추진위원회가 개최한 주민총회 내지 토지등소유자 총회의 권한범위에 속하는 사항이 아니라 조합 총회의 고유권한이다. 추진위원회 단계에서 개최한 주민총회 또는 토지등소유자 총회에서 시공사를 선정하기로 한 결의는 무효이다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다6298 판결 참조). 재건축사업에서 시공사를 선정하는 권한은 조합에 있으며, 여기에서 조합은 행정청으로부터 설립인가를 받은 조합을 말한다.

토지등소유자가 추진위원회 구성에 동의하면서 함께 동의한 것은 추진위원회가 정비사업전문관리업자 선정에 관한 업무를 수행하는 것에 동의한다는 것일 뿐, 추진위원회가 토지등소유자의 비용부담을 수반하거나 권리·의무에 변동을 발생시키는 업무인 특정 업체를 선정하고 더 나아가 구체적인 계약의 내용을 정하여 최종 계약을 체결할 권한까지 모두 포괄하여 사전에 동의한 것으로는 볼 수 없다.

정비사업전문관리업자 선정 안건이 주민총회에서 의결되었다고 하더라도 토지등소유자의 별도 서면동의를 받을 의무가 면제되는 것은 아니다. 서면동의 없이는 정비사업전문관리업자와의 용역계약 체결 등 후속 업무수행에 나아갈 수 없다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다55705 판결 참조).

비록 형식적으로는 경쟁입찰의 방법에 따라 조합총회에서 시공자의 선정 결의를 하였다고 하더라도, 조합이나 입찰 참가업체가 시공자 선정과정에서 조합원들에게 금품을 제공하여 ‘시공자 선정동의서’를 매수하는 등 부정한 행위를 하였고, 이러한 부정행위가 시공자 선정에 관한 총회결의 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 있는 경우에는 무효이다(대법원 2016. 11. 24. 선고 2013다37494 판결).

조합총회의 의결 자체에는 형식적인 하자가 없는 경우에도 시공사를 선정하는 과정에서 부정행위가 있었고, 그러한 부정행위가 총회 결의에 영향을 미쳤다면, 시공사 선정결의 자체를 무효로 본다는 취지이다.

주택재개발사업조합의 조합설립인가처분이 법원의 재판에 의하여 취소된 경우 그 조합설립인가처분은 소급하여 효력을 상실하고, 당해 주택재개발사업조합 역시 조합설립인가처분 당시로 소급하여 도시정비법상 주택재개발사업을 시행할 수 있는 행정주체인 공법인으로서의 지위를 상실한다.

 

Ⅺ. 추진위원회 임원에 대한 형사처벌

아파트 재건축사업에서 재건축추진위원회의 기능과 역할은 매우 중요하다. 추진위원장이 자연스럽게 재건축조합장이 되어 사업을 끝까지 추진하는 경우가 많기 때문이다. 도시정비법은 정비사업의 투명성을 제고하고 정비사업의 원활한 추진을 위하여 추진위원회장을 비롯한 조합 임원들에 대한 책임과 의무를 명백하게 규정하고 이를 위반하는 경우 엄격한 형사책임을 묻고 있다.

따라서 재건축추진위원장이 되어 일을 하는 경우, 도시정비법이나 형법 등을 자세하게 연구하여 징역을 사는 일이 없도록 각별하게 유의하여야 한다. 일반적으로 공무원으로 근무하면, 직무관련성이 있는 금품을 수수하거나 향응을 받으면, 뇌물죄로 처벌된다는 것을 잘 알게 된다.

그러나 재건축사업에서 조합장이나 추진위원장이 이해관계인으로부터 돈을 받으면 형법상 뇌물죄에 있어서 범죄의 주체인 ‘공무원’으로 간주되어 뇌물죄로 무겁게 처벌받는 법리를 잘 모르고, 업자로부터 매수되어 나중에 징역을 사는 경우가 있다. 매우 조심해야 할 사항이다.

누구든지 추진위원, 조합임원의 선임 또는 제29조에 따른 계약 체결과 관련하여 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. ① 금품, 향응 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공하거나 제공의사를 표시하거나 제공을 약속하는 행위, ② 금품, 향응 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공받거나 제공의사 표시를 승낙하는 행위, ③ 제3자를 통하여 제1호 또는 제2호에 해당하는 행위를 하는 행위(제132조)

제132조 각 호의 어느 하나를 위반하여 금품, 향응 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공하거나 제공의사를 표시하거나 제공을 약속하는 행위를 하거나 제공을 받거나 제공의사 표시를 승낙한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다(제135조).

추진위원장ㆍ조합임원ㆍ청산인ㆍ전문조합관리인 및 정비사업전문관리업자의 대표자(법인인 경우에는 임원을 말한다)ㆍ직원 및 위탁지원자는 형법 제129조부터 제132조까지의 규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다(134조).

정비사업전문관리업자의 임·직원이 일정한 자본·기술인력 등의 기준을 갖추어 시·도지사에게 등록한 후에는 조합설립추진위원회로부터 정비사업전문관리업자로 선정되기 전이라도 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 형법 제129조 내지 제132조의 적용대상이 된다. 정비사업전문관리업자가 조합설립추진위원회로부터 정비사업에 관한 업무를 대행할 권한을 위임받은 후에야 비로소 그 임·직원이 위 법의 적용대상이 되는 것은 아니다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도2590 판결).

공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원이 얻는 어떤 이익을 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는 것으로 보려면 정비사업전문관리업자가 반드시 정비조합이나 조합설립추진위원회와 특정 재건축·재개발 정비사업에 관하여 구체적인 업무위탁계약을 체결하여 그 직무에 관하여 이익을 취득하여야 하는 것은 아니다.

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다(제136조). ① 계약의 방법을 위반하여 계약을 체결한 추진위원장, 전문조합관리인 또는 조합임원, ② 규정을 위반하여 시공자를 선정한 자 및 시공자로 선정된 자, ③ 규정을 위반하여 시공자와 공사에 관한 계약을 체결한 자, ④ 시장ㆍ군수등의 추진위원회 승인을 받지 아니하고 정비사업전문관리업자를 선정한 자, ⑤ 계약의 방법을 위반하여 정비사업전문관리업자를 선정한 추진위원장

도시정비법위반죄의 범행주체인 ‘추진위원회 위원장’이란 정비사업조합을 설립하기 위하여 토지등소유자 과반수의 동의를 얻은 후 시장·군수의 승인을 얻어 구성된 조합설립추진위원회의 위원장을 의미한다. 도시정비법위반죄 범행주체의 하나인 ‘조합 임원’은 정비사업조합 총회 의결에 의하여 선임된 조합장 1인, 이사, 감사를 의미한다.

조합이 설립되었는데도 불구하고 추진위원회를 계속 운영한 자에 대하여 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 정비사업시행과 관련한 서류 및 자료를 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하지 아니하거나 조합원 또는 토지등소유자의 열람·등사 요청에 응하지 아니하는 추진위원회 위원장 또는 조합임원은 처벌한다.

 

Ⅻ. 글을 맺으며

재건축추진위원회는 재건축사업의 출발점이다. 추진위원회가 제대로 구성되어야 사업이 원활하게 진행될 수 있다. 추진위원회는 나중에 조합으로 연결되기 때문에, 추진위원장은 조합장이 되어 재건축사업을 마무리하게 된다.

추진위원회 임원 선출단계에서부터 복잡한 이해관계가 얽혀있기 때문에 매우 시끄럽게 된다. 추진위원회는 도시정비법에 의해 규율되는 비법인사단이기 때문에, 법령에서 추진위원회 구성 및 운영이 제대로 되도록 여러 제한규정을 두고 있다.

추진위원회에서 행한 일의 모든 권리 및 의무는 재건축조합에 승계되기 때문에, 조합원들로서는 추진위원회 단계에서의 업무를 제대로 감시하여야 한다.

재건축사업과 관련된 법적 분쟁에 있어서, 제일 중요한 것은 조합설립인가처분에 대한 취소소송이다. 인가를 받은 조합에 대한 행정청의 인가가 취소되면 재건축사업은 전면적으로 다시 원점에서 출발해야 한다. 추진위원회도 행정청의 구성 및 설립에 대한 승인을 받아야 하는데, 이러한 구성승인 또는 설립승인처분에 대한 무효확인 또는 승인취소소송이 제기되면 재건축사업은 막대한 차질을 빚게 된다.

 

글. 김주덕 Kim, Choodeok 법무법인 태일 대표변호사

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재건축사업의 정비구역지정 및 안전진단실시

Designate the redevelopment district for reconstruction project and carry out safety inspection

Ⅰ. 글의 첫머리에

많은 사람들이 아파트재건축에 대해 관심을 가지고 있으면서도 막상 구체적으로 재건축사업이 어떻게 진행되는가에 대해서는 정확한 지식을 가지고 있지 못하다. 심지어는 재건축과 재개발을 혼동하기도 한다.

재건축아파트를 분양받으려고 하면서도, 재건축조합원이 되어 나중에 아파트 한 채를 분양받는 것에 만족하고, 전체적으로 조합장이 어떻게 사업을 추진하여 조합원들에게 얼마만큼 재산상 이익을 남겨준 것인지에 대해서는 파고 들지 않는다.

이런 저런 이유로 지금까지 우리 사회에서 수없이 많은 아파트재건축사업이 추진되어 왔지만, 실제 조합원들이 당초 기대했던 만큼의 이익을 본 경우는 그렇게 많지 않고, 오히려 장기간에 걸친 추진과정에서 많은 고통만 받고 별로 이익을 보지 못한 경우도 있고, 심지어는 도중에 재건축사업이 무산되어 막대한 손해를 본 경우도 있다.

아파트재건축사업은 매우 까다롭고 복잡한 절차를 거쳐서 진행된다. 수많은 사람들이 관여하고, 행정관청의 지도감독을 받는다. 아파트재건축은 도시 및 주거환경정비법(도시정비법)에 의해 규율되는데, 이 법은 수시로 개정되고 있다. 재건축사업은 기본적으로 도시정비법에 의해 정비구역으로 지정되어야 가능하다. 정비구역의 지정은 행정청의 도시환경기본계획에 따라 수립되는 정비계획이 결정됨에 따라 이루어진다.

정비구역으로 지정되는 것이 아파트재건축사업의 출발지점이다. 재건축사업은 시도지사에 의한 기본계획부터 수립되어 고시되는 것에서 시작된다. 기본계획이 수립되면, 시장군수는 안전진단절차를 거쳐서 정비계획을 세우고, 정비구역을 입안한다. 그 다음, 시도지사는 정비계획을 결정하고 정비구역을 지정한다. 여기까지가 재건축사업시행준비단계에 해당한다.

정비계획이 결정되고 정비구역이 지정되면, 토지등소유자는 추진위원회를 구성하고 시장군수의 승인을 받는다. 추진위원회는 조합을 설립하여 시장군수의 조합설립인가를 받는다. 그 다음, 사업시행자는 시공자를 선정하고, 사업시행자는 시장군수로부터 사업시행인가를 받는다. 여기까지가 재건축사업시행단계에 해당한다.

사업시행자는 분양공고 및 분양신청을 받고, 사업시행자는 시장군수로부터 관리처분계획을 인가받는다. 그 다음, 이주 및 철거절차를 거치고, 착공 및 일반분양을 실시하게 된다. 여기까지가 관리처분계획단계에 해당한다. 사업시행자는 준공인가 및 입주절차를 거치고, 이전고시를 하며, 청산절차를 거친다. 여기까지가 사업완료단계에 해당한다.
여기에서는 재건축사업의 준비단계에 관해 하나씩 살펴보기로 한다. 특히 아파트재건축사업을 하기 위하여 필요한 기본계획과 정비계획, 정비구역의 지정, 안전진단실시에 관하여 구체적으로 알아보기로 한다.

Ⅱ. 아파트재건축은 도시정비사업인가?

원래 노후된 건물을 철거하고 새로 짓는 것은 단순한 건축행위에 해당한다. 이러한 건축물의 철거 및 신축행위는 건축법과 국토계획법에 의한 규제를 받는다. 아파트단지를 재건축하는 사업은 도시정비사업으로 규정하고, 특별법인 도시정비법을 통해서 규제한다.

정비사업은 정비구역에서 정비기반시설을 정비하거나 주택 등 건축물을 개량 또는 건설하는 재건축사업, 재개발사업, 주거환경개선사업, 도시환경정비사업을 말한다. 정비사업은 도시관리계획에 의한 도시계획사업으로서, 도시정비법에 의하여 정비구역을 지정하고, 정비사업을 시행한다.

대규모 아파트단지는 각 세대별로 구분소유권으로 되어 있지만, 각 아파트 동별로 재건축을 하면 곤란한 문제가 발생한다. 아파트단지 전체 토지등소유자들이 재건축조합을 설립하여 승인을 받아 재건축을 하도록 법에서 규정하고 있다.

아파트재건축사업은 도시정비사업의 하나로서 도시정비법에서 달성하려는 공공의 이익에 부합한다. 재건축사업을 목적으로 하는 재건축조합은 토지등소유자 다수의 동의를 얻는 오직 하나의 정비사업조합만이 설립될 수 있고, 인가를 받을 수 있다. 국민과 주민의 공공복리를 실현할 의무가 있는 국가와 지방자치단체로서는 관할 관청의 인가에 의하여 설립되는 정비사업조합에 의하여 시행될 정비사업이 제대로 추진될 수 있도록 지원하고 협조하여야 한다.

도시정비법은 국토교통부장관이나 시·도지사 등에게 도시·주거환경정비 기본계획의 수립 및 정비구역 지정 등 정비사업조합 설립의 토대를 마련하고 정비사업 시행을 위한 단계적 절차에 관여할 각종 권한과 역할을 부여하고, 기본계획 수립단계에서 관계 행정기관의 장에게 협의 권한을 보장하고 있다.

도시정비법은 국토교통부장관이나 시·도지사에게 정비사업의 추진실적을 보고받을 권한과 정비사업의 원활한 시행을 위하여 감독상 필요하다고 인정하는 때에는 보고 또는 자료의 제출을 명하거나 소속 공무원으로 하여금 그 업무에 관한 사항을 조사하게 할 수 있는 권한을 부여하고 있다(제75조).

 

Ⅲ. 재건축사업이란 무엇인가?

주택재건축사업은 도로 등 정비기반시설은 비교적 양호하나 노후 불량화 된 건물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위해 시행하는 사업을 말한다. 구체적으로 노후 불량주택을 철거하고 그 대지 위에 새로운 주택을 건설하기 위하여 기존 주택 소유자들이 자율적으로 조합을 결성하여 주택을 건설하는 사업을 말하며, 주택공급 및 주거환경 개선을 목적으로 한다.

아파트단지는 집합건물에 해당한다. 아파트단지를 재건축하기 위하여는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 의한, 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 다수에 의한 결의를 받도록 되어 있다. 이와 같은 재건축결의를 거친 다음 조합을 설립하여 재건축사업을 추진하는 것이다. 재건축조합은 비법인사단에 해당한다.

① 시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 자가 정비사업인 재건축사업을 시행하고자 하는 경우에는 토지 등 소유자로 구성된 조합을 설립하여야 한다. ② 재건축조합을 설립하고자 하는 경우에는 토지 등 소유자 과반수의 동의를 얻어 조합설립추진위원회를 구성하여 시장·군수의 승인을 얻어야 한다. ③ 정비사업에 있어서 ‘토지 등 소유자’라 함은 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자를 말한다. ④ 시장·군수는 정비구역 및 그 면적 등이 포함된 정비계획을 수립하여 시·도지사에게 정비구역지정을 신청하고, 시·도지사가 정비구역을 지정하여 고시한다.

조합설립추진위원회를 구성하기 위하여 ‘토지등소유자’ 과반수의 동의를 얻어야 하는데, 위 ‘토지등소유자’는 같은 법 제2조 제9호 (나)목 (1)호에 따라 정비구역 안에 건축물과 부속토지 양자를 모두 소유한 자로 보아야 한다.

재건축사업은 도시정비법이 시행되면서 원칙적으로 주택재개발사업에 준하는 공법적 통제를 적용받게 되었다. 그로 인하여 공공적인 성격을 가진 도시정비사업으로 편입되었다. 도시정비법 제정 이후 주택재건축사업에서도 기본계획의 수립에서부터 구역지정과 관리처분계획, 이전고시와 공무원 의제규정에 이르기까지 많은 공법적 규율이 적용되어 행정청에 의한 통제가 보다 강화되었다.

도시정비법에서는 정비구역의 지정이라는 제도를 마련하여 정비사업의 개시 여부를 행정청이 통제한다. 재건축사업도 정비사업으로 규정하고, 재개발사업과 동일하게, 정비구역의 지정, 사업시행의 인가, 관리처분계획의 인가라는 행정처분을 통해 통제하고 있다. 종래에는 주택재개발사업은 도시재개발법에 의하여, 주택재건축사업은 주택건설촉진법과 집합건물법에 의하여 따로 시행되었다. 도시정비법 시행에 따라 원칙적으로 재개발사업의 주된 골격에 재건축사업을 포섭하는 방식으로 통합되었다.

재건축조합은 동의하지 않은 토지등소유자들을 대상으로 매도청구소송을 할 수 있다. 재개발사업에서는 동의하지 않는 조합원에 대하여 공익사업법을 준용하여 공법상의 권능인 수용권을 행사하여 토지를 취득하는 방식과는 근본적인 차이가 있다.

재건축에서의 매도청구는 토지 등 소유권이전이 민사재판절차를 통하여 이루어진다는 것과 매도청구가격이 시가보상(개발이익 포함)으로 이루어진다는 점에서 감정평가기관의 감정평가금액으로서 개발이익이 배제된 보상이 주어지는 재개발사업과 차이가 있다. 재개발사업에서는 수용에 따른 손실보상을 위하여 감정평가는 반드시 거쳐야 하지만, 재건축사업에서는 조합원들의 의결방식에 따라 생략이 가능하다.

 

Ⅳ. 도시주거환경정비기본계획

정비사업은 실질적으로는 사업시행자가 수립한 사업시행계획 및 관리처분계획에 의하여 보다 구체화되어 시행된다. 사업시행계획은 정비계획에서 정한 기준에 따라 작성되어야 하고, 정비계획은 기본계획의 기준에 따라 작성되어야 한다. 정비사업 단계별 각각의 행정계획은 기본계획, 정비계획, 사업시행계획, 관리처분계획으로 구분할 수 있다. 이러한 각 계획은 서로 논리적 연관관계에 따라 작성된다.

재건축사업에 있어서 반드시 알아두어야 하는 것이 도시주거환경정비기본계획과 도시주거환경정비계획이다.

기본계획은 국토계획법에 의한 도시기본계획의 하위계획이면서, 도시정비법에 의한 정비계획에 대해서는 상위계획으로서의 법적 지위를 가진다. 정비기본계획은 도시기본계획상의 토지이용계획과 부문별 계획 중 도시주거환경의 정비에 관한 내용을 반영한 것이다.

기본계획은 도시정비사업에서 다음과 같은 의미를 가진다. 기본계획은 국토계획법에 따른 도시군기본계획 등 상위계획의 이념과 내용이 도시정비법의 정비사업을 통해 실현될 수 있도록 도시정비의 미래상과 목표를 명확하게 설정하고 실천 전략을 구체적으로 제시한다.

기본계획은 도시기능의 보존, 회복, 정비차원에서 정비구역 별 정비사업의 방향과 지침을 정하여 무질서한 정비사업을 방지하고 적정한 밀도로 주변지역과 조화되는 개발을 유도하여 합리적인 토지이용과 쾌적한 도시환경의 조성 및 도시기능의 효율화를 도모한다. 기본계획은 도시의 경제 사회 문화활동, 물리적 환경의 현황, 장래 변화에 대한 과학적 분석과 정비사업 수요 예측에 따라 단계별로 사업이 이루어지도록 함으로써 장래의 개발수요에 효과적으로 대처하고 정비사업의 합리성 효율성을 도모한다.

기본계획은 도시군기본계획의 하위계획으로 도시군기본계획상 토지이용계획과 부문별 계획 중 도시주거환경의 정비에 관한 내용을 반영하며, 기본계획의 내용은 정비계획 등 하위계획 및 관련 토지이용계획에 반영되어야 한다.

기본계획은 정비사업에 관한 종합계획으로 특별시 광역시 특별자치시 특별자치도 시 단위로 수립한다. 기본계획은 정비계획의 상위계획으로 유형별 정비구역 지정대상과 정비방향을 설정하고, 정비기반시설 기준, 개발밀도 기준, 정비방법 등 정비사업의 기본원칙 및 개발지침을 제시한다.

정비기본계획은 도시정비법 제3조에 의거 수립하는 법정계획이며, 기본계획의 수립 절차는 시장이 기본계획(안)을 작성하고, 주민공람, 지방의회 의견 청취, 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐 지방자차단체의 장이 공보에 고시하도록 정하고 있다.

정비기본계획(재건축사업부문)상 정비예정구역은 기본계획에서 정한 바에 따라 재건축사업을 시행하는 것이 원칙이다. 기본계획은 정비사업의 장기성과 종합적인 측면에서 기본방침을 정하는 것이므로 개념 본질적으로 일반 국민에 대해 구속력을 갖지 않음은 당연하다. 따라서 도시기본계획과 마찬가지로 행정기관 내부적인 지침으로 행정기관만을 구속하는 비구속적 행정계획으로 일반 국민을 구속하는 처분성은 인정되지 않는다. 기본계획은 행정처분이 아니다. 기본계획은 손실보상, 행정심판, 행정소송 등의 문제를 발생시키지 않는다.

특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장(기본계획의 수립권자)은 관할 구역에 대하여 도시ㆍ주거환경정비기본계획을 10년 단위로 수립하여야 하며, 기본계획에 대하여 5년마다 타당성을 검토하여 그 결과를 기본계획에 반영하여야 한다. 도시ㆍ주거환경정비기본계획은 도시기본계획과 연계된 도심 및 주택재정비에 대한 종합계획으로서 상위계획인 도시기본계획의 이념과 내용이 도시정비법에 의한 정비시업을 통하여 실현될 수 있도록 정비구역별 정비사업의 방향과 지침을 정하여 구체화한 계획이다.

기본계획의 수립절차를 보면, 기본계획 수립권자는 기본계획안을 만들어서 주민에게 공람하고, 지방의회의 의견을 들은 다음, 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐, 도지사의 승인을 받은 다음 지방자치단체의 공보에 고시하여야 한다. 기본계획의 수립권자는 기본계획을 수립하거나 변경하려는 경우에는 14일 이상 주민에게 공람하여 의견을 들어야 하며, 제시된 의견이 타당하다고 인정되면 이를 기본계획에 반영하여야 한다. 기본계획의 수립권자는 기본계획을 수립하거나 변경한 때에는 지체 없이 이를 해당 지방자치단체의 공보에 고시하고 일반인이 열람할 수 있도록 하여야 한다.

추진위원회 승인은 도시정비법 제13조 제2항에 따라 토지등소유자의 1/2 이상의 동의를 얻어 관할구청장의 승인을 받도록 되어 있고, 승인권자인 관할구청장이 기본계획에 적합한 범위 안에서 합리적인 정비계획의 수립 가능 여부 및 주민들의 사업 참여 의사 등을 종합적으로 고려하여 판단하는 것이므로 추진위원회 승인 및 기본계획 변경 등은 관할구청장이 판단할 사항이다.

 

Ⅴ. 정비계획의 수립

재건축사업은 크게 3단계의 행정계획으로 구분된다. 정비계획, 사업시행계획, 관리처분계획으로 나누어진다. 정비계획은 물리적 및 비물리적 현황을 분석하여 장래의 개발수요에 효과적으로 대응하고, 정비사업이 합리성과 효율성에 기반하여 구체적으로 집행될 수 있도록 물적으로 표현하는 구속적 행정계획이다.

도시정비법상 기본계획과 정비계획의 국토계획법상의 지위를 보면 다음과 같다. 국토계획법상, 광역도시계획 – 도시기본계획 – 도시관리계획 – 지구단위계획의 체계 가운데에서, 도시정비법상의 기본계획은 국토계획법상 도시기본계획과 도시관리계획의 중간적 지위에 있다. 정비계획은 국토계획법상의 지구단위계획과 대등한 위치에 있다.

정비구역의 지정권자는 정비구역 지정을 위하여 정비계획을 입안할 수 있다. 시장 군수는 기본계획에 적합한 범위에서 특정 구역에 대하여 정비계획을 수립한 다음, 시도지사에게 정비구역지정을 신청하여야 한다. 자치구의 구청장 또는 광역시의 군수는 정비계획을 입안하여 특별시장ㆍ광역시장에게 정비구역 지정을 신청하여야 한다. 이 경우 지방의회의 의견을 첨부하여야 한다.

정비계획에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다. ① 정비사업의 명칭, ② 정비구역 및 그 면적, ③ 도시ㆍ군계획시설의 설치에 관한 계획, ④ 공동이용시설 설치계획, ⑤ 건축물의 주용도ㆍ건폐율ㆍ용적률ㆍ높이에 관한 계획, ⑥ 환경보전 및 재난방지에 관한 계획, ⑦ 정비구역 주변의 교육환경 보호에 관한 계획, ⑧ 세입자 주거대책, ⑨ 정비사업시행 예정시기
토지등소유자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 정비계획의 입안권자에게 정비계획의 입안을 제안할 수 있다. ① 단계별 정비사업 추진계획상 정비예정구역별 정비계획의 입안시기가 지났음에도 불구하고 정비계획이 입안되지 아니하거나 같은 호에 따른 정비예정구역별 정비계획의 수립시기를 정하고 있지 아니한 경우, ② 토지등소유자가 토지주택공사등을 사업시행자로 지정 요청하려는 경우, ③ 토지등소유자(조합이 설립된 경우에는 조합원을 말한다)가 3분의 2 이상의 동의로 정비계획의 변경을 요청하는 경우.

정비계획의 입안권자는 정비계획을 입안하거나 변경하려면 주민에게 서면으로 통보한 후 주민설명회 및 30일 이상 주민에게 공람하여 의견을 들어야 하며, 제시된 의견이 타당하다고 인정되면 이를 정비계획에 반영하여야 한다. 정비계획의 입안권자는 주민공람과 함께 지방의회의 의견을 들어야 한다.

입안 제안은 정비계획 및 정비구역지정을 촉구하는 의미를 가지는 것에 불과하다. 토지등소유자에게 정비계획 및 정비구역의 지정을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 신청권이 있다고 볼 수 없어 입안권자가 토지등소유자의 입안 제출을 거부하거나 받아들이지 않는다고 하여 이를 항고소송으로 다툴 수는 없다.

항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나, 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리 의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이다. 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다.

도시 및 주거환경정비법상 주거용 건축물의 세입자에 대한 주거이전비의 보상은 정비계획이 외부에 공표됨으로써 주민 등이 정비사업이 시행될 예정임을 알 수 있게 된 때인 정비계획에 관한 공람공고일 당시 해당 정비구역 안에서 3월 이상 거주한 자를 대상으로 한다. 이사비 보상대상자는 공익사업시행지구에 편입되는 주거용 건축물의 거주자로서 공익사업의 시행으로 인하여 이주하게 되는 자로 본다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010두5332 판결).

도시정비법상 주거용 건축물의 소유자에 대한 주거이전비의 보상은 주거용 건축물에 대하여 정비계획에 관한 공람공고일부터 해당 건축물에 대한 보상을 하는 때까지 계속하여 소유 및 거주한 주거용 건축물의 소유자를 대상으로 한다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2016두49754 판결).

 

Ⅵ. 정비구역의 지정 및 고시

정비구역은 정비사업을 계획적으로 시행하기 위하여 지정 고시된 구역을 말한다. 정비구역의 지정은 정비사업을 시행하기 위한 대상구역을 확정하는 행위를 말한다. 정비구역 지정은 대상구역의 면적만을 확정하는 것이고, 정비사업을 구체적으로 진행하기 위하여는 정비계획을 결정하여야 한다. 정비계획에는 정비사업의 구체적인 계획내용인, 건폐율, 용적률, 사업시행시기 등이 포함되어야 한다.

정비구역의 지정에 부가하여 정비계획의 수립이라는 구속적 행정계획이 수반되어야 한다. 정비구역의 지정은 반드시 정비계획의 수립과 동시에 이루어져야 한다. 정비계획의 입안권자는 안전진단의 결과와 도시계획 및 지역여건 등을 종합적으로 검토하여 정비계획의 입안 여부를 결정하여야 한다.

정비구역 지정 및 정비계획 결정은 양자가 결합하여 하나의 구속적인 도시관리계획으로 효력을 발생하며, 정비계획의 내용 중 일부 지구단위계획이 포함되면, 그 부분에 한하여 지구단위계획으로 의제된다.

정비구역이란 정비사업을 시행하기 위하여 확정된 대상구역이다. 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수(광역시의 군수는 제외하며, “정비구역의 지정권자”라 한다)는 기본계획에 적합한 범위에서 노후ㆍ불량건축물이 밀집하는 등 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 구역에 대하여 정비계획을 결정하여 정비구역을 지정(변경지정을 포함한다)할 수 있다.

정비구역의 지정권자는 정비구역을 지정(변경지정을 포함한다)하거나 정비계획을 결정(변경결정을 포함한다)한 때에는 정비계획을 포함한 정비구역 지정의 내용을 해당 지방자치단체의 공보에 고시하여야 한다. 정비구역의 지정권자는 정비계획을 포함한 정비구역을 지정ㆍ고시한 때에는 국토교통부장관에게 그 지정의 내용을 보고하여야 하며, 관계 서류를 일반인이 열람할 수 있도록 하여야 한다.

도시정비법 제3조 및 제4조에 의하면 특별시장·광역시장 또는 시장이 정비구역으로 지정할 예정인 구역의 개략적 범위가 포함된 도시·주거환경정비기본계획을 수립하면 시장·군수 또는 자치구의 구청장은 그 기본계획에 적합한 범위 안에서 정비사업의 명칭, 정비구역 및 그 면적 등이 포함된 정비계획을 수립하여 시·도지사에게 정비구역 지정을 신청하도록 되어 있다.

도시정비법은 정비예정구역의 개략적 범위에 관한 사항을 포함하는 도시·주거환경정비기본계획을 수립 또는 변경하고자 하는 때 소정의 절차를 거치도록 하면서 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그 예외를 인정하고 있다.

이미 수립된 기본계획에서 정한 정비예정구역의 범위 안에서 정비구역을 지정하는 경우에는 정비구역의 지정을 위한 절차를 거치는 외에 따로 기본계획을 먼저 변경하여야 한다거나 그 변경절차를 거치지 아니하고 곧바로 정비구역 지정행위에 나아간 것이 위법하다고 볼 수는 없다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2011두28455 판결).

주택재건축사업의 조합을 설립할 때 정비구역에 주택단지가 아닌 지역이 포함되어 있을 경우에는 주택단지에 대하여 구 도시정비법 제16조 제2항에 의한 동의를 얻는 것과 별도로 주택단지가 아닌 지역에 대하여도 같은 조 제3항에 의한 동의를 얻어야 한다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2011다46128 판결).

행정청이 관리처분계획에 대한 인가 여부를 결정하는 과정에서 행정청은 관리처분계획을 실질적으로 심사할 권한이 있으나, 더 나아가 행정청이 정비계획 수립 과정에서 미리 조사하거나 재개발조합으로부터 이미 제출받아 보유하고 있는 정비구역 내 토지등소유자의 명단과 관리처분계획상 분양대상자, 현금청산대상자 명단을 하나하나 대조하여 현금청산대상자 중 누락된 사람이 있는지를 확인할 의무까지 부담한다고 볼 수 없다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2013다27220 판결).

 

Ⅶ. 정비구역지정의 효과

정비구역의 지정 및 정비계획은 도시관리계획의 일종으로 정비구역이 지정 고시되면 정비계획의 내용에 적합하지 아니한 건축물 또는 공작물을 설치할 수 없게 된다. 정비구역으로 지정되지 아니하는 이상 정비사업이 진행될 수 없으므로 정비구역의 지정은 그 구역 내의 토지등소유자의 권리의무에 직접적인 영향을 미치게 된다. 정비구역 지정은 구속적 사항을 담고 있는 행정계획 및 행정처분이다.

정비구역에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 시장ㆍ군수등의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하려는 때에도 또한 같다. ① 건축물의 건축, ② 공작물의 설치, ③ 토지의 형질변경, ④ 토석의 채취, ⑤ 토지분할, ⑥ 물건을 쌓아 놓는 행위, ⑦ 그 밖에 대통령령으로 정하는 행위

조합을 설립하려는 경우에는 정비구역 지정ㆍ고시 후 ① 추진위원회 위원, ② 운영규정에 대하여 토지등소유자 과반수의 동의를 받아 조합설립을 위한 추진위원회를 구성하여 시장ㆍ군수등의 승인을 받아야 한다.

정비구역의 지정ㆍ고시가 있는 경우 해당 정비구역 및 정비계획 중 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제52조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항은 지구단위계획구역 및 지구단위계획으로 결정ㆍ고시된 것으로 본다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 지구단위계획구역에 대하여 제9조제1항 각 호의 사항을 모두 포함한 지구단위계획을 결정ㆍ고시(변경 결정ㆍ고시하는 경우를 포함한다)하는 경우 해당 지구단위계획구역(Bebauungs Plan)은 정비구역으로 지정ㆍ고시된 것으로 본다.

정비계획을 통한 토지의 효율적 활용을 위하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제52조제3항에 따른 건폐율ㆍ용적률 등의 완화규정은 정비계획에 준용한다. 이 경우 ‘지구단위계획구역’은 ‘정비구역’으로, ‘지구단위계획’은 ‘정비계획’으로 본다.

국토교통부장관, 시ㆍ도지사, 시장, 군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다)은 기본계획을 공람 중인 정비예정구역 또는 정비계획을 수립 중인 지역에 대하여 3년 이내의 기간(1년의 범위에서 한 차례만 연장할 수 있다)을 정하여 ① 건축물의 건축, ② 토지의 분할행위를 제한할 수 있다.

건축허가를 신청한 토지 일대가 도시주거환경정비계획으로 지정 고시되고 이를 근거로 정비사업이 진행될 경우, 행정기관이 건축허가신청을 반려하는 것은 공익과 사익의 정당한 형량에 따른 적법한 처분이다.

주택재개발사업 등 도시 및 주거환경정비법상의 각종 정비사업에 관하여 그 조합설립추진위원회가 구성되려면 그 전제로 ‘토지등소유자’의 범위가 확정될 필요가 있고, 또 ‘토지등소유자’의 범위를 확정하기 위하여는 특별시장·광역시장 또는 도지사에 의한 정비구역의 지정 및 고시가 선행되어야 한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009두12297 판결).

정비구역이 지정되지 아니한 상태에서 일부 주민이 임의로 획정한 구역을 기준으로 구성된 조합설립추진위원회가 시장·군수의 승인을 얻어 설립될 수 있다고 한다면, 정비사업에 관한 제반 법률관계가 불명확·불안정하게 되어 정비사업의 추진이 전반적으로 혼란에 빠지고 그 구역 안에 토지 등을 소유하는 사람의 법적 지위가 부당한 영향을 받을 현저한 우려가 있다. 따라서 그와 같이 정비구역의 지정 및 고시 없이 행하여지는 시장·군수의 재개발조합설립추진위원회 설립승인은 도시 및 주거환경정비법의 규정 및 조합설립추진위원회제도의 취지에 반하여 허용될 수 없고, 그와 같은 하자는 중대할 뿐만 아니라 객관적으로 명백하다고 할 것이다.

정비구역의 지정은 도시관리계획의 일종으로서, 정비구역이 지정고시되면 정비구역 안에서 건축물의 설치, 토지의 형질변경, 토지분할 등 행위를 하고자 하는 자는 시장 군수의 허가를 받는 등 행위제한을 받게 되므로, 정비구역의 지정은 정비구역 내의 토지등소유자의 권리 의무에 영향을 미치게 되어 성질상 행정처분으로 본다.

택지개발 예정지구 지정처분은 건설교통부장관이 법령의 범위 내에서 행하는 일종의 행정계획으로서 재량행위라고 할 것이므로 그 재량권의 일탈·남용이 없는 이상 그 처분을 위법하다고 할 수 없다(대법원 1997. 9. 26. 선고 96누10096 판결).

도시재개발법에 의한 도시재개발구역의 지정 및 변경은 관계 행정청의 재량권의 일탈 또는 남용이 없는 한 그 처분을 위법하다고 할 수는 없다(대법원 1993. 10. 8. 선고 93누10569 판결).

도시환경정비사업을 직접 시행하려는 도시환경정비구역안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자가 도시·주거환경정비기본계획 및 정비계획에 따라 정비기반시설 부지로 예정되어 있는 토지를 취득한 경우라도 처분에 아무런 제한을 두고 있지 않으므로 사업시행인가를 받지 않은 채 언제든지 이를 제3자에게 처분할 수 있고, 사업시행인가 후에도 구 도시정비법 제65조 제2항에 따라 토지가 국가 등에 최종 귀속되기 전까지는 이를 제3자에게 처분할 수 있다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2012두19519 판결).

행정계획이라 함은 행정에 관한 전문적·기술적 판단을 기초로 하여 도시의 건설·정비·개량 등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준으로 설정된 것으로서, 관계 법령에는 추상적인 행정목표와 절차만이 규정되어 있을 뿐 행정계획의 내용에 관하여는 별다른 규정을 두고 있지 아니하므로 행정주체는 구체적인 행정계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가지는 것이다.

행정주체가 가지는 이와 같은 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교교량하여야 한다는 제한이 있다.

행정주체가 행정계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하게 된다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2005두1893 판결).

 

Ⅷ. 재건축사업 정비계획 입안을 위한 안전진단

노후불량건축물은 정비사업 입안대상지역 결정에 있어서 중요한 요건이며, 재건축사업의 정비구역지정 및 안전진단의 대상기준이 된다.35) 도시정비법 제2조 제3호 (다)목 및 그 시행령 제2조 제2항 제1호가 규정한 노후건축물은 준공된 후 20년 등이 지난 건축물로서 그로 인하여 건축물이 노후화되고 구조적 결함 등이 발생하여 철거가 불가피한 건축물을 말한다고 해석함이 타당하다(대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두16592 전원합의체 판결 등 참조).

노후불량건축물의 범위는 도시정비법 제2조 제3호 및 시행령 제2조에서 규정하고 있다. 이 중 도시정비법 제2조 제3호 라목의 “도시미관을 저해하거나 노후화된 건축물로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 시도조례로 정하는 건축물”은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물을 말한다. ① 준공된 후 20년 이상 30년 이하의 범위에서 시도조례로 정하는 기간이 지난 건축물, ② 국토의계획및이용에관한법률 제19조 제1항 제8호에 따른 도시 군기본계획의 경관에 관한 사항에 어긋나는 건축물

도시정비법과 그 시행령이 ‘준공된 후 20년이 지난 건축물을 ‘노후화로 인한 구조적 결함 등으로 인하여 철거가 불가피한 건축물’의 하나로 규정하고 있는 취지는 준공된 후 일정기간이 경과하면 건축물이 그에 비례하여 노후화하고 그에 따라 구조적 결함 등이 발생할 가능성도 크다는 데에 있다.

안전진단은 재건축사업에서 주택의 노후 불량 정도에 따른 건축물의 구조안전성, 건축마감, 설비노후도 및 주거환경적합성 등을 조사하여 재건축사업의 가능 여부를 판단하는 행정절차를 말한다. 무분별한 재건축사업의 남용을 방지하기 위한 통제장치이다.

도시정비법 제12조는 일정한 경우에 필수적으로 주택단지 내의 건축물을 대상으로 안전진단을 실시한 다음 그 결과 등을 종합적으로 검토하여 정비계획의 수립 또는 주택재건축사업의 시행 여부를 결정하도록 규정하고 있다.

정비계획의 입안권자는 재건축사업 정비계획의 입안을 위하여 정비예정구역별 정비계획의 수립시기가 도래한 때에 안전진단을 실시하여야 한다(제12조 제1항).

정비구역 지정은 표준화되고 획일적인 기준에 의하여 판단될 필요가 있다.

정비계획의 수립 또는 주택재건축사업의 시행 여부를 결정하기 위하여 일정한 경우에 필수적으로 주택단지 내의 건축물을 대상으로 안전진단을 실시하여야 한다(제1항, 제2항).

시장·군수는 안전진단 실시 여부를 결정함에 있어 현지조사 등을 통하여 해당 건축물의 구조안정성, 건축마감, 설비노후도 및 주거환경 적합성 등을 심사하여야 한다.

아파트단지는 도시정비법에서 정한 노후불량주택에 해당되어야 재건축사업을 할 수 있게 된다. 노후불량주택에 해당하는지 여부는 단순히 ‘준공된 후 20년 등의 기간 경과 기준’만을 가지고 판단하는 것이 아니라, 전문기관이 실시하는 안전진단 결과를 가지고 정책적으로 판단한다.

정비계획 수립 시 재건축의 시행 여부를 결정하기 위한 안전진단을 우선 실시하도록 하는 등 안전진단과 정비계획 수립 절차를 통합하여 안전진단 미 통과에 따른 사업장기화로 인한 피해를 방지하도록 하였다.

2009년 2월 6일 도시정비법이 개정된 이후에는 재건축사업을 위한 추진위원회가 구성되기 이전에 시장 군수가 재건축사업에 대한 정비계획을 수립할 때 재건축의 시행 여부를 결정하기 위하여 직권으로 안전진단을 실시하도록 하고 있다. 종전에는 추진위원회의 신청에 의해 안전진단을 실시하였으나, 2009년부터는 시장 군수가 실시하는 것을 원칙으로 하였다. 다만, 토지등소유자들이 시장 군수에게 안전진단실시를 신청할 수 있는 권리를 부여하고 있다.

정비계획의 입안권자는 재건축사업 정비계획의 입안을 위하여 정비예정구역별 정비계획의 수립시기가 도래한 때에 안전진단을 실시하여야 한다. 정비계획의 입안권자는 정비계획의 입안을 제안하려는 자가 입안을 제안하기 전에 해당 정비예정구역에 위치한 건축물 및 그 부속토지의 소유자 10분의 1 이상의 동의를 받아 안전진단의 실시를 요청하는 경우 등에는 안전진단을 실시하여야 한다.

특별자치시장, 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 자치구의 구청장(이하 ‘정비계획의 입안권자’라 한다)은 안전진단의 요청이 있는 때에는 요청일부터 30일 이내에 국토교통부장관이 정하는 바에 따라 안전진단의 실시여부를 결정하여 요청인에게 통보하여야 한다.

정비계획의 입안권자는 현지조사 등을 통하여 해당 건축물의 구조안전성, 건축마감, 설비노후도 및 주거환경 적합성 등을 심사하여 안전진단의 실시 여부를 결정하여야 하며, 안전진단의 실시가 필요하다고 결정한 경우에는 대통령령으로 정하는 안전진단기관에 안전진단을 의뢰하여야 한다.

정비계획의 입안권자는 현지조사 등을 통하여 안전진단의 요청이 있는 공동주택이 노후ㆍ불량건축물에 해당하지 아니함이 명백하다고 인정하는 경우에는 안전진단의 실시가 필요하지 아니하다고 결정할 수 있다. 재건축사업의 안전진단은 주택단지의 건축물을 대상으로 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 주택단지의 건축물인 경우에는 안전진단 대상에서 제외할 수 있다.

도시정비법 제12조 제2항에서 같은 조 제1항에 따른 재건축사업의 안전진단은 주택단지내의 건축물을 대상으로 하도록 하고 있고, 도시정비법 시행령 제20조 제1항으로 정하는 주택단지내 건축물의 경우에는 안전진단 대상에서 제외할 수 있도록 하고 있다.

안전진단을 의뢰받은 안전진단기관은 안전진단을 실시하여야 하며, 안전진단 결과보고서를 작성하여 정비계획의 입안권자 및 안전진단의 실시를 요청한 자에게 제출하여야 한다. 정비계획의 입안권자(특별자치시장 및 특별자치도지사는 제외한다)는 정비계획의 입안 여부를 결정한 경우에는 지체 없이 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사에게 결정내용과 해당 안전진단 결과보고서를 제출하여야 한다.

정비계획의 입안권자는 안전진단의 결과와 도시계획 및 지역여건 등을 종합적으로 검토하여 정비계획의 입안 여부를 결정하여야 한다.
시ㆍ도지사는 검토결과에 따라 정비계획의 입안권자에게 정비계획 입안결정의 취소 등 필요한 조치를 요청할 수 있으며, 정비계획의 입안권자는 특별한 사유가 없으면 그 요청에 따라야 한다. 다만, 특별자치시장 및 특별자치도지사는 직접 정비계획의 입안결정의 취소 등 필요한 조치를 할 수 있다.

재건축사업의 안전진단은 다음 각 호의 구분에 따른다. ① 구조안전성 – 노후ㆍ불량건축물을 대상으로 구조적 또는 기능적 결함 등을 평가하는 안전진단, ② 구조안전성 및 주거환경 중심 평가 – 노후ㆍ불량건축물을 대상으로 구조적ㆍ기능적 결함 등 구조안전성과 주거생활의 편리성 및 거주의 쾌적성 등 주거환경을 종합적으로 평가하는 안전진단

재건축사업을 추진하려는 자의 신청에 의하여 또는 시장 군수의 직권으로 이루어진 안전진단 실시결정에 대하여 행정소송은 가능하다. 안전진단 실시결정이 있어야 재건축사업시행이 가능하고 안전진단 실시결정은 재건축사업에 대하여 찬성 또는 반대하는 자들에게 중대한 영향을 미치므로 이는 처분에 해당하여 행정소송의 대상이 된다. 이 경우 안전진단 실시결정에 대한 행정소송의 상대방은 시장 군수가 된다(법 제12조 제1항, 영 제20조).

재건축·재개발 규제를 완화해 주택 공급을 늘리는 방법으로, ① 준공 30년 이상 되면 정밀안전진단을 면제해 주고, ② 정밀안전진단 기준상 구조 안전성 가중치를 낮추며, ③ 재건축초과이익환수제를 완화하는 것이 논의되고 있는 상황이다.

정밀안전진단 때는, ① 구조 안전성, ② 주거 환경, ③ 건축 마감·설비 노후도, ④ 비용 편익 등을 기준으로 평가받는다. 구조 안전성은 건물 기울기 등 무너질 위험은 없는지를 평가하는 것이다. 정부는 2018년 안전진단을 강화하면서 평가항목 중 구조 안전성 비중을 20%에서 50%로 늘렸다.

안전진단은 재건축할 때 거쳐야 하는 첫 관문이다. 현행법상 지은 지 30년이 넘으면 재건축을 추진할 수 있다. 다만 ‘아파트가 너무 낡아 위험하고, 살기 불편하다’는 것을 검증받아야 한다.

국민의힘 소속 의원 11명은 2022년 3월 11일 ‘도시 및 주거환경정비법’ 개정안을 발의했다. 개정안의 핵심은 재건축할 때 거쳐야 하는 안전진단 문턱을 낮춰 주는 것이다. 내진 성능을 확보하지 못했거나 소방시설이 설치되지 않은 건축물은 재건축 단계에서 안전진단을 생략할 수 있게 하고, 주거환경 중심 평가 시 구조 안전성 분야의 가중치를 30% 이상 되지 못하게 한다는 내용이다.

 

Ⅸ. 글을 맺으며

노후된 아파트단지를 재건축하기 위하여는 무엇보다도 먼저 행정청의 정비계획이 수립되어야 하고, 그에 따른 정비구역으로 지정이 되어야 한다. 그런 다음에야 비로소 아파트재건축추진위원회 설립에 대한 행정청의 승인이 떨어진다.

정비구역으로 지정을 받기 위해서는 먼저 노후된 아파트단지에 대한 안전진단을 받아야 하고, 안전진단을 실시한 결과 노후불량건축물로 판정을 받아야한다. 때문에 이러한 사전절차를 충분히 검토하고 추진하여야 아파트재건축사업이 성공할 수 있는 것이다.

 

글. 김주덕 Kim, Choodeok 법무법인 태일 대표변호사

김주덕 법무법인 태일 대표변호사

김주덕 변호사는 서울대학교 법과대학을 졸업했다. 대구지검 특별수사부, 대전지검 특별수사부장, 제천지청장, 서울서부지검 형사1부장, 대검찰청 환경과장, 법무부 검찰국 검사, 서울중앙지검 공판부장 등을 역임했으며 현재 법무법인 태일 대표변호사로 근무하고 있다. 2018년부터 법학전문대학원평가위원회 위원장으로 활동하고 있다.
cdlaw@hanmail.net

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알기 쉬운 미술저작권 해설

Easy explanation for art copyright

Ⅰ. 글의 첫머리에

예전에 어떤 연예인이 판매한 그림이 대작이라는 시비가 있었고, 그 사건에 대한 대법원판결까지 나왔다. 이 사건으로 인하여 그림에 대한 일반인의 관심이 높아졌다. 천경자 화백의 그림, 미인도가 위작이라는 법적 분쟁도 있었다.

화가가 그린 그림이나 공원에 설치되어 있는 조각, 성당의 벽화 등에 대한 권리는 무엇일까? 화가가 그림에 대해 가지는 권리의 내용은 무엇이고, 돈을 주고 구입한 사람이 가지는 권리는 무엇일까? 그림을 구입한 사람은 전시회에 출품하여 전시할 권리가 있는 것일까? 다른 사람이 그린 그림을 똑같이 모방하여 그린 다음 새로 그린 사람 이름으로 낙관을 찍어서 판매를 하면, 어떠한 문제가 생기는 것일까?

다른 화가로 하여금 기본적인 그림을 그리도록 하고, 나중에 그 그림에 약간의 손질을 한 다음, 마치 그 그림을 자신이 혼자 그린 것으로 말하면서 판매하는 행위는 형사처벌대상이 되는 것일까? 그림에 대한 권리는 몇 년 동안이나 보호를 받게 되는 것일까? 외국의 화가가 그린 그림은 한국에서도 권리를 보호받을 수 있을까? 미술저작권을 침해하는 경우에는 어떠한 민형사상의 제재를 받게 되는가?

미술작품에 관한 권리를 미술저작권이라고 한다. 미술저작권은 수많은 저작권 중의 하나에 해당한다. 우리나라는 수많은 저작물을 대상으로 저작권을 인정하고 이를 보호하며, 특별한 권리를 부여하고, 저작권을 침해하는 범죄행위 및 불법행위를 제재하는 목적으로 제정된 법이 저작권법이다.

미술저작권을 제대로 이해하기 위하여는 먼저 저작권법에 대한 전반적인 이해가 필요하다. 그 다음, 미술저작물의 개념 및 성립요건에 대해 분석하여야 한다. 여기에서는 미술저작물에 대해 인정되는 미술저작권의 구체적인 내용을 판례를 중심으로 알아본다. 미술저작권을 침해하는 행위의 유형과 그에 대한 손해배상책임과 형사책임도 살펴본다.

 

Ⅱ. 미술저작물의 개념과 종류

미술저작물이란 무엇인가? 미술저작물에는 어떠한 것들이 있는가? 미술저작물은 어디까지나 법적인 개념이므로, 법에서 어떻게 정하고 있는지를 살펴보아야 한다.

저작권법은 인간의 사상 또는 감정이 표현된 창작물을 일정 기간 독점적 배타적으로 이용할 수 있는 권리를 인정하고 있다. 저작권법은 어문저작물, 음악저작물, 연극저작물, 미술저작물, 건축저작물, 사진저작물, 영상저작물, 도형저작물, 컴퓨터프로그램저작물 등을 보호한다.

저작물은 인간의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 창작적으로 표현한 것을 말한다. 창작성(originality)이 가장 중요한 요건이다. 저작권은 무형재산이기 때문에 물권에서 말하는 점유라는 개념이 존재할 수 없어, 무체재산권 또는 지식재산권의 하나로 분류된다.

미술저작물(artistic works)은 인간의 사상이나 감정이 시각적 형상이나 색채 또는 이들의 조합에 의하여 미적으로 표현된 것을 말한다. 미술저작물은 선, 색채, 명암을 사용하여, 평면적 또는 공간적 아름다움을 시각적으로 표현한다. 미술저작물은 ① 예술의 범위에 속하고, ② 창작성이 있고, ③ 대외적인 표현물임을 요한다.

저작권법 제4조는 ‘저작물의 예시 등’이라는 제목 아래, 각종 저작물을 예시하고 있다. 즉, ‘회화ㆍ서예ㆍ조각ㆍ판화ㆍ공예5)ㆍ응용미술저작물 그 밖의 미술저작물’이라고 규정하고 있다. 사진저작물과 건축저작물은 미술저작물과 구별하여 법에서 따로 규정하고 있다.

서예는 붓을 쥐는 힘, 붓을 움직이는 속도, 문자의 형태, 글자의 선이나 기운, 먹의 농담으로 글자에 비백(飛白)이 지는 상태, 전체적인 글자의 구성미, 여백 등에 의해 천태만화의 운필(運筆)이 되고, 여기에 무한한 표현가능성 및 창작성이 인정될 수 있으므로, 서예가 미술저작물에 해당하는 것은 당연하다.

만화는 작가의 상상에 의하여 가상적인 인물들이 전개해 가는 이야기를 문자와 그림으로 서술한 창작물이다. 스토리성이 있는 만화는 언어적 저작물과 회화적 저작물의 양쪽의 성질을 겸하는 것이다.

예술의 범위에 속한다는 것은 ‘지적, 문화적 창작’을 내포하고 있으면 족하다. 창작성이란 ‘신규성(Novelty)’을 의미하는 것이 아니라 저작자 스스로의 능력과 노력에 의해 만든 의미의 ‘독창성(Originality)’을 의미한다. 미술저작물은 완성의 여부를 묻지 않는다. 밑그림, 데생도 미술저작물이 된다. 미술사조도 묻지 않고, 예술적 가치의 고저도 따지지 않는다. 미술저작물의 창작성에는 예술적 또는 미적 가치에 관한 판단은 요구되지 않는다.

미술저작물의 표현 수단으로 사용되는 재료는 무엇이든 상관없다. 재료는 종이, 면포, 나무, 돌, 도자기, 금속 등 어떠한 것이든 무방하다. 미술저작물을 만드는 기법은 목판, 부조, 동판화, 에칭 등 어느 것이라도 좋다. 서예, 즉 캘리그래피(Calligraphy)는 회화로서의 언어 예술 작품이다.

 

Ⅲ. 미술저작물의 성립요건

미술저작물은 일정한 요건을 갖추어야만 법으로 인정된다. 지식재산이라 함은 인간의 창조적 활동 또는 경험 등에 의하여 창출되거나 발견된 지식 정보 기술 사상이나 감정의 표현, 영업이나 물건의 표시, 생물의 품종이나 유전자원, 그밖에 무형적인 것으로서 재산적 가치가 실현될 수 있는 것을 말한다(지식재산기본법 제1조).

지적창작물이 지적재산권으로 보호받으려면, 일정한 요건을 충족하여야 한다. 지적재산권의 성립요건은 지적 창조물이 법으로 보호할 가치가 있는지 여부에 관한 판단기준을 법에서 정해 놓은 것이다.

가치의 존재 여부는 주관적 판단에 의존한다. 지적재산권의 성립요건, 저작권의 창작성이나 특허권의 진보성 등은 개방형 개념 또는 불확정 개념이다.

저작권은 출원 심사 등의 과정이 없이 저작 즉시 권리가 발생한다. 한국저작권위원회에 심사 없이 등록을 할 수 있으나 이는 다른 법률적인 효과만 수반할 뿐 권리발생 자체와는 무관하다. 미술저작물은 반드시 일정한 수준 이상의 예술성을 필요로 하지 않는다. 남의 것을 모방하지 않고 독자적으로 작성한 것으로서 저작자 나름의 창조적 개성이 표현되어 있으면, 예술성에 대한 평가와는 무관하게 창작성 및 저작물성이 인정된다.

창작성은 어떤 작품이 저작물로 인정받기 위하여 필요한 가장 중요한 기본 요건이다. 창작성이란 우선 그 작품이 기존의 다른 저작물을 베끼지 않았다는 것 또는 개인적인 정신활동의 결과로 작성되었다는 것을 의미한다. 창작성은 독자적인 것, 즉 ‘모방하지 않은 것에 초점이 있다. 창작성은 예술성과도 구별된다.

창작성이란 완전한 의미의 독창성을 말하는 것은 아니며 단지 어떠한 작품이 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 작자 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있음을 의미한다. 창조라 함은 기존의 요소 또는 소재의 독창적인 편성에 의한 새로운 타입의 사물이 산출에서부터 완전 무에서의 세계 그 자체의 창출에 이르는 넓은 범위에 쓰이는 용어이다. 즉, 이제까지 없었던 것을 새로 만들어내는 일을 의미한다.

미술저작물의 성립요건으로서의 창작성에는 예술적 가치 또는 미적 가치에 대한 판단이 요구되지 않는다. 이러한 미적 가치는 응용미술저작물로서 보호받을 수 있기 위하여 요구되는 분리가능성의 요건, 즉 실용적 요소와 미적 요소의 분리가능성 유무를 판단하는 경우 그 판단요소들 가운데 하나로서 고려될 수 있다.

저작권법에서는 갑이 A 저작물을 먼저 창작한 경우에 을이 A 저작물에 의거하지 않고 독자적으로 B 저작물을 창작하였음을 증명한다면, 설령 A와 B가 사실상 동일한 저작물이더라도 을은 B 저작물에 대해 저작권을 인정받아 제한 없이 이를 이용할 수 있다.

회화, 서예, 조각, 판화 등 순수미술의 범주에 포함되는 미술저작물의 경우에는 그 예술적 가치의 고저를 불문하고 창작성이 부정되는 사례가 거의 없다. 그러나 공예, 응용미술저작물이나 삽화, 표장 등 응용미술이나 산업미술의 경우 실용성, 제품의 속성 등으로 인해 표현 방법이 제한될 수 있어서 어느 정도 독창성이 있는 경우 창작성을 인정할 것인지가 문제된다.

캐릭터라 함은 만화, 텔레비전, 영화, 신문, 잡지, 소설, 연극 등 대중이 접하는 매체를 통하여 등장하는 인물, 동물, 물건의 특성, 성격, 생김새, 명칭, 도안, 특이한 동작, 그리고 더 나아가서 작가나 배우가 부여한 특수한 성격을 묘사한 인물을 포함하는 것으로서 그것이 상품이나 서비스, 영업에 수반하여 고객흡인력 또는 광고효과라는 경제적 가치를 지니는 것을 말한다. 캐릭터의 경우 그 인물, 동물 등의 생김새, 동작 등의 시각적 표현에 작성자의 창조적 개성이 드러나 있으면 원저작물과 별개로 저작권법에 의하여 보호되는 저작물이 될 수 있다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결).

 

Ⅳ. 미술저작자와 미술저작권자

미술저작물에 대한 저작자와 저작권자는 개념을 달리 한다. 저작권은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 저작행위가 있고, 그 저작행위의 대상인 저작물이 최소한 창작성을 가지고 있는 경우에 인정된다. 저작권은 인간의 정신활동에 의해 이루어진 창작물에 대하여 인정된다.

저작자(author)는 저작물을 창작한 자로서 저작권을 원시취득한다. 저작권자(proprietor of copyright)는 창작된 저작물에 대해 권리를 가지는 자로서 귀속주체이다. 저작자가 되기 위하여는 저작물에서 사상 또는 감정의 창작성 있는 표현에 기여하였다고 평가하기에 충분한 정신적 활동에 관여하여야 한다.

저작자는 저작물을 창작한 때로부터 저작권을 원시적으로 취득하므로 원시적 권리자가 된다. 미술저작재산권은 그 전부 또는 일부를 양도할 수 있으므로, 원시적 권리자로부터 양도 상속 등에 의해 저작재산권을 승계취득한 자가 승계적 권리자가 된다.

저작자가 저작물을 창작한 경우에는 저작자, 저작재산권자 및 저작인격권자는 일치한다. 저작자가 저작재산권을 이전하는 경우에는 귀속주체로서 저작자 및 저작인격권자는 저작재산권자와 달라진다.

미술저작물의 원작품은 그 자체가 유체물이지만, 동시에 무체물인 미술저작물을 체현한 것이다. 소유권은 유체물을 그 객체로 하는 권리이므로 미술저작물의 원작품에 대한 소유권은 그 유체물에 대한 배타적 지배 권능에 그친다. 무체물인 미술저작물 자체를 배타적으로 지배하는 권능은 아니다. 일반적으로 원작품에 대한 소유권의 양도는 특별한 합의가 없는 한 저작재산권의 양도를 수반하지 않는다.

한동안 우리 사회에서 화제가 되었던 어느 유명 연예인의 그림대작사건 공소사실을 보면 다음과 같다. 갑은 화가인 을에게 돈을 주고 자신의 기존 콜라주 작품을 회화로 그려오게 하거나, 자신이 추상적인 아이디어만 제공하고 이를 임의대로 회화로 표현하게 하는 등의 작업을 지시하고, 을로부터 완성된 그림을 건네받아 배경색을 일부 덧칠하는 등의 경미한 작업만 추가하고 자신의 서명을 하였음에도, 위와 같은 방법으로 그림을 완성한다는 사실을 누구에게도 알리지 아니하고, 사실상 을이 그린 그림을 마치 자신이 직접 그린 그림인 것처럼 전시하여 판매하기로 마음먹고 위와 같은 사실을 고지하지 아니하고 피해자들에게 그림을 판매하여 그 대금 상당의 돈을 편취하였다는 것이다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2018도13696 판결).

2인 이상이 저작물의 작성에 관여한 경우 그중에서 창작적인 표현형식 자체에 기여한 자만이 그 저작물의 저작자가 되고, 창작적인 표현형식에 기여하지 아니한 자는 비록 저작물의 작성 과정에서 아이디어나 소재 또는 필요한 자료를 제공하는 등의 관여를 하였다고 하더라도 그 저작물의 저작자가 되는 것은 아니다.

미술저작물의 창작행위는 공개적으로 이루어지지 않는 경우가 많으므로 실제 누가 저작자인지 다투어지는 경우가 많이 있다. 저작물을 창작한 사람을 저작자라고 할 때 그 창작행위는 ‘사실행위’이므로 누가 저작물을 창작하였는지는 기본적으로 사실인정의 문제이다.

이는 미술저작물의 작성에 관여한 복수의 사람이 공동저작자인지 또는 작가와 조수의 관계에 있는지 아니면 저작명의인과 대작화가의 관계에 있는지의 문제이기도 하다. 미술저작물을 창작하는 여러 단계의 과정에서 작가의 사상이나 감정이 어느 단계에서 어떤 형태와 방법으로 외부에 나타났다고 볼 것인지는 용이한 일이 아니다. 본래 이를 따지는 일은 비평과 담론으로 다루어야 할 미학적 문제이기 때문이다. 이에 대한 사법 판단은 그 논란이 법적 분쟁으로 비화하여 저작권 문제가 정면으로 쟁점이 된 경우로 제한되어야 한다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2018도13696 판결).

저작재산권은 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 저작자가 생존하는 동안과 사망한 후 70년간 존속한다. 무명 또는 널리 알려지지 아니한 이명이 표시된 저작물의 저작재산권은 공표된 때부터 70년간 존속한다. 저작재산권의 보호기간을 계산하는 경우에는 저작자가 사망하거나 저작물을 창작 또는 공표한 다음 해부터 기산한다.
무명저작물이란 저작자의 성명이 표시되지 않아 누구의 저작물인지 알 수 없는 저작물을 말한다. 이명저작물이란 필명, 아호, 약칭, 예명 등 실명을 대신하여 표시된 저작물을 말한다.

 

Ⅴ. 미술저작권과 소유권의 관계

미술저작물에 대한 미술저작권과 해당 미술품에 대한 소유권의 관계가 문제 된다. 소유권과 저작권은 별개의 개념으로 저작물의 소유자라고 하여 그 저작권까지 취득하는 것이 아니고, 저작물이 양도되었다고 하여 그에 대한 저작재산권까지 당연히 양도되는 것도 아니다.

미술저작물의 감상을 위해서는 원작품을 예술적으로 향유할 수 있는 환경이 전제되어야 하기 때문에 원작품의 소유권이 중심적 기능을 하게 된다.

양도 등의 사유로 저작자와 유체물인 원작품의 소유자가 달라지는 경우에 양쪽의 이해관계를 어떻게 조절할 것인지, 저작권자가 가지는 전시권을 비롯한 저작재산권과 원작품의 소유자가 가지는 소유권의 충돌, 개방된 장소에 항상 전시되어 있는 미술저작물의 복제 및 그 이용행위를 어떻게 규율할 것인지 등 저작재산권과 공중의 이익 간의 조화, 초상화나 인물사진 저작물 등의 경우에 저작자와 위탁자 사이의 이해관계는 어떻게 조율하여야 할 것인지 등 여러 가지 문제가 발생한다.

미술저작물의 원작품은 그 자체가 유체물이지만, 동시에 무체물인 미술저작물을 체현한 것이다. 소유권은 유체물을 그 객체로 하는 권리이므로, 미술저작물의 원작품에 대한 소유권은 그 유체물에 대한 배타적인 지배 권능에 그치고, 무체물인 미술저작물 자체를 배타적으로 지배하는 권능은 아니다. 원작품에 대한 소유권의 양도는 특별한 합의가 없는 한 저작재산권의 양도를 수반하지 않는다.

 

Ⅵ. 응용미술저작물

응용미술저작물이란 물품에 동일한 형상으로 복제될 수 있는 미술저작물로서 그 이용된 물품과 구분되어 독자성을 인정할 수 있는 것을 말한다. 산업상 대량생산에의 이용을 목적으로 하여 창작된 응용미술품은 물품에 동일한 형상으로 복제될 수 있는 미술저작물에 해당한다.

응용미술(applied art)은 순수미술에 대비되는 개념으로서, 실용물품에 응용되는 것을 목적으로 하는 미술을 의미한다. 응용미술 작품에는 ① 미술공예품, 장신구 등 실용품 자체인 것, ② 가구에 장식된 조각 등 실용품과 결합된 것, ③ 일용품의 금형 등 양산되는 실용품의 금형으로 사용될 것을 목적으로 하는 것, ④ 염직도안 등 실용품의 무늬로 이용될 것을 목적으로 하는 것이 있다.

응용미술작품은 그 미적인 요소가 그 실용적인 기능성과 물리적 또는 개념적으로 분리 가능한 경우에 한하여 저작물로서 보호될 수 있다. 물리적 또는 개념적인 분리가능성(seperability)을 판단함에 있어 평면적인, 즉 2차원적인 회화나 도화는 직물, 벽지, 용기와 같은 실용품에 인쇄되거나 이용되어도 회화나 도화로서 인식될 수 있어 일반적으로 저작물성이 인정된다.

현행 저작권법상 응용미술저작물로 인정되기 위하여는 두 가지 요건을 갖추어야 한다. 첫째, 물품에 동일한 형상으로 복제될 수 있어야 한다. 둘째, 미술저작물로서 그 이용된 물품과 구분되어 독자성을 인정할 수 있어야 한다. 여기에서 독자성이란 미술저작물에 해당할 만한 미적 표현이 대량생산되는 실용품에 사용된 경우에 그 실용품의 기능적 측면과 물리적 또는 개념적으로 분리하여 인식될 수 있을 것, 즉 분리가능성을 의미한다.

응용미술저작물의 경우 기능적 저작물과 마찬가지로 구현하고자 하는 기능(아이디어)에 따라 또는 적용되는 제품에 따라 표현이 한정될 가능성이 많으므로 그 보호범위를 다소 제한적으로 해석하여야 한다.

서적의 표지·제호 디자인은 모두 이 사건 초판 4종 서적의 내용이 존재함을 전제로 하여 이를 효과적으로 전달하기 위한 수단에 불과하고, 서적 표지라는 실용적인 기능과 분리 인식되어 독립적으로 존재할 수 없으며, 그 문자, 그림의 형태나 배열 등의 형식적 요소 자체만으로는 하나의 미술저작물이라고 할 수 있을 정도의 독자적인 실체가 인정되지 않으므로, 위 표지·제호 디자인이 저작권법의 보호 대상이 되는 응용미술저작물이 아니다(대법원 2013. 4. 25. 선고 2012다41410 판결).

일명 ‘히딩크 넥타이’의 도안이 그 이용된 물품과 구분되어 독자성을 인정할 수 있는 것이라면 저작권법 제2조 제11의2호에서 정한 응용미술저작물에 해당한다고 한 사례가 있다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003도7572 판결).

Ⅶ. 2차적 저작물

2차적 저작물은 기존의 저작물을 토대로 하여 그것에 새로운 창작성이 가하여져 새로운 형태의 저작물이 작성된 경우, 그 새로운 저작물을 말한다. 원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물은 독자적인 저작물로서 보호된다. 2차적 저작물의 보호는 그 원저작물의 저작자의 권리에 영향을 미치지 아니한다.

변형이란 미술저작물 등을 다른 형식에 의해 표현하는 것을 말한다. 변형은 그림을 조각으로, 조각을 그림으로, 성인용을 어린이용으로, 어린이용을 성인용으로, 소설을 만화로, 만화를 소설로 바꾸는 것을 말한다.

2차적 저작물은 원저작물과는 별개의 저작물이므로, 어떤 저작물을 원저작물로 하는 2차적 저작물의 저작재산권이 양도되는 경우, 원저작물의 저작재산권에 관한 별도의 양도 의사표시가 없다면 원저작물이 2차적 저작물에 포함되어 있다는 이유만으로 원저작물의 저작재산권이 2차적 저작물의 저작재산권 양도에 수반하여 당연히 함께 양도되는 것은 아니다(대법원 2016. 8. 17. 선고 2014다5333 판결).

양수인이 취득한 2차적 저작물의 저작재산권에 그 2차적 저작물에 관한 2차적 저작물작성권이 포함되어 있는 경우, 그 2차적 저작물작성권의 행사가 원저작물의 이용을 수반한다면 양수인은 원저작물의 저작권자로부터 그 원저작물에 관한 저작재산권을 함께 양수하거나 그 원저작물 이용에 관한 허락을 받아야 한다.

2차적 저작물로 보호받기 위하여는 원저작물을 기초로 하되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하고 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정·증감을 가하여 새로운 창작성을 부가하여야 한다. 어떤 저작물이 기존의 저작물을 다소 이용하였더라도 기존의 저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 신 저작물이 되었다면, 이는 창작으로서 기존의 저작물의 저작권을 침해한 것이 되지 아니한다.

패러디는 해학적인 비평 형식의 예술표현기법 또는 이러한 기법으로 작성된 저작물을 말한다. 문예작품이 한 형식으로 유명한 문예작품의 문체를 비틀거나 또는 음률을 답습하여 그 원작품의 내용과는 다른 내용의 것으로 하여 원저작물을 재미있게 또는 풍자적으로 재구성한 작품을 패러디라고 한다.

패러디는 원자작물의 본질적인 특징이 감득될 수 있는 정도, 즉 원저작물의 창작적 표현이 사용되고 있어 원저작물과 실질적 유사성이 인정될 경우에는 새로운 창작성이 부가되었다고 하더라도 2차적 저작물의 범위에 속한 경우에 속한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 그러한 패러디의 경우는 지적재산권 제한사유에 해당하지 않는 한 2차적 저작물작성권 침해의 소지를 내포하고 있다.

 

Ⅷ. 미술저작인격권

미술저작권은 미술저작인격권과 미술저작재산권으로 구분된다.23) 미술저작인격권이라 함은 미술저작자가 자신의 미술저작물에 대하여 가지는 정신적 인격적 이익을 법률로써 보호 받는 권리이다. 저작인격권은 창작자의 권리를 보호하려는 것이며, 저작자의 관념적 인격적인 이익을 보호하려는 것이다.

미술저작인격권은 저작자가 자기의 저작물에 대하여 가지는 인격적 이익의 보호를 목적으로 한다. 저작권법에서 규정하는 미술저작인격권에는 공표권, 성명표시권, 동일성유지권이 있다. 또한 저작자 사망 후 저작인격권, 저작물의 수정증감권, 명예권 등이 있다.

저작인격권(moral right)은 일신전속권으로서 그 주체의 인격에 전속하여 그 주체와 분리될 수 없다. 양도 이전 및 상속의 대상이 될 수 없고, 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 귀속주체가 사망함에 따라 소멸한다. 저작인격권은 타인이 그 권리를 행사할 수 없고, 다만 그 본질을 해하지 않는 한도 내에서만 이를 대리하거나 위임할 수 있다.

저작자의 사망 후에 그의 저작물을 이용하는 자는 저작자가 생존하였더라면 그 저작인격권의 침해가 될 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 그 행위의 성질 및 정도에 비추어 사회통념상 그 저작자의 명예를 훼손하는 것이 아니라고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.

저작자는 자기의 저작물에 관하여 그 저작자임을 주장할 수 있는 권리가 있으므로 타인이 무단으로 자기의 저작물에 관한 저작자의 성명, 칭호를 변경하거나 은닉하는 것은 고의, 과실을 불문하고 저작인격권의 침해가 된다. 저작인격권이 침해되었다면 특별한 사정이 없는 한 저작자는 그의 명예와 감정에 손상을 입는 정신적 고통을 받았다고 보는 것이 경험법칙에 합치된다.

저작인격권이나 저작재산권을 이루는 개별적인 권리들은 저작인격권이나 저작재산권이라는 동일한 권리의 한 내용에 불과한 것이 아니라 각 독립적인 권리로 파악하여야 하므로 위 각 권리에 기한 청구는 별개의 소송물이 된다.

갑이 국가의 의뢰로 ○○역사 내 벽면 및 기둥에 벽화를 제작·설치하였는데, 국가가 작품 설치일로부터 약 3년 만에 벽화를 철거하여 소각하였다. 국가가 벽화 설치 이전에 이미 알고 있었던 사유를 들어 적법한 절차를 거치지 아니한 채 철거를 결정하고 원형을 크게 손상시키는 방법으로 철거 후 소각한 행위는 현저하게 합리성을 잃은 행위로서 객관적 정당성을 결여한 위법한 행위이다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2012다204587 판결).

공표권이란 자신의 저작물을 대외적으로 공개하는 권리이다. 저작자는 그의 저작물을 공표하거나 공표하지 아니할 것을 결정할 권리를 가진다. 저작자가 공표되지 아니한 저작물의 저작재산권을 양도, 이용허락, 배타적 발행권의 설정 또는 출판권의 설정을 한 경우에는 그 상대방에게 저작물의 공표를 동의한 것으로 추정한다. 저작자가 공표되지 아니한 미술저작물의 원본을 양도한 경우에는 그 상대방에게 저작물의 원본의 전시방식에 의한 공표를 동의한 것으로 추정한다.

저작자는 저작물의 원본이나 복제물에 또는 저작물의 공표 매체에 그의 실명 또는 이명을 표시할 권리를 가진다. 저작물을 이용하는 자는 저작자의 특별한 의사표시가 없는 때에는 저작자가 그의 실명 또는 이명을 표시한 바에 따라 이를 표시하여야 한다. 다만, 저작물의 성질이나 그 이용의 목적 및 형태 등에 비추어 부득이하다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.

저작자는 그의 저작물의 내용ㆍ형식 및 제호의 동일성을 유지할 권리를 가진다. 저작자는 법에서 정한 특별한 경우에 해당하는 변경에 대하여는 이의할 수 없다. 다만, 본질적인 내용의 변경은 그러하지 아니하다.

저작권법상 동일성유지권이란 저작물의 내용, 형식 및 제호의 동일성을 유지할 권리 즉, 무단히 변경, 절제, 기타 개변을 당하지 아니할 저작자의 권리로서 이는 원저작물 자체에 어떤 변경을 가하는 것을 금지하는 내용의 권리라 할 것이므로, 원저작물에 변경을 가하는 것이 아니고 원저작물과 동일성의 범위를 벗어나 전혀 별개의 저작물을 창작하는 경우에는 비록 그 제호가 동일하다 하더라도 원저작물에 대한 동일성유지권을 침해하는 것으로 볼 수는 없다(서울민사지방법원 1991. 4. 26. 선고 90카98799 판결).

저작물에 대한 출판계약을 체결한 저작자가 저작물의 변경에 대하여 동의하였는지 여부 및 동의의 범위는 출판계약의 성질·체결 경위·내용, 계약 당사자들의 지위와 상호관계, 출판의 목적, 출판물의 이용실태, 저작물의 성격 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다.

저작자는 그의 저작물의 내용·형식 및 제호의 동일성을 유지할 권리를 가지는데, 저작자가 명시적 또는 묵시적으로 동의한 범위 내에서 저작물을 변경한 경우에는 저작자의 위와 같은 동일성유지권 침해에 해당하지 아니한다 (대법원 2013. 4. 26. 선고 2010다79923 판결).

사람은 누구나 자신의 얼굴, 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 묘사되거나 공표되지 아니하며 영리적으로 이용당하지 않을 권리를 가지는데, 이러한 초상권은 인격권의 하나로서 우리 헌법 제10조 제1문에 의하여 헌법적으로도 보장되고 있는 권리이므로 초상권에 대한 부당한 침해는 불법행위를 구성한다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결).

 

Ⅸ. 미술저작재산권

저작권법은 저작물의 이용형태에 따라 각종의 저작재산권을 저작권자에게 인정한다. 이러한 저작재산권(copyright)에는 복제권, 공연권, 공중송신권, 배포권, 대여권, 전시권, 2차적 저작물작성권 등이 있다.

저작자는 그의 저작물을 복제할 권리를 가진다. ‘복제’는 인쇄ㆍ사진촬영ㆍ복사ㆍ녹음ㆍ녹화 그 밖의 방법으로 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 다시 제작하는 것을 말한다. 회화나 조각을 사진촬영하는 것도 복제에 해당한다. 저작자는 자신의 저작물을 스스로 복제할 수도 있고, 타인으로 하여금 복제를 하도록 허락하거나 하지 못하도록 금지할 배타적 권리를 가진다.

저작자의 배포권이란 저작물을 원본이나 복제물의 형태로 공중을 대상으로 하여 유상이나 무상으로 양도 또는 대여하는 것을 말한다. 미술저작물을 인터넷을 통해 감상하도록 하는 경우는 전시가 아니라 전송으로 보아야 한다.

개방된 장소에 항시 전시되어 있는 미술저작물등은 어떠한 방법으로든지 이를 복제하여 이용할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다(저작권법 제35조 제2항). ① 건축물을 건축물로 복제하는 경우, ② 조각 또는 회화를 조각 또는 회화로 복제하는 경우, ③ 개방된 장소 등에 항시 전시하기 위하여 복제하는 경우, ④ 판매의 목적으로 복제하는 경우

전시를 하는 자 또는 미술저작물등의 원본을 판매하고자 하는 자는 그 저작물의 해설이나 소개를 목적으로 하는 목록 형태의 책자에 이를 복제하여 배포할 수 있다(저작권법 제35조 제3항). 위탁에 의한 초상화 또는 이와 유사한 사진저작물의 경우에는 위탁자의 동의가 없는 때에는 이를 이용할 수 없다(저작권법 제35조 제4항).

다른 사람의 저작물을 원저작자의 이름으로 무단히 복제하면 복제권의 침해가 되는 것이고, 이 경우 저작물을 원형 그대로 복제하지 아니하고 다소의 수정증감이나 변경을 가하더라도 원저작물의 재제 또는 동일성이 인식되거나 감지되는 정도이면 복제로 보아야 한다.

 

Ⅹ. 미술저작물의 전시권

전시는 미술저작물의 원작품이나 그 복제물 등의 유형물을 일반인이 자유로이 관람할 수 있도록 진열하거나 게시하는 것을 말한다. ‘저작물을 이용’한다고 함은 같은 법에서 저작자의 권리로서 보호하는 복제, 전송, 전시 등과 같은 방식으로 저작물을 이용하는 것을 의미한다고 봄이 상당하다.

미술저작물의 원본의 소유자나 그의 동의를 얻은 자는 그 저작물을 원본에 의하여 전시할 수 있다(저작권법 제35조 제1항 본문). 다만, 가로ㆍ공원ㆍ건축물의 외벽 그 밖에 공중에게 개방된 장소에 항시 전시하는 경우에는 그러하지 아니하다(저작권법 제35조 제1항 단서).

저작자는 미술저작물 등의 원본이나 그 복제물을 전시할 권리를 가진다. 전시권은 미술저작물의 공표 여부를 가리지 않고, 원본이든 복제물이든 인정된다. 원본 즉 원작품(original work)이란 저작자의 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 저작물이 화체되어 있는 유체물을 말하며, 그 복제물이 아닌 것을 말한다. 원본은 한 개일 경우가 많으나, 주형에 의하여 제작된 조각 작품이나 판화와 같이 저작자에 의하여 다수 제작되고, 저작자가 원본 인정의 의사를 나타내는 서명이나 한정 번호 등의 일정한 표시를 한 경우 그 저작물은 원본에 해당한다.

미술저작물은 일품제작 형태로 만들어지는 것이 특징이다. 미술저작물은 그 표현이 화체된 유체물이 주된 거래의 대상이 되며, 그 유체물을 공중이 볼 수 있도록 공개하는 ‘전시’라는 이용형태가 중요한 의미를 가진다.

전시는 공중에게 저작물을 공개하는 방법 중의 하나로서 공표의 한 형태를 말한다. 미술저작물을 전시한다는 것은 공중이 출입이 가능한 장소에 이들 저작물을 공개하는 것을 말하고, 가정과 같은 사적 공간에 미술저작물을 걸어두는 경우를 의미하는 것이 아니다. 자기 집 거실에 미술저작물을 전시하는 경우에는 그 저작물의 저작자의 허락을 받을 필요가 없다.

저작권법 제11조 제3항 및 제19조는 ‘전시권’의 보호대상인 저작물을 ‘미술저작물·건축저작물 또는 사진저작물’에 한정하여 열거하고 있다. 미술저작물 등 외의 저작물은 전시의 방법으로는 그 저작재산권이 침해되지 아니한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도4468 판결).

그림에 대하여 위작인가, 진품인가 하는 시비는 매우 오랜 역사를 가지고 있다. 박수근 화백이 그린, 유화 ‘빨래터’에 대한 시비는 한국미술품평가원이 진작 판정을 내림으로써 종식되었다. 이중섭의 ‘물고기와 아이’ 그림은 위작 판정이 났다. 천경자의 ‘미인도’에 대한 진품 여부의 논쟁도 있었다.

미술품감정은 안목감정과 과학감정의 형식으로 나뉘고, 시가감정과 가치감정 등의 방식이 있다. 안목감정은 자료적인 근거가 미흡하고 과학감정의 경우 시료채취와 비교자료 분석 재료가 거의 없는 것이 공정성에 대한 의문을 일으킨다.

일반적으로 지식재산 가치평가는 다양하고 전문적인 특수 자산을 대상으로 하는 만큼 해당 분야를 제대로 이해하고 있는 전문가이 관여가 필요하다.

미술품에 대한 가치평가를 단순히 시장에 맡길 것이 아니라, 전문기관에 의한 제대로 된 가치평가를 할 수 있는 시스템을 구축하여야 할 것이다.

 

Ⅺ. 미술저작권의 침해에 대한 구제방법

미술저작권의 침해는 원저작물을 저작자의 동의 없이 복제, 배포, 전시 등을 하는 행위뿐 아니라, 당사자 사이에 합의는 있었지만, 미술저작권자의 승낙의 범위를 넘어서는 경우도 포함한다.

저작권법에서 인정되는 배타적인 권리를 침해하는 경우에는 민사책임과 형사책임을 질 수 있다. 저작자의 허락 없이 미공표의 저작물을 공표하거나, 저작자의 성명 또는 이명표시를 변경 삭제하거나, 저작물의 내용 형식 제호의 동일성을 변경하는 행위는 미술저작인격권을 침해하는 것이 된다. 저작자의 명예를 훼손하는 방법으로 저작물을 이용하는 행위는 저작인격권의 침해로 본다.

저작자의 허락 없이 미술저작물을 복제, 전시, 배포하는 경우에는 미술저작재산권을 침해하는 것이 된다. 저작권침해소송에서 침해금지나 손해배상을 청구하는 경우에는 저작권의 권리침해를 주장하는 사람에게 입증책임이 있다. 권리자는 저작물에 대해 저작권을 가지고 있다는 사실, 침해자에 의한 이용행위가 존재한다는 사실, 양자의 미술저작물 등이 실질적으로 유사하다는 사실을 증명하여야 한다.

저작권법이 보호하는 복제권이나 2차적 저작물작성권의 침해가 성립되기 위하여는 대비 대상이 되는 저작물이 침해되었다고 주장하는 기존의 저작물에 의거하여 작성되었다는 점이 인정되어야 한다. 이러한 의거관계는 기존의 저작물에 대한 접근가능성 및 대상 저작물과 기존의 저작물 사이의 유사성이 인정되면 추정할 수 있다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2013다8984 판결 등 참조).

미술저작권을 가지는 사람은 고의 또는 과실로 미술저작권을 침해하는 자에 대하여 침해의 정지를 청구할 수 있으며, 그 권리를 침해할 우려가 있는 자에 대하여 침해의 예방 또는 손해배상의 담보를 청구할 수 있다. 저작권 그 밖에 저작권법에 따라 보호되는 권리를 침해하는 행위에 의하여 만들어진 물건을 그 사실을 알고 배포할 목적으로 소지하는 행위는 저작권 그 밖에 저작권법에 따라 보호되는 권리의 침해로 본다.

저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는지 여부를 판단함에 있어서도 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비해 보아야 하고, 표현형식이 아닌 사상이나 감정 그 자체에 독창성·신규성이 있는지 등을 고려하여서는 안 된다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2009도291 판결).

어떤 저작물이 기존의 저작물을 다소 이용하였더라도 기존의 저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 새로운 저작물이 되었다면, 이는 창작으로서 기존의 저작물의 저작권을 침해한 것이 아니다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결 참조).

저작재산권 그 밖에 저작권법에 따라 보호되는 권리(저작인격권 및 실연자의 인격권을 제외한다)를 가진 자가 고의 또는 과실로 권리를 침해한 자에 대하여 그 침해행위에 의하여 자기가 받은 손해의 배상을 청구하는 경우에 그 권리를 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 이익을 받은 때에는 그 이익의 액을 저작재산권자등이 받은 손해의 액으로 추정한다.

저작재산권자등이 고의 또는 과실로 그 권리를 침해한 자에게 그 침해행위로 자기가 받은 손해의 배상을 청구하는 경우에 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상응하는 액을 저작재산권자등이 받은 손해의 액으로 하여 그 손해배상을 청구할 수 있다. 저작권법 제93조 제2항에 따라 손해액을 산정함에 있어 ‘그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액’이라 함은 침해자가 저작물의 이용허락을 받았더라면 그 대가로서 지급하였을 객관적으로 상당한 금액을 말한다.

저작권자가 침해행위와 유사한 형태의 저작물 이용과 관련하여 저작물 이용계약을 맺고 이용료를 받은 사례가 있는 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 그 이용계약에서 정해진 이용료를 저작권자가 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액으로 보아 이를 기준으로 손해액을 산정할 수 있다.

이미지 모방 등으로 인한 손해배상책임에 관련하여 법원은 다음과 같은 판결을 선고하였다. 경쟁자가 상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 성과물을 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 자신의 영업을 위하여 무단으로 이용함으로써 경쟁자의 노력과 투자에 편승하여 부당하게 이익을 얻고 경쟁자의 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는 행위는 부정한 경쟁행위로서 민법상 불법행위에 해당한다(대법원 2010. 8. 25.자 2008마1541 결정 참조).

법률상 보호할 가치가 있는 이익이 침해되었는지 여부는 당사자 사이의 관계, 행위의 경위, 기간, 횟수, 방법 및 그 결과 등 모든 사정을 종합적으로 고려하였을 때 그 행위가 공정하고 자유로운 경쟁원리에 의해 성립하는 거래사회에서 현저히 불공정한 수단을 사용함으로써 사회통념상 허용되는 한계를 넘은 것으로 평가되는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다(서울중앙지방법원 2014. 9. 4. 선고 2013가단165410 판결).

저작재산권, 그 밖에 저작권법에 따라 보호되는 재산적 권리(제93조에 따른 권리는 제외한다)를 복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적저작물 작성의 방법으로 침해한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.

저작인격권 또는 실연자의 인격권을 침해하여 저작자 또는 실연자의 명예를 훼손한 자 또는 제124조제1항에 따른 침해행위로 보는 행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.

저작권법위반의 죄에 대한 공소는 고소가 있어야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

① 영리를 목적으로 또는 상습적으로 제136조제1항제1호, 제136조제2항제3호 및 제4호(제124조제1항제3호의 경우에는 피해자의 명시적 의사에 반하여 처벌하지 못한다)에 해당하는 행위를 한 경우, ② 제136조제2항제2호 및 제3호의2부터 제3호의7까지, 제137조제1항제1호부터 제4호까지, 제6호 및 제7호와 제138조제5호의 경우.

설계지원 컴퓨터프로그램 무단 복제 판매행위에 대한 법원의 판결문에 기재된 범죄사실을 보면 다음과 같다. 피고인은 공소외 주식회사가 저작권을 보유하고 있는 건축·구조분야의 설계지원 오토캐드용 3rd party 프로그램 ‘엘콘플랜’ 중에서 리습(LISP) 파일, 건축용 심볼 및 라이브러리 프로그램, 고딕선복체1·고딕선복체2·고딕단선체 등의 폰트파일을 복제하고, 그 외의 프로그램을 더해 응용, 개발한 설계지원 오토캐드용 3rd party 프로그램 ‘InerCAD’를 CD로 제작한 후 불상의 구매자들에게 개당 50만원을 받고, 합계 6,650만원 상당을 판매, 배포함으로써 프로그램 저작권자의 저작권을 침해하였다(서울중앙지방법원 2009. 12. 30. 선고 2009고정1618 판결).

 

Ⅻ. 글을 맺으며

사회 문화적 창작은 보호를 통해서도 확대되지만, 참고(reference)와 모방(imitation)을 통해서도 활발해질 수 있다. 때문에 미술저작권의 문제도 이러한 저작자의 개별권의 보호와 사회 전체의 공익의 보호라는 두 이념과 가치를 균형 있게 조화시키는 정책이 필요하다.

미술저작권과 관련해서는 미술작품의 복제 및 작품의 창작요소에 대한 보호와 작품의 발표 이후에 나타나는 다양한 창작자의 권리가 논의의 중심을 이룬다. 현대사회에서는 디자인이나 사진, 응용미술 분야에서 미술저작권은 다른 지식재산권과 혼합되어 법적 분쟁의 소지가 되고 있다.

아직까지 우리나라의 미술시장은 외국에 비해 영세한 편이고, 시장 및 유통구조에 있어서 투명성이 확보되어 있지 않다. 미술저작권에 대한 일반인의 인식이나 개념 정립도 제대로 되어 있지 않은 상태이다.

이번에 미술저작권에 대한 자료를 찾아보니, 다른 저작권에 비해 상대적으로 자료가 매우 적었다. 저작권법에 관한 해설서도 마찬가지다. 저작권 일반에 관한 설명만 하고 있을 뿐, 미술저작권에 대한 개별적인 설명을 아주 빈약한 편이다. 대법원판례도 미술저작권에 대한 것은 많지 않다. 사실심 판결도 마찬가지다.

앞으로 미술저작물의 범위도 점차 넓혀질 것이고, 미술저작권을 둘러싼 법적 분쟁도 많아질 것이다. 그림이나 조각에 대한 미술저작권의 내용에 대한 정확한 이해를 하고, 타인의 미술저작권을 침해하는 일이 없도록 유의하여야 한다.

 

글. 김주덕 Kim, Choodeok 법무법인 태일 대표변호사

김주덕 법무법인 태일 대표변호사

김주덕 변호사는 서울대학교 법과대학을 졸업했다. 대구지검 특별수사부, 대전지검 특별수사부장, 제천지청장, 서울서부지검 형사1부장, 대검찰청 환경과장, 법무부 검찰국 검사, 서울중앙지검 공판부장 등을 역임했으며 현재 법무법인 태일 대표변호사로 근무하고 있다. 2018년부터 법학전문대학원평가위원회 위원장으로 활동하고 있다.
cdlaw@hanmail.net

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지구단위계획에 의한 건축허용성의 범위와 한계

Scope and limits of building permission according to a district unit plan

Ⅰ. 글의 첫머리에

이제 지구단위계획이라는 용어는 우리에게 매우 익숙하다. 그러나 일반인들은 지구단위계획이 구체적으로 어떻게 수립되고, 그 내용은 구체적으로 어떠하며, 건축을 할 때 지구단위계획이 어떠한 역할과 기능을 하는지 자세한 내용은 모르는 것 같다. 건축을 하려는 사람은 무조건 모든 것을 건축사 또는 시공업자에게 맡기기 때문이다.

특정한 건물을 짓기 위해서는 해당 토지의 법적 성격에 대해서 정확하게 알아야 한다. 모든 토지에 대해서는 개별적인 용도가 지정되어 있다. 따라서 대상 토지의 용도가 특정 건물을 짓는데 적합한 것인지 확실하게 파악하여야 한다.

건축행위에 대해서는 기본적으로 건축법이 적용되지만, 국토계획법에 따른 각종 국토계획에 의해 규제를 받는다. 국토계획법에서는 개발행위와 토지의 형질변경행위에 대해 행정청의 허가를 받도록 규정하고 있다. 대법원은 이러한 국토계획법 상의 개발행위허가는 기속행위가 아닌 재량행위로 판단하고 있다.

국토계획법에서는 여러 가지 행정계획이 규정되어 있으나, 일선에서 건축허가에 있어 직접적인 규제를 받는 것은 지구단위계획이라고 할 수 있다. 지구단위계획은 도시관리계획의 일종으로서, 건축물의 용도제한, 건폐율, 용적률, 높이의 최고한도 또는 최저한도에 관한 사항이 필수적으로 포함된다.

건축을 하기 위해서는 먼저 토지에 건축주가 의도하는 건축물을 지을 수 있는지 여부가 검토되어야 한다. 그런 다음 구체적으로 해당 토지에서 어떤 용도의 건축물을 어느 정도의 건폐율과 용적률의 범위에서 건축할 수 있는지 따져보아야 한다.

이때 가장 중요한 것이 지구단위계획이다. 물론 지구단위계획이 수립되어 있지 아니한 지역이거나, 지구단위계획이 불필요한 경우에는 별문제 없지만, 지구단위계획구역이거나 사업에 지구단위계획이 필요한 건축이나 개발행위에서는 지구단위계획에서 규제하고 있는 건축물의 용도, 건폐율이나 용적률이 매우 중요한 고려요소가 된다.

그런데 실무상으로는 지구단위계획에서 규정하고 있는 내용과 상위 법령에서 규정하고 있는 내용이 상충되거나 모순되는 경우, 매우 혼란스러운 상황이 된다. 특히 지구단위계획에서 건축법상의 규제를 완화하는 경우, 명확한 명문의 규정이 있으면 괜찮은데, 그렇지 않은 경우 해석상의 문제가 발생한다.

여기에서는 지구단위계획의 의미와 수립절차, 내용 및 건축규제의 방법 및 완화문제 등에 대해 설명하기로 한다. 특히 지구단위계획을 둘러싼 법적 분쟁에 대해서 대법원판례를 중심으로 알아보기로 한다.

Ⅱ. 도시기본계획과 도시관리계획의 내용

우리나라는 1970년대에 이르러 비도시지역의 토지를 계획적 체계적으로 개발 이용하기 위하여 국토이용관리법을 제정하여 국토이용계획으로 전국토를 용도지역으로 구분하여 그 지정목적에 따라 개발이용하도록 하였다.

국토이용체계는 전국토를 도시지역과 비도시지역으로 구분하여 도시지역에는 도시계획법을 적용하고, 비도시지역에는 국토이용관리법을 적용하는 이원화된 체계로 되었다. 도시계획법과 국토이용관리법을 통합하여 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」을 제정하여 2003년 1월 1일부터 시행하고 있다.

국토기본법은 국토에 관한 계획 및 정책의 수립ㆍ시행에 관한 기본적인 사항을 정한다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률은 국토의 이용·개발과 보전을 위한 계획의 수립 및 집행 등에 필요한 사항을 규정한다.

국토계획이란 국토를 이용ㆍ개발 및 보전할 때 미래의 경제적ㆍ사회적 변동에 대응하여 국토가 지향하여야 할 발전 방향을 설정하고 이를 달성하기 위한 계획을 말한다. 국토계획은 국토종합계획, 도종합계획, 시ㆍ군 종합계획, 지역계획 및 부문별계획으로 구분한다.

시ㆍ군종합계획은 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ시 또는 군(광역시의 군은 제외한다)의 관할구역을 대상으로 하여 해당 지역의 기본적인 공간구조와 장기 발전 방향을 제시하고, 토지이용, 교통, 환경, 안전, 산업, 정보통신, 보건, 후생, 문화 등에 관하여 수립하는 계획으로서 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따라 수립된다.

지역계획은 특정 지역을 대상으로 특별한 정책목적을 달성하기 위하여 수립된다. 부문별계획은 국토 전역을 대상으로 하여 특정 부문에 대한 장기적인 발전 방향을 제시한다.

‘도시ㆍ군기본계획’이란 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 관할 구역에 대하여 기본적인 공간구조와 장기발전방향을 제시하는 종합계획으로서 도시ㆍ군관리계획 수립의 지침이 되는 계획을 말한다.

도시기본계획은 국토종합계획을 기본으로 하여 지역의 장기적인 발전방향과 미래상을 제시하는 계획이며, 지역 전체를 대상으로 장래의 바람직한 도시상을 나타내는 거시적 계획이다. 도시기본계획 광역도시계획 및 도시관리계획 중에서 지역의 성격이 도시기본계획에 가장 잘 나타나 있게 된다.

도시관리계획은 상위계획인 광역도시계획이나 도시기본계획에서 제시된 장기적인 발전방향을 구체화하고, 실현시키는 중장기계획이다. 용도지역 용도지구 용도구역. 기반시설, 도시개발사업 또는 정비사업, 지구단위계획 등을 단계적으로 집행할 수 있도록 하는 계획이다.

도시관리계획 또는 군관리계획에는 다음과 같은 계획이 포함된다. ①용도지역ㆍ용도지구의 지정 또는 변경에 관한 계획, ②개발제한구역, 도시자연공원구역, 시가화조정구역, 수산자원보호구역의 지정 또는 변경에 관한 계획, ③기반시설의 설치ㆍ정비 또는 개량에 관한 계획, ④도시개발사업이나 정비사업에 관한 계획, ⑤지구단위계획구역의 지정 또는 변경에 관한 계획과 지구단위계획, ⑥입지규제최소구역의 지정 또는 변경에 관한 계획과 입지규제최소구역계획

특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 도시ㆍ군관리계획 결정이 고시되면 지적이 표시된 지형도에 도시ㆍ군관리계획에 관한 사항을 자세히 밝힌 도면을 작성하여야 한다.

시장이나 군수는 지형도에 도시ㆍ군관리계획(지구단위계획구역의 지정ㆍ변경과 지구단위계획의 수립ㆍ변경에 관한 도시ㆍ군관리계획은 제외한다)에 관한 사항을 자세히 밝힌 도면을 작성하면 도지사의 승인을 받아야 한다.

주민(이해관계자 포함)에게는 도시·군관리계획의 입안권자에게 기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 사항, 지구단위계획구역의 지정 및 변경과 지구단위계획의 수립 및 변경에 관한 사항에 대하여 도시·군관리계획도서와 계획설명서를 첨부하여 도시·군관리계획의 입안을 제안할 권리를 부여하고 있고, 입안제안을 받은 입안권자는 그 처리 결과를 제안자에게 통보하여야 한다.

 

Ⅲ. 용도지역, 용도지구, 용도구역

모든 토지에는 용도가 지정된다. 현행법은 토지의 용도에 관하여 용도지역, 용도지구, 용도구역의 세 가지로 구분하여 규제하고 있다. 이러한 토지의 용도를 규제하는 제도는 토지에 대하여 지정된 용도의 범위에 합치하는 건축물이나 시설, 공간만을 허용한다.

용도구역은 인구 및 산업의 도시집중과 그에 따른 무질서한 시가화를 방지하고, 계획적 단계적으로 시가화를 조성하기 위하여 지정한다. 용도구역은 시가지의 규모와 범위 및 개발 정비방침을 정함으로써 각종 계획 규제 사업을 연동시켜 개발행위나 토지이용을 총체적으로 제어할 수 있는 수단이다.

용도지역은 상호 중복하여 지정될 수 없으나, 용도지역과 지구, 지구와 지역 간에는 상호 모순되지 않는 한 중복 지정이 가능하다. 용도지역제는 토지를 그 적성에 따라 구분하여 적절한 용도를 부여한 후 이 용도에 부합되지 아니하는 토지이용행위를 규제하는 방식을 말한다. 국토계획법에 의한 용도지역 및 용도지구가 용도지역제의 대표적인 예에 해당한다.

용도지역은 전국의 토지를 4개 용도지역으로 구분하여 지정한다. 도시지역, 관리지역, 농림지역, 자연환경보전지역으로 나눈다. 용도지역의 지정 또는 변경은 국토교통부장관, 시도지사, 대도시시장이 도시관리계획으로 결정한다. 국토교통부장관, 시도지사, 대도시시장은 용도지역을 도시군관리계획결정으로 주거지역, 상업지역, 공업지역 및 녹지지역을 세분하여 지정할 수 있다.

용도지역으로 지정되면 건축물의 이용용도와 건폐율, 용적률에 의한 이용규모의 제한을 받는다. 용도지역에서의 건축물이나 그 밖의 시설의 용도 종류 및 규모 등의 제한에 관한 사항은 대통령령으로 정하고, 그 제한에 관한 사항은 지방자치단체의 조례로 정할 수 있으며, 그 제한은 해당 용도지역과 용도지구의 지정목적에 적합하여야 한다.

용도지구란 토지의 이용 및 건축물의 용도 건폐율, 용적률, 높이 등에 대한 용도지역의 제한을 강화하거나 완화하여 적용함으로써 용도지역의 기능을 증진시키고 미관 경관 안전 등을 도모하기 위하여 도시관리계획으로 결정하는 지역을 말한다.9) 국토교통부장관, 시도지사, 대도시시장은 용도지구의 지정 또는 변경을 도시관리계획으로 결정한다.

용도구역은 토지의 이용 및 건축물의 용도 건폐율, 용적률, 높이 등에 대한 용도지역의 제한을 강화하거나 완화하여 적용함으로써 용도지역의 기능을 증진시키고 미관 경관 안전 등을 도모하기 위하여 도시관리계획으로 결정하는 지역을 말한다. 용도구역에는 개발제한구역, 시가화조정구역, 수산자원보호구역, 도시자연공원구역 등이 있다.

 

Ⅳ. 건축물의 용도

‘건축물의 용도’란 건축물의 종류를 유사한 구조, 이용 목적 및 형태별로 묶어 분류한 것을 말한다. 건축물의 용도변경은 사용승인을 받은 건축물의 용도를 타 용도로 변경하는 행위를 말한다. 건축물의 용도변경은 해당 지역의 시장·군수·구청장에게 허가나 신고의 방식으로 이루어진다.

건축법 제2조 제1항 제2호의2는 “건축물의 용도라 함은 건축물의 종류를 유사한 구조·이용목적 및 형태별로 묶어 분류한 것을 말한다.”고 정의하고, 같은 조 제2항에서는 건축물의 용도를 28가지로 분류하면서 그 각 용도에 속하는 건축물의 세부용도는 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, 이에 따라 건축법 시행령 제3조의4, [별표 1]은 용도별 건축물의 종류를 세부적으로 규정하고 있다.

건축법 제19조 제7항에 따라 국토계획법 제54조가 준용되는 용도변경 즉, 건축법 제19조 제2항에 따라 관할 행정청의 허가를 받거나 신고하여야 하는 용도변경의 경우에는 국토계획법 제54조를 위반한 행위가 곧 건축법 제19조 제7항을 위반한 행위가 되므로, 이에 대하여 건축법 제79조, 제80조에 근거하여 시정명령과 그 불이행에 따른 이행강제금 부과처분을 할 수 있다.

국토계획법 제54조가 준용되지 않는 용도변경 즉, 건축법 제19조 제3항에 따라 건축물대장 기재 내용의 변경을 신청하여야 하는 경우나 임의로 용도변경을 할 수 있는 경우에는 국토계획법 제54조를 위반한 행위가 건축법 제19조 제7항을 위반한 행위가 된다고 볼 수는 없으므로 ‘국토계획법상 지구단위계획에 맞지 아니한 용도변경’이라는 이유만으로 건축법 제79조, 제80조에 근거한 시정명령과 그 불이행에 따른 이행강제금 부과처분을 할 수는 없다(대법원 2017. 8. 23. 선고 2017두42453 판결).

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제52조 제1항 제4호, 제54조는 지구단위계획구역의 지정목적을 달성하기 위하여 지구단위계획에는 ‘건축물의 용도제한’에 관한 사항을 정할 수 있고, 지구단위계획구역 안에서 건축물을 건축하거나 건축물의 용도를 변경하고자 하는 경우에는 그 지구단위계획에 적합하게 건축하거나 용도를 변경하여야 한다고 규정하고 있다.

국토계획법 및 동법 시행령은 지구단위계획에서의 건축물 용도제한의 기준에 관하여는 별도로 규정하지 아니하여 이를 입안·결정하는 시·도지사 등에게 비교적 광범위한 형성의 자유를 부여하고 있다.

지구단위계획의 내용이 되는 ‘건축물의 용도제한’을「건축법 시행령」[별표 1]에서 한정적으로 열거하는 용도별 건축물의 종류 중에서 선택하여야 하는 것으로 해석할 수는 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009도12330 판결).

 

Ⅴ. 지구단위계획이란 무엇을 말하는가?

지구단위계획은 도시계획을 수립하는 지역 가운데 일부 지역에 대해 개별적으로 세우는 입체적인 건축물 계획과 평면적인 토지이용계획을 말한다. 지구단위계획은 2차원적이며 거시적인 용도지역제 도시계획과 입체적인 개별 건축물 건축계획을 중간에서 매개하는 기능을 담당한다.

지구단위계획이란 도시ㆍ군계획 수립 대상지역의 일부에 대하여 토지 이용을 합리화하고 그 기능을 증진시키며 미관을 개선하고 양호한 환경을 확보하며, 그 지역을 체계적ㆍ계획적으로 관리하기 위하여 수립하는 도시ㆍ군관리계획을 말한다. 지구단위계획은 도시와 마을에 대하여 입체적인 건축물 계획과 평면적인 토지이용계획을 모두 고려하여 수립하는 계획이다.

지구단위계획은 상세한 규율과는 거리가 먼 용도지역제도의 약점을 보완하기 위한 보조적 수단으로 도입된 것이다. 지구단위계획은 국토계획법이 정하고 있는 도시계획 가운데, 가장 상세하고 세밀한 내용의 계획이다. 토지의 이용관계, 즉 토지의 건축가능성 또는 개발가능성을 가장 구체적이고 세부적으로 규율한다.

지구단위계획은 도시계획수립대상지역 안의 일부 토지를 대상으로 개별적인 건축행위를 규제하는 역할을 담당한다. 용도지역제에 의한 건축규제방식은 용도지역 안의 토지 전체 대하여 일률적으로 적용되기 때문에, 용도지역만 지정하고 구체적인 토지이용계획을 세우지 않고 건축허가를 해주게 되면, 전체적인 관점에서 조화를 이루지 못하는 건축물이 난립하는 것을 막을 수 없게 된다.

용도지역 안의 소규모지역에 대한 구체적이고 개별적인 상세한 토지이용계획을 수립한 다음, 이에 따라 개별적인 건축행위를 규제하려는 것이 지구단위계획이다.

용도지역제는 대상 지역 전체를 대상으로 하면서 주로 평면적인 계획에 의하여 일률적인 건축규제를 한다. 지구단위계획은 각 필지를 대상으로 입체적으로 건축에 관한 구체적인 지침을 제시한다.

구 건축법 제61조 제1항은 ‘도시계획법 제18조 제2항의 규정에 의하여 도시의 기능 및 미관의 증진을 위하여 세분하여 지정된 구역’을 ‘도시설계지구’로 규정하고, 제62조 제1항은 국가나 지방자치단체 등은 ‘도시설계’를 작성하여야 한다고 규정하였다.

1998년 건축법 개정으로 도시설계제도가 확대되었고, 그 결과 상세계획제도는 유명무실하게 되었다. 2000년 상세계획제도를 지구단위계획으로 개편하면서 건축법상의 도시설계는 지구단위계획으로 흡수되었다.

그 후 도시설계지구 및 도시설계는 2000년 1월 28일 법률 제6243호로 개정된 도시계획법 부칙 제7조 제1항에 의하여 ‘지구단위계획구역’ 및 ‘지구단위계획’으로 통합되었고, 이후 2002일 2월 4일 도시계획법이 폐지되고 국토의 계획 및 이용에 관한 법률이 제정·시행되면서부터는 그 법에 따라 지구단위계획구역이 지정되고 지구단위계획이 수립되게 되었다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2011두8277 판결).

용도지역제에 의한 건축규제는 용도지역 안의 토지에 대하여 일률적으로 적용된다. 용도지역별로 정하여진 용도 높이 건폐율 용적률 등의 건축기준에 적합하기만 하면 그 용도지역 전체의 차원에서 보아 부적합하다고 인정되는 건축물의 건축을 허용할 수밖에 없다. 지목이 대지인 경우 당해 토지에는 건축허용성이 부여된 것으로 보아야 한다.
이를 시정하기 위하여 용도지역 안의 소규모 지역에 대하여 토지이용계획을 수립한 후 이에 따라 건축규제를 하려는 것이 지구단위계획이다.

용도지역제가 그 지역 전체를 대상으로 하여 주로 평면적인 계획에 의하여 일률적으로 건축규제를 하는데 반하여, 지구단위계획에서는 각 필지를 대상으로 입체적으로 건축에 관한 구체적인 지침을 제시한다.

도시계획요소인 획지, 건축허용성을 규율하기 위하여는 필지경계선까지 표시할 수 있는 상세한 도면 형식의 도시계획이 필요한데, 현재로서는 지구단위계획이 필지 단위까지 규율할 수 있는 도시계획이라고 할 수 있다.

국토계획법시행령은 용도지역 안에서의 건축물 용도 등의 제한에 관하여 건축법시행령 [별표 1]에 규정된 용도별 건축물의 종류에 따르도록 하는 규정을 두면서도(국토계획법 제76조 제1항, 국토계획법 시행령 제71조 제1항), 지구단위계획에서의 건축물 용도제한의 기준에 관하여는 별도로 규정하지 아니하여 이를 입안·결정하는 시·도지사 등에게 비교적 광범위한 형성의 자유를 부여하고 있다.

지구단위계획의 내용이 되는 ‘건축물의 용도제한’을「건축법 시행령」[별표 1]에서 한정적으로 열거하는 용도별 건축물의 종류 중에서 선택하여야 하는 것으로 해석할 수는 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009도12330 판결).

용도지역제 도시계획만 하더라도 용도지역에 따른 건폐율, 용적률, 건축물의 용도 등과 같이 건축허가요건들 중에서도 상대적으로 높은 층위의 사항들을 규율하는 반면, 지구단위계획의 경우에는 위와 같은 요건들에서 더 나아가 건축물의 세부적인 용도, 곧 법령차원에서 구분하고 있는 용도의 분류를 더 세분화된 수준의 내용들까지도 규율하는 경우가 있다.

지구단위계획이 도시계획법제상 가장 완결적이고 적극적인 역할을 수행하고 있다고는 하나, 이는 어디까지나 건축허가요건을 상대적으로 상세하게 정한다는 의미에 그친다. 지구단위계획만 하더라도 토지이용관계를 소극적으로 규율하는 것일 뿐, 행정주체가 개발의 주체가 되어 수용권 등 고권적 행위를 적극적으로 발하여 도시공간의 창설이 변화에 적극적으로 개입하는 개발사업과는 그 역할을 달리한다.

 

Ⅵ. 지구단위계획의 수립

지구단위계획구역 및 지구단위계획은 도시관리계획으로 결정한다(제50조). 국토교통부장관, 시ㆍ도지사, 시장 또는 군수는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역의 전부 또는 일부에 대하여 지구단위계획구역을 지정할 수 있다(제51조). ①용도지구, ②도시개발구역, ③정비구역, ④택지개발지구, ⑤대지조성사업지구

지구단위계획은 ①도시의 정비ㆍ관리ㆍ보전ㆍ개발 등 지구단위계획구역의 지정 목적, ②주거ㆍ산업ㆍ유통ㆍ관광휴양ㆍ복합 등 지구단위계획구역의 중심기능, ③해당 용도지역의 특성 등을 고려하여 수립한다. 지구단위계획의 수립기준 등은 국토교통부장관이 훈령으로 정한다. 이것이 지구단위계획수립지침이다.

지구단위계획의 내용 중 기존의 용도지역 또는 용도지구를 용적률이 높은 용도지역 또는 용도지구로 변경하는 사항이 포함되어 있는 경우 변경되는 구역의 용적률은 기존의 용도지역 또는 용도지구의 용적률을 적용하되, 공공시설부지의 제공현황 등을 고려하여 용적률을 완화할 수 있도록 계획하여야 한다(국토계획법 시행령 제42조의2 제2항).

도시지역 외의 지구단위계획구역에서 건축할 수 있는 건축물의 용도 종류 및 규모 등은 해당 구역의 중심기능과 유사한 도시지역의 용도지역별 건축제한 등을 고려하여 지구단위계획으로 정하여야 한다.

국토계획법 제52조 제3항에 따르면 법 제76조 용도지역 및 용도지구에서의 건축물의 건축제한 등의 규정을 대통령령으로 정하는 범위에서 지구단위계획으로 정하는 바에 따라 완화하여 적용할 수 있고, 법 시행령 제42조의2 제2항 제11호에 따르면, 도시지역 외의 지구단위계획구역에서 건축할 수 있는 건축물의 용도 종류 및 규모 등은 해당구역의 중심기능과 유사한 도시지역의 용도지역별 건축제한 등을 고려하여 지구단위계획으로 정하도록 하고 있으며, 지구단위계획수립지침 3-2-9(2)는 산업 유통형 지구단위계획구역에서는 법 제76조에 따른 건축물의 행위제한기준을 공업지역 및 상업지역에 허용되는 행위의 범위 안에서 완화할 수 있도록 규정하고 있다.

이 사건 사업계획 승인과 이를 위한 제1종 지구단위계획구역 지정과 그 계획의 수립은 모두 일종의 행정계획으로서 승인권자인 시장이 고도의 재량권을 가진다. 시장은 제1종 지구단위계획구역을 지정하려면 주변 지역의 토지이용, 교통여건, 관련계획 등을 함께 고려하여 지구단위계획으로 의도하는 목적이 달성될 수 있는지 그 타당성을 면밀히 검토하여야 하고, 건축물의 높이를 계획하는 경우에는 입지적 특성, 단계적 스카이라인, 주변 환경과의 조화를 고려해야 한다(대법원 2021. 6. 30. 선고 2017다249219 판결).

피고 구청장은 이 사건 토지를 포함한 ○○동 ○○역 일대를 체계적·계획적으로 관리하기 위하여 지구단위계획구역으로 지정하였고, 지구단위계획에 대한 도시관리계획을 결정하였다.

 

Ⅶ. 지구단위계획의 내용

지구단위계획구역 및 지구단위계획은 도시군관리계획으로 결정한다. 지구단위계획구역을 지정하는 경우에는 가급적 지구단위계획의 입안과 기반시설부담계획의 수립을 동시에 하여 양 계획간 상충이 발생하지 않도록 하여야 한다. 구역이 지정된 후 3년 이내에 계획이 결정 고시되지 않으면 구역지정이 실효된다.

지구단위계획은 도로, 상하수도 등 대통령령으로 정하는 도시ㆍ군계획시설의 처리ㆍ공급 및 수용능력이 지구단위계획구역에 있는 건축물의 연면적, 수용인구 등 개발밀도와 적절한 조화를 이룰 수 있도록 하여야 한다.

지구단위계획은 기존 용도지역제 도시계획에 비하여 상세한 내용을 담고 있다. 특히 여기에는 계획 도면과 함께 민간부문 시행지침과 같은 부속규정이 작성된다. 이는 각 구획마다 허용되는 건축물의 용도 등을 세밀하게 규정해놓은 것으로서 이 또한 지구단위계획의 내용을 이룬다.

지구단위계획은 도시관리계획의 지위를 가진다. 구속적 계획으로서 건축허가요건과 같은 토지소유자의 권리의무관계에 직접적인 영향을 미칠 수 있는 내용을 규율하는 도시계획이 도시관리계획이다. 도시관리계획의 하위 범주에는 용도지역제 도시계획, 지구단위계획 등 여러 종류의 계획적 수단들이 열거되어 있다.

지구단위계획은 도시관리계획의 하나로서, 토지 이용의 합리화 및 기능 증진, 미관 개선, 환경 개선 등을 목적으로 한다. 도시계획 수립 대상이 되는 일부 지역을 체계적 계획적으로 관리하기 위한 방법이다. 지구단위계획은 도시계획을 기존 시가지의 특정지역에 적용하여 구체화한다.

지구단위계획에는 다음과 같은 사항이 포함될 수 있다. ①용도지역이나 용도지구를 세분하거나 변경하는 사항, ②기존의 용도지구를 폐지하고 그 용도지구에서의 건축물이나 그 밖의 시설의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한을 대체하는 사항, ③기반시설의 배치와 규모, ④도로로 둘러싸인 일단의 지역 또는 계획적인 개발ㆍ정비를 위하여 구획된 일단의 토지의 규모와 조성계획, ⑤건축물의 용도제한, 건축물의 건폐율 또는 용적률, 건축물 높이의 최고한도 또는 최저한도

지구단위계획구역에서는 제76조부터 제78조까지의 규정과 건축법 제42조ㆍ제43조ㆍ제44조ㆍ제60조 및 제61조, 주차장법 제19조 및 제19조의2를 대통령령으로 정하는 범위에서 지구단위계획으로 정하는 바에 따라 완화하여 적용할 수 있다.

실무상 계획관리지역으로 지정된 곳과 같은 곳에서, 개발사업자가 주민제안의 요건을 갖추어 지구단위계획의 입안을 제안한 다음, 그 내용대로 지구단위계획이 수립되면 해당 계획상 공동주택 단지로 구획된 블록에서 주택법상 사업계획승인을 득하여 주택을 건설하는 방식의 사업구조를 이른바, 지구단위계획사업이라는 명칭으로 부르기도 한다.

국토계획법 제49조 제2항의 위임에 따라 국토교통부장관이 정한 훈령인 ‘지구단위계획수립지침’은 특별계획구역을 지구단위계획구역 중에서 현상설계 등에 의하여 창의적 개발안을 받아들일 필요가 있거나 계획의 수립 및 실현에 상당한 기간이 걸릴 것으로 예상되어 충분한 시간을 가질 필요가 있을 때에 별도의 개발안을 만들어 지구단위계획으로 수용 결정하는 구역이라고 정의하고(3-15-1), 특별계획구역 지정대상으로 공공사업의 시행, 대형건축물의 건축 또는 2필지 이상의 토지소유자의 공동개발 기타 지구단위계획구역의 지정목적을 달성하기 위하여 특별계획구역으로 지정하여 개발하는 것이 필요한 경우 등을 규정하고 있다(3-15-2).

지구단위계획은 도시관리계획이고 구속적 계획이다. 세부계획도 별도의 계획 승인절차를 거쳐 도시관리계획이 된다. 도시기본계획과 도시관리계획 사이에는 하위계획이 상위계획에 부합될 것이 요구되는 등 위계가 있다.

지구단위계획구역 지정과 그 계획의 수립은 모두 일종의 행정계획으로서 승인권자인 피고 시장이 고도의 재량권을 가진다. 관련 법령에 따르면 피고가 지구단위계획구역을 지정하려면 주변 지역의 토지이용, 교통여건, 관련계획 등을 함께 고려하여 지구단위계획으로 의도하는 목적이 달성될 수 있는지 그 타당성을 면밀히 검토하여야 하고, 건축물의 높이를 계획하는 경우에는 입지적 특성, 단계적 스카이라인, 주변 환경과의 조화를 고려해야 한다(대법원 2021. 6. 30. 선고 2017다249219 판결).

대통령령이 정하는 축척 이상의 지형도를 사용하여 도시관리계획결정을 고시한 경우가 아닌 한, 도시관리계획의 결정의 고시가 있은 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 지적이 표시된 지형도에 도시관리계획사항을 명시한 지형도면을 작성하여야 하고 이를 고시하여 관계 서류를 일반이 열람할 수 있도록 하여야 한다.

지형도면은 축척 500분의 1 내지 1천500분의 1(녹지지역의 임야, 관리지역, 농림지역 및 자연환경보전지역은 축척 3천분의 1 내지 6천분의 1로 할 수 있다)로 작성하여야 하고, 지형도면의 고시는 관보나 공보에 게재하는 방법에 의한다.

국토계획법이 도시관리계획 결정 후 지형도면을 작성하여 고시하도록 규정한 취지는 도시관리계획으로 토지이용제한을 받게 되는 토지와 그 이용제한의 내용을 명확히 공시하여 토지이용의 편의를 도모하고 행정의 예측가능성과 투명성을 확보하려는 데 있다.

 

Ⅷ. 지구단위계획구역 안에서의 행위제한

지구단위계획구역에서 건축물(일정 기간 내 철거가 예상되는 경우 등 대통령령으로 정하는 가설건축물은 제외한다)을 건축 또는 용도변경하거나 공작물을 설치하려면 그 지구단위계획에 맞게 하여야 한다. 다만, 지구단위계획이 수립되어 있지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제54조, 건축법 제8조 제4항에 의하면 지구단위계획구역 안에서 건축물을 건축하거나 건축물의 용도를 변경하고자 하는 경우에는 그 지구단위계획에 적합하게 건축하거나 용도를 변경하여야 하며, 건축허가권자는 당해 용도·규모 또는 형태의 건축물을 그 건축하고자 하는 대지에 건축하는 것이 지구단위계획구역에 적합한지의 여부를 확인하도록 하고 있다. 건축허가권자는 지구단위계획구역 안에서의 건축이 그 지구단위계획에 적합하지 아니한 경우 그 건축허가를 거부할 수 있다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006두1227 판결).

국토해양부장관, 시·도지사, 시장 또는 군수는 도시기본계획 또는 도시관리계획을 수립하고 있는 지역으로서 당해 도시기본계획 또는 도시관리계획이 결정될 경우 용도지역·용도지구 또는 용도구역의 변경이 예상되고 그에 따라 개발행위허가의 기준이 크게 달라질 것으로 예상되는 지역으로서 도시관리계획상 특히 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 중앙도시계획위원회 또는 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐 1회에 한하여 3년 이내의 기간 동안 개발행위허가를 제한할 수 있다.

상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니다.

그러나 법령의 규정이 특정 행정기관에게 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계로 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면 그와 같은 행정규칙은 위에서 본 행정규칙이 갖는 일반적 효력으로서가 아니라, 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령 규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 된다 할 것이다.

시장·군수는 택지개발사업이 준공된 지구에 대하여 이미 고시된 실시계획에 포함된 상세계획으로 관리하여야 하고, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제54조 본문에 의하면, 지구단위계획구역 안에서 건축물을 건축하거나 건축물의 용도를 변경하고자 하는 경우에는 그 지구단위계획에 적합하게 건축하거나 용도를 변경하여야 한다.

택지개발지구 내의 토지는 택지개발촉진법령에 맞게 이용되어야 하는 것이며, 토지의 이용은 그 지상 건축물의 용도와 밀접하게 관련되어 있고 택지개발촉진법령이 용지를 분류하면서 그 지상 건축물의 종류를 명시하고 있어 택지개발촉진법령상 토지의 이용분류에 의해 그 지상 건축물의 용도도 제한을 받는다고 할 것이어서, 택지개발지구 내의 토지 및 그 지상 건축물은 택지개발사업계획 단계에서 뿐만 아니라 사업의 준공 이후에도 택지개발지구 내의 토지의 이용 및 그 지상 건축물의 용도에 관하여 택지개발계획의 승인권자가 최종 승인한 상세계획에 따라 이용 및 관리되어야 할 것이다.

지구단위계획구역 안에서 건축물의 건축이나 그 밖의 행위를 하는 경우 그 행위에 관하여 지구단위계획에서 정하고 있으면 그 계획에 적합하게 하여야 하나, 그 계획에서 정하고 있지 않은 사항에 관하여는 다른 법령에 의하여 제한되지 않는 한 자유롭게 할 수 있으며, 이는 비산먼지발생사업의 경우에도 마찬가지라 할 것이다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2007두17076 판결).

갑 지방자치단체가 을 주식회사 소유의 토지가 포함된 부지에 대하여 제2종 지구단위계획구역 지정을 추진하였고 을 회사가 이를 신뢰하여 관련 절차를 진행하였으나, 계획구역 지정이 철회되고 위 부지가 보전관리지역으로 지정되자 을 회사가 갑 지방자치단체를 상대로 신뢰보호의 원칙 위반을 이유로 손해배상을 구한 사안이다.

행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 개인에게 귀책사유가 없어야 하는 등의 요건이 필요하고, 장기간에 걸쳐 진행되는 지방자치단체 개발에서 누가 얼마의 지식·정보를 가지고 있고, 공공개발의 필요성이 어떻게 변해가며, 누구의 제안·주도로 지방자치단체 개발이 진행되고, 법률상 권한이 어떻게 배분되어 있으며, 진행 과정에서 일방적인 지시·처분만이 존재하는지, 협상·협의·지식과 정보 교환이 존재하는지도 배상책임 존부를 판단할 때 하나의 자료가 될 수 있다.

을 회사로서도 계획구역 지정이 향후 건설교통부 산하 중앙도시계획위원회의 도시기본계획 승인과 갑 지방자치단체의 상급 행정청의 결정 등 여러 변수에 따라 얼마든지 좌절될 수 있다는 사정을 충분히 알 수 있었던 것으로 보여, 을 회사가 계획구역 지정이 전적으로 갑 지방자치단체에 의해서 반드시 이루어진다고 신뢰한 데에 귀책사유가 없다고 할 수 없으므로 갑 지방자치단체의 배상책임을 인정할 수 없다고 한 사례가 있다(부산고법 2014. 7. 23. 선고 (창원)2013나2514 판결).

 

Ⅸ. 지구단위계획위반에 대한 처벌

현행 국토계획법에는 법위반행위에 대해 많은 처벌조항을 두고 있다. 설계와 감리업무를 담당하고 있는 건축사로서는 건축, 개발행위, 건설, 토지의 형질변경 등에 관한 많은 관련 법령에서 규정하고 있는 각종 금지행위 및 이에 대한 처벌조항을 상세하게 알고 있어야 한다.27) 국토계획법은 제12장에서 벌칙에 관한 6개의 조문을 두고 있다. 여기에서는 특히 지구단위계획과 관련된 형사처벌조항에 대해 살펴보기로 한다.

국토교통부장관, 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 이 법에 따른 허가ㆍ인가 등의 취소, 공사의 중지, 공작물 등의 개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다. ①지구단위계획구역에서 해당 지구단위계획에 맞지 아니하게 건축물을 건축 또는 용도변경을 하거나 공작물을 설치한 자, ②용도지역 또는 용도지구에서의 건축 제한 등을 위반한 자, ③건폐율을 위반하여 건축한 자, ④용적률을 위반하여 건축한 자(국토계획법 제133조).

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원(제5호에 해당하는 자는 계약 체결 당시의 개별공시지가에 의한 해당 토지가격의 100분의 30에 해당하는 금액) 이하의 벌금에 처한다(제141조). ①지구단위계획에 맞지 아니하게 건축물을 건축하거나 용도를 변경한 자, ②용도지역 또는 용도지구에서의 건축물이나 그 밖의 시설의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한을 위반하여 건축물이나 그 밖의 시설을 건축 또는 설치하거나 그 용도를 변경한 자

지구단위계획에 적합하지 않은 건축물을 건축하거나 용도변경한 경우 행정청은 그 건축물을 건축한 자나 용도변경한 자에 대하여서만 처분이나 원상회복 등의 조치명령을 할 수 있고, 명문의 규정이 없는 한 이러한 건축물을 양수한 자에 대하여는 이를 할 수 없다(대법원 2007. 2. 23. 선고 2006도6845 판결).

국토의계획및이용에관한법률 제140조 제1호, 제56조 제1항에서 규정하는 ‘사위 그 밖의 부정한 방법’의 의미는 정상적인 절차에 의하여는 허가를 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로 허가를 받았을 때를 가리킨다.

국토의계획및이용에관한법률 제140조 제1호는 ‘제56조 제1항의 규정에 위반하여 토지의 형질변경 등의 허가를 받지 아니하거나 사위 그 밖의 부정한 방법으로 허가를 받아 개발행위를 한 자’를 처벌하도록 규정하고 있고, 그 미수범에 대한 처벌규정이 없으며, 또 ‘사위 그 밖의 부정한 방법으로 허가를 받는 행위’에 대한 처벌규정도 없다.

갑이 을로부터 금품을 제공받을 당시 그 돈이 단순히 정치자금이 아니라 ○○사업의 지구단위계획변경승인에 대한 알선명목으로 제공되는 것이라는 사실을 알았을 뿐만 아니라 알선의사도 있었다고 인정되므로, 갑은 알선수재죄에 해당한다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2006도4659 판결).

 

Ⅹ. 지구단위계획 관련 행정소송

행정계획은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 행정에 관한 전문적ㆍ기술적 판단을 기초로 관련되는 행정수단을 종합ㆍ조정함으로써 장래의 일정한 시점에 일정한 질서를 실현하기 위하여 설정한 활동기준이나 그 설정행위를 말한다. 행정청은 구체적인 행정계획을 입안ㆍ결정할 때 비교적 광범위한 형성의 재량을 가진다.

행정청의 이러한 형성의 재량이 무제한적이라고 할 수는 없고, 행정계획에서는 그에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 사이에서나 사익 사이에서도 정당하게 비교ㆍ교량하여야 한다는 제한이 있다.

행정청이 행정계획을 입안ㆍ결정할 때 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 행정계획 결정은 이익형량에 하자가 있어 위법하게 될 수 있다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2021두33593 판결).

주택법 제17조 제1항에 의하면, 관계 행정기관과 협의를 거쳐 주택건설사업계획 승인처분이 있게 되면 협의의 대상이 된 지구단위계획결정 등 도시·군관리계획결정이 있었던 것으로 의제되므로, 선행 도시·군관리계획결정이 존재하고 있더라도 그 선행 결정은 그 범위 내에서 변경된 것으로 볼 수 있다.

사업부지에 관한 선행 도시·군관리계획결정이 존재하지 않거나 또는 그 결정에 관하여 하자가 있더라도, 특별한 사정이 없는 한 그것만으로는 곧바로 주택건설사업계획 승인처분의 위법사유를 구성한다고 볼 수는 없다(대법원 2017. 9. 12. 선고 2017두45131 판결).

국토의 계획 및 이용에 관한 법률은 도시계획시설결정으로 인한 개인의 재산권행사의 제한을 줄이기 위하여, 도시·군계획시설부지의 매수청구권(제47조), 도시·군계획시설결정의 실효(제48조)에 관한 규정과 아울러 도시·군관리계획의 입안권자인 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 5년마다 관할 구역의 도시·군관리계획에 대하여 타당성 여부를 전반적으로 재검토하여 정비하여야 할 의무를 지우고 있다(제34조).

주민(이해관계자 포함)에게는 도시·군관리계획의 입안권자에게 기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 사항, 지구단위계획구역의 지정 및 변경과 지구단위계획의 수립 및 변경에 관한 사항에 대하여 도시·군관리계획도서와 계획설명서를 첨부하여 도시·군관리계획의 입안을 제안할 권리를 부여하고 있고, 입안제안을 받은 입안권자는 그 처리 결과를 제안자에게 통보하도록 규정하고 있다.

도시계획구역 내 토지 등을 소유하고 있는 사람과 같이 당해 도시계획시설결정에 이해관계가 있는 주민으로서는 도시시설계획의 입안권자 내지 결정권자에게 도시시설계획의 입안 내지 변경을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2014두42742 판결).

피고는 관할구역인 이 사건 신청부지에 대한 도시관리계획의 입안권자이고, 원고는 도시관리계획구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민으로서 이 사건 납골시설에 관한 도시관리계획의 입안을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다. 원고의 입안제안을 반려한 피고의 처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.

주택건설사업계획 승인권자가 사업계획을 승인할 때에 주택법에 의하여 의제 처리할 수 있는 도시·군관리계획이란 ‘국토계획법의 기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 계획과 지구단위계획구역 및 지구단위계획’을 의미한다.

도시관리계획결정이 고시되면 지적이 표시된 축척 500분의 1 내지 1천500분의 1의 지형도에 도시·군관리계획에 관한 사항을 자세히 밝힌 도면을 작성하여야 하고 이를 고시하여 관계 서류를 일반이 열람할 수 있도록 하여야 하며, 도시·군관리계획결정의 효력은 지형도면을 고시한 날부터 발생한다.

국토계획법이 도시·군관리계획결정이 고시된 후 지형도면을 작성하여 고시하도록 규정한 취지는 도시·군관리계획으로 토지이용제한을 받게 되는 토지와 그 이용제한의 내용을 명확히 공시하여 토지이용의 편의를 도모하고 행정의 예측가능성과 투명성을 확보하려는 데 있다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2014두37122 판결 참조).

갑 지방자치단체가 을 주식회사 소유의 토지가 포함된 부지에 대하여 제2종 지구단위계획구역 지정을 추진하였고 을 회사가 이를 신뢰하여 관련 절차를 진행하였으나 계획구역 지정이 철회되고 위 부지가 보전관리지역으로 지정되자 을 회사가 갑 지방자치단체를 상대로 신뢰보호의 원칙 위반을 이유로 손해배상을 구한 사안에서, 법원은 을 회사로서도 계획구역 지정이 향후 건설교통부 산하 중앙도시계획위원회의 도시기본계획 승인과 갑 지방자치단체의 상급 행정청의 결정 등 여러 변수에 따라 얼마든지 좌절될 수 있다는 사정을 충분히 알 수 있었던 것으로 보여, 을 회사가 계획구역 지정이 전적으로 갑 지방자치단체에 의해서 반드시 이루어진다고 신뢰한 데에 귀책사유가 없다고 할 수 없으므로 갑 지방자치단체의 배상책임을 인정할 수 없다고 판결하였다(부산고법 2014. 7. 23. 선고 2013나2514 판결).

 

Ⅺ. 글을 마치며

이상에서 지구단위계획에 대해 상세하게 살펴보았다. 아울러 특정한 토지에서 특정한 건축물을 건축하려는 입장에서는 먼저 해당 토지에 지구단위계획이 수립되어 있는지 확인하고, 그 내용을 정확하게 파악하여야 한다.

만일 특정 건축물에 대한 허가신청이 지구단위계획에 위반되는 경우에는 절대로 건축허가가 나오지 않는다. 따라서 건축사는 사전에 지구단위계획의 내용을 철저하게 확인하고, 의뢰인이 원하는 건축물의 용도와 규모 등이 지구단위계획에 부합하는지 검토한 다음, 설계를 착수하여야 한다.

 

글. 김주덕 Kim, Choodeok 법무법인 태일 대표변호사

김주덕 법무법인 태일 대표변호사

김주덕 변호사는 서울대학교 법과대학을 졸업했다. 대구지검 특별수사부, 대전지검 특별수사부장, 제천지청장, 서울서부지검 형사1부장, 대검찰청 환경과장, 법무부 검찰국 검사, 서울중앙지검 공판부장 등을 역임했으며 현재 법무법인 태일 대표변호사로 근무하고 있다. 2018년부터 법학전문대학원평가위원회 위원장으로 활동하고 있다.
cdlaw@hanmail.net

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건축허가를 받지 못한 경우 어떻게 해야 하는가?

What should you do if you fail to obtain a building permit?

Ⅰ. 글의 첫머리에

어떤 건축사가 설계를 맡아 건축허가신청서를 제출하였는데, 시청에서 불허되었다. 건축주 입장에서는 자신이 건축하려고 하는 건축물에 대한 허가를 건축사가 받을 수 있다고 하는 말을 믿고 기존에 건물이 있는 토지를 매수한 것인데, 건축허가가 불허되었기 때문에 막대한 재산상 손해를 보았다고 하면서, 건축사를 상대로 손해배상청구를 하였다.

법원에서는 건축사에게 과실책임이 있다고 보고, 손해배상을 하라고 판결하였다. 건축사는 이 사건 때문에 2년 동안 시달라고, 엄청난 정신적 고통을 겪었을 뿐 아니라, 손해배상까지 하게 되었다. 뿐만 아니라, 분쟁이 계속되는 동안 자신의 설계사무소 일도 제대로 하지 못해 실질적인 손해를 이루 말할 수 없을 정도라고 울먹였다.

건축허가문제는 매우 중요한 과제이다. 건축사가 설계를 맡기 위해서는 먼저 해당 토지에 건축주가 목적하는 건축물을 지을 수 있는지 여부를 정확하게 판단하여야 한다. 토지 상에 건축하기 위해서는 허가요건이 매우 까다롭다. 특히 대지가 아닌 경우, 형질변경이 선행되어야 한다.

건축허가를 받기가 점차 까다롭고 어려워지고 있다. 건축허가를 규제하는 법령이 많아지고 있고, 건축허가를 반대하는 인근 주민들의 민원이 늘고 있다. 도심지역에서의 건축허가는 학교 인근의 숙박업소, 유흥업소 등에 대한 규제가 심하다. 대형건물이 들어서면 주변 지역의 교통이 복잡해지는 것도 중요한 고려 요소가 되고 있다. 공장이나 축사 같은 경우에는 환경오염방지 차원에서의 규제가 강화되고 있다.

종래에는 단순히 건축법에 위반되지 않으면 허가를 받을 수 있었기 때문에, 건축허가는 일반적으로 행정법상 기속행위에 해당하는 것으로 보았다. 그러나 지금은 그렇지 않다. 건축을 하기 위한 토지의 입지에 대한 규제가 매우 강하다. 뿐만 아니라 환경영향평가부터 시작하여 주변 환경과의 관계에서 공익적 차원에서 건축을 불허하는 요소들이 많이 존재한다.

건축을 하기 위한 토지, 즉 건축부지와 관련하여, 기본적으로 전국의 모든 토지는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률의 엄격한 규제를 받는다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(국토계획법)은 토지의 형질변경과 건축물의 건축에 대해 토지이용과 관련하여 재량적 권한을 행사하도록 하고 있다. 건축허가의 문제는 건축법뿐만 아니라 국토계획법 등 수많은 관련 법령에 적합해야 허가가 가능하다. 따라서 건축허가가 거부되는 경우, 거부사유를 분석하는 것이 필요하다.

여기에서는 건축허가 및 건축허가불허가와 관련된 대법원 판례를 중심으로 건축허가를 둘러싼 법적 문제를 종합적으로 검토하기로 한다. 특히 건축허가가 불허되는 경우, 건축주 입장에서는 어떠한 구제절차를 밟아야 하는가를 집중적으로 살펴본다.

 

Ⅱ. 건축허가의 법적 성질에 관하여

건축을 하려면 행정청의 허가를 받아야 한다. 건축허가는 행정처분에 해당한다. 만일 허가를 받지 않고 건축을 하면 불법건축이 되고, 제재를
받게 된다. 따라서 건축주는 건축허가에 대해 자세하게 알아야 한다.건축허가에 관해서는 지금까지 수많은 대법원판결이 나와 있다. 어떤 사건이 대법원까지 갔다고 하는 것은, 건축허가를 받지 못한 사람이 건축허가를 받기 위해 재판을 한 것이다. 이 중에는 행정청의 건축허가거부처분을 위법부당하다고 파기한 판결도 있고, 행정청이 건축허가처분을 한 것이 잘못이라고 지적한 판결도 있다.

행정법상 허가라 함은, 법률에 의한 일반적 상대적 금지를 특정한 경우에 해제하여 적법하게 일정한 사실행위 또는 법률행위를 할 수 있도록 하는 소극적인 질서유지행정으로서의 행정행위를 말한다. 허가는 원칙적으로 기속행위에 해당하며, 허가와 관련하여 가치판단의 여지가 인정되는 경우에도 그 재량은 자유재량이 아니라 기속재량에 속한다.

행정행위를 기속행위와 재량행위로 구분하는 경우 사법심사는, 기속행위의 경우 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의한다.

재량행위의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결 참조).

건축행정청은 건축허가신청이 건축법 등 관계 법령에서 정하는 어떠한 제한에 해당되지 않는 이상 같은 법령에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다(대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두22962 전원합의체 판결 참조).

건축허가는 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니다. 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없다. 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니다. 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결).

현대사회에서의 건축물은 오피스텔, 상업시설, 주상복합건물, 백화점 등과 같은 대형건물로서 도시 환경에 영향을 미치는 경우가 많기 때문에, 단순히 건축법에 의한 건축허가제도로 규율하는 것이 부족한 경우가 있다. 이러한 이유로 국토계획법에 의한 토지형질변경허가제도와 시설물설치허가제도 등을 통해 재량적 통제를 하고 있다.

건축법의 개정에 따라 허가권자는 교육환경 등 주변환경을 고려하여 건축허가를 하지 않을 수 있게 되었다(건축법 제11조제4항 참조). 이 조항은 건축법상의 건축허가를 거부하기 위하여는 법령에 명시적인 근거가 있어야 한다는 종래의 대법원 판례를 의식해서 만들어진 것이다.

건축 담당 공무원이 건축허가신청서를 접수·처리함에 있어 건축법상의 요건을 갖추지 못하고 설계된 사실을 알면서도 기안서인 건축허가통보서를 작성하여 건축허가서의 작성명의인인 군수의 결재를 받아 건축허가서를 작성한 경우 허위공문서작성죄가 성립하는 것일까?

건축허가서는 작성명의인인 군수가 건축허가신청에 대하여 이를 관계 법령에 따라 허가한다는 내용에 불과하고 건축허가신청서와 첨부서류에 기재된 내용(건축물의 건축계획)이 건축법의 규정에 적합하다는 사실을 확인하거나 증명하는 것은 아니다.

군수가 건축허가통보서에 결재하여 건축허가신청을 허가하였다면 위 건축허가서에 표현된 허가의 의사표시 내용 자체에 어떠한 허위가 있다고 볼 수는 없다. 이러한 건축허가에 그 요건을 구비하지 못한 잘못이 있고 이에 담당 공무원의 위법행위가 개입되었다 하더라도 그 위법행위에 대한 책임을 추궁하는 것은 별론으로 하고 위 건축허가서를 작성한 행위를 허위공문서작성죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1858 판결).

 

Ⅲ. 사전결정제도와 건축허가의 공익성

건축허가 대상 건축물을 건축하려는 자는 건축허가를 신청하기 전에 허가권자에게 그 건축물의 건축에 관한 다음 각 호의 사항에 대한 사전결정을 신청할 수 있다.11) ① 해당 대지에 건축하는 것이 이 법이나 관계 법령에서 허용되는지 여부, ② 이 법 또는 관계 법령에 따른 건축기준 및 건축제한, 그 완화에 관한 사항 등을 고려하여 해당 대지에 건축 가능한 건축물의 규모, ③ 건축허가를 받기 위하여 신청자가 고려하여야 할 사항

건축 관련 입지와 규모의 사전결정제도는 건축주의 불필요한 경제적 시간적 낭비를 방지하고 해당 건축물을 해당 대지에 건축하는 것이 입지기준에 적합한지 여부 등, 즉 건축허가를 신청하기 전에 해당 건축물을 해당 대지에 건축하는 것이 건축법 및 다른 법령에 의하여 허용되는지 여부에 대한 사전결정을 받을 수 있도록 하는 제도이다.

사전결정을 신청하는 자는 건축위원회 심의와 도시교통정비촉진법에 따른 교통영향평가서의 검토를 동시에 신청할 수 있다. 건축에 관한 계획의 사전결정은 규정상 결정의 대상이 “당해 건축물을 해당 대지에 건축하는 것이 건축법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 허용되는지의 여부”로 한정되어 있다.

건축법에서 인·허가의제 제도를 둔 취지는, 인·허가의제사항과 관련하여 건축허가 또는 건축신고의 관할 행정청으로 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이지, 인·허가의제사항 관련 법률에 따른 각각의 인·허가 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것으로 보기는 어렵다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결).

건축법과 인·허가의제사항 관련 법률은 각기 고유한 목적이 있고, 건축신고와 인·허가의제사항도 각각 별개의 제도적 취지가 있으며 그 요건 또한 달리하기 때문이다. 나아가 인·허가의제사항 관련 법률에 규정된 요건 중 상당수는 공익에 관한 것으로서 행정청의 전문적이고 종합적인 심사가 요구된다.

건축법상 건축허가절차에서 국토계획법상 개발행위 허가기준 충족 여부에 관한 심사가 누락된 채 건축법상 건축허가가 발급된 경우에는 그 건축법상 건축허가는 위법하므로 취소할 수 있다. 건축주가 건축허가 내용대로 공사를 상당한 정도로 진행하였는데, 나중에 건축법이나 도시계획법에 위반되는 하자가 발견되었다는 이유로 그 일부분의 철거를 명할 수 있기 위하여는 그 건축허가를 기초로 하여 형성된 사실관계 및 법률관계를 고려하여 건축주가 입게 될 불이익과 건축행정이나 도시계획행정상의 공익, 제3자의 이익, 건축법이나 도시계획법 위반의 정도를 비교·교량하여 건축주의 이익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우라야 한다.

건축주가 건축허가 내용대로 완공하였으나 건축허가 자체에 하자가 있어서 위법한 건축물이라는 이유로 허가관청이 사용승인을 거부하려면 건축허가의 취소에 있어서와 같은 조리상의 제약이 따르고, 만약 당해 건축허가를 취소할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우라면 그 사용승인도 거부할 수 없다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008두18052 판결).

건축주와 그로부터 건축설계를 위임받은 건축사가 상세계획지침에 의한 건축한계선의 제한이 있다는 사실을 간과한 채 건축설계를 하고 이를 토대로 건축물의 신축 및 증축허가를 받은 경우, 그 신축 및 증축허가가 정당하다고 신뢰한 데에 귀책사유가 있다고 한 사례가 있다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001두1512 판결).

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제63조가 도시기본계획 등을 수립하고 있는 지역으로 특히 필요하다고 인정되는 지역에 대하여 개발행위를 제한하고자 하는 때에는 ‘제한지역·제한사유·제한대상 및 제한기간을 미리 고시’하도록 규정한 취지를 고려할 때, 건축허가신청이 시장이 수립하고 있는 도시·주거환경정비 기본계획에 배치될 가능성이 높다고 하여 바로 건축허가신청을 반려할 중대한 공익상의 필요가 있다고 보기 어렵다고 한 사례가 있다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009두8946 판결).

 

Ⅳ. 건축허가와 토지형질변경허가의 관계

국토계획법 소정의 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 건축법 제8조 제1항의 규정에 의한 건축허가와 국토계획법 제56조 제1항 제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가의 성질을 아울러 갖는다.

국토계획법 제56조 제1항 제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가는 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다. 국토계획법에 의하여 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 재량행위에 속한다.

건축물의 건축이 국토계획법상 개발행위에 해당할 경우 허가권자는 건축허가에 배치·저촉되는 관계 법령상 제한 사유의 하나로 국토계획법령의 개발행위허가기준을 확인하여야 한다. 국토계획법상 건축물의 건축에 관한 개발행위허가가 의제되는 건축허가신청이 국토계획법령이 정한 개발행위허가기준에 부합하지 아니하면 허가권자로서는 거부할 수 있다.

건축물의 건축은 건축주가 그 부지를 적법하게 확보한 경우에만 허용될 수 있다. 여기에서 ‘부지 확보’란 건축주가 건축물을 건축할 토지의 소유권이나 그 밖의 사용권원을 확보하여야 한다는 점 외에도 해당 토지가 관계 법령상 건축물의 건축이 허용되는 법적 성질을 지니고 있어야 한다는 점을 포함한다.

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제55조 제1항 제1호 (가)목이 개발행위가 허용되는 토지의 형질변경 면적을 엄격하게 제한하고 있는 것은 개발행위를 제한하여 자연환경이나 농지 및 산림을 보전하고 무분별한 난개발을 방지하며 국토를 효율적으로 이용·개발·보전하기 위해서는 형질변경이 이루어지는 면적을 일정 범위 이내로 제한할 필요가 있다는 데서 비롯된 것이다.

지목이 ‘답’인 토지에서 축사를 건축하기 위해서는 건축법상 건축허가 외에도, 해당 토지의 용도를 건축물의 건축이 가능하게끔 적법하게 변경하기 위한 절차로서 국토계획법20)상 개발행위(토지형질변경) 허가를 받아야 한다.

어떤 개발사업의 시행과 관련하여 여러 개별 법령에서 각각 고유한 목적과 취지를 가지고 그 요건과 효과를 달리하는 인허가 제도를 각각 규정하고 있다면, 그 개발사업을 시행하기 위해서는 개별 법령에 따른 여러 인허가 절차를 각각 거치는 것이 원칙이다. 어떤 인허가의 근거 법령에서 절차간소화를 위하여 관련 인허가를 의제 처리할 수 있는 근거 규정을 둔 경우에는, 사업시행자가 인허가를 신청하면서 하나의 절차 내에서 관련 인허가를 의제 처리해줄 것을 신청할 수 있다.

건축주가 건축법상 건축허가를 발급받은 후에 국토계획법상 개발행위(토지형질변경) 허가절차를 이행하기를 거부하거나, 그 밖의 사정변경으로 해당 건축부지에 대하여 국토계획법상 개발행위(토지형질변경) 허가를 발급할 가능성이 사라졌다면, 건축행정청은 건축주의 건축계획이 마땅히 갖추어야 할 ‘부지 확보’ 요건을 충족하지 못하였음을 이유로 이미 발급한 건축허가를 직권으로 취소·철회하는 방법으로 회수하는 것이 필요하다.

국토계획법이 정한 일정한 용도지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축신고의 수리는 건축법의 인허가 의제로 인해 건축법상 건축신고와 국토계획법상 개발행위허가의 성질을 아울러 갖게 된다. 국토계획법상의 개발행위허가를 받은 것으로 의제되는 건축신고가 국토계획법령이 정하는 개발행위허가기준을 갖추지 못한 경우 행정청으로서는 이를 이유로 그 수리를 거부할 수 있다(대법원 2019. 7. 4. 선고 2018두49079 판결). 건축신고가 국토계획법령이 정하는 개발행위허가기준을 갖추지 못하였다는 이유로 하는 반려처분은 적법하다.

구체적인 사건에서 법원은 “건축주가 추진하는 형질변경과 건축물의 용도 및 규모 등에 비추어 부지에 건축허가신청 내용과 같은 건축물의 건축을 허가한다면 자연환경을 포함한 주변환경 및 경관과의 조화를 이룬다고 할 수 없다. 부지에 이르는 도로상황과 교통여건에 비추어 건축을 허가하는 경우 교통체증이나 교통사고와 같은 교통문제를 유발할 우려도 크다.”고 판단하였다.

국토계획법이 정한 일정한 용도지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축신고의 수리 여부를 판단할 때, 개발행위허가를 받은 것으로 의제되는 건축신고가 국토계획법령이 정하는 개발행위허가기준을 갖추지 못한 경우 행정청으로서는 수리를 거부할 수 있다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결 등 참조).

건축행정청은 하나 이상의 필지의 일부를 하나의 대지로 삼아 건축공사를 완료한 후 사용승인을 신청할 때까지 토지분할절차를 완료할 것을 조건으로 건축허가를 할 수 있다.25) 건축행정청은 신청인의 건축계획상 하나의 대지로 삼으려고 하는 ‘하나 이상의 필지의 일부’가 관계 법령상 토지분할이 가능한 경우인지를 심사하여 토지분할이 관계 법령상 제한에 해당되어 명백히 불가능하다고 판단되는 경우에는 토지분할 조건부 건축허가를 거부하여야 한다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2015두47737 판결).

 

Ⅴ. 건축허가와 개발행위허가의 관계

건축을 하려면 토지가 필요하다. 건축 자체는 건축법에 의해 기본적으로 규제된다. 건축을 하기 위한 토지는 건축법이 아니라, 국토계획법에 의한 종합적인 규제를 받는다. 토지 상에 건축을 하기 위해서는 먼저 국토계획법에 의한 토지형질변경허가와 개발행위허가를 받아야 한다. 토지형질변경은 모든 건축물을 건축하는데 해당하는 것은 아니지만, 개발행위허가는 원칙적으로 모든 건축물을 건축하는데 해당하는 사항이라고 할 수 있다.

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다. 다만, 도시ㆍ군계획사업에 의한 행위는 그러하지 아니하다(국토계획법 제56조 제1항). ① 건축물의 건축 또는 공작물의 설치, ② 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다), ③ 토석의 채취, ④ 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다), ⑤ 녹지지역ㆍ관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위

건축물의 건축은 건축법상 건축허가의 대상이기도 하지만, 동시에 국토계획법상 개발행위허가의 대상이기도 하다. 건축법상 건축허가와 국토계획법상 개발행위허가는 각각 제도의 입법 목적·허가기준·허가효과가 다르므로, 건축주가 건축물을 건축하기 위해서는 두 허가를 모두 받아야 한다. 건축법은 절차간소화를 위하여 건축법상 건축허가를 받는 절차에서 관계 행정청과의 사전 협의를 통해서 국토계획법상 개발행위허가를 받은 것으로 의제할 수 있는 관련 인허가 의제 제도를 규정하고 있다.

국토계획법 제58조 제1항, 제3항의 위임에 따른 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2]는, 개발행위허가기준으로 ‘주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이루는지 여부’, ‘해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절한지 여부’ 및 ‘주변의 교통소통에 지장이 초래되는지 여부’ 등을 규정하고 있다.

건축주의 건축계획이 건축법상 건축허가기준을 충족하더라도 국토계획법상 개발행위 허가기준을 충족하지 못한 경우에는 해당 건축물의 건축은 법질서상 허용되지 않는다. 건축행정청은 건축법상 건축허가를 발급하면서 국토계획법상 개발행위허가가 의제되지 않은 것으로 처리하여서는 안 되고, 건축법상 건축허가의 발급을 거부하여야 한다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결 참조).

국토계획법상 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례·평등원칙 위반 여부 등이 판단 기준이 된다.

‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중하여야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결 등 참조).

교통영향평가 및 심의의 대상이 되는 사업 또는 시설에 대한 교통영향평가심의결과의 이행 또는 실현가능 여부는 당해 시설의 건축허가를 함에 있어서도 당연히 검토되어야 한다. 교통영향평가심의결과의 이행 또는 실현가능 여부는 당해 시설의 건축허가 여부를 결정할 당시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2005. 1. 14. 선고 2002두7234 판결).

 

Ⅵ. 국토계획법에 근거하여 건축허가를 불허하는 경우

건축물의 건축이 국토계획법상 개발행위에 해당할 경우 허가권자는 건축허가에 배치·저촉되는 관계 법령상 제한 사유의 하나로 국토계획법령의 개발행위허가기준을 확인하여야 한다. 국토계획법상 건축물의 건축에 관한 개발행위허가가 의제되는 건축허가신청이 국토계획법령이 정한 개발행위허가기준에 부합하지 아니하면 허가권자로서는 이를 거부할 수 있다.

갑은 답 지상에 단독주택을 신축하기 위하여 개발행위허가, 농지전용허가, 개인하수처리시설 설치신고 등을 포함한 건축신고를 하였다. 군청에서는 ‘신청 지역은 도시기반시설(도로·수도·하수 등)이 미비한 상태로 단독주택이 난립할 경우 필요시 식수원으로 사용되는 ○○댐 주변의 자연환경 훼손과 수질오염 등이 우려되므로, 이 사건 토지들은 개발행위허가의 기준에 적합하지 않아 개발행위가 불가하다’는 등의 이유를 들어 이 사건 각 건축신고에 대한 수리거부 통보를 하였다.

대덕연구개발특구 내의 녹지지역에 노인의료복지시설을 건립하기 위한 도시계획시설사업 실시계획 인가신청과 함께 위 시설에 대한 건축허가신청에 대하여, 구청장이 구 ‘대덕연구개발특구 등의 육성에 관한 특별법’의 절차에 따르지 않은 개발사업은 불가하다는 등의 이유로 반려한 사안에서, 신청인의 건축허가신청은 위 법에서 정한 특구개발사업에 관한 절차와 방식에 위배되는 것으로서, 이를 이유로 위 건축허가신청을 반려한 처분은 적법하다고 한 사례가 있다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2010두4643 판결).

 

Ⅶ. 건축허가불허처분에 대한 불복방법

건축과 관련한 행정소송은 수없이 많이 일어나고 있다. 건축계획사전결정불허가처분, 개발행위허가불가통보처분, 건축허가신청서반려처분, 건축허가신청불허가처분, 건축신고불가처분, 건축신고반려처분, 사용검사신청반려처분, 건축물사용승인반려처분, 건축선위반건축물시정지시, 설계변경불허가처분 등에 대한 취소소송이 있다.

행정심판은 행정법상의 분쟁에 대하여 행정기관이 스스로 심리하고 판정하는 쟁송절차를 말한다. 행정소송은 법원이 주체가 되어 행정법상의 분쟁을 해결하는 절차이다. 현행법은 임의적 행정심판전치주의를 규정하고 있으므로, 행정심판을 거치지 않고, 곧 바로 행정소송을 제기할 수 있다(행정소송법 제18조제1항).

심판청구 대상인 처분은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 공권력의 행사는 행정청의 일방적인 의사에 기인하고 강제력을 동원하는 행정작용으로서 행정행위를 의미한다. 권력적 사실행위는 이에 포함된다.

거부행위는 당사자의 신청내용에 대해 행정청이 부정적인 의사판단을 하여 외부적으로 행위를 행하는 것이다. 소극적 형태의 공권력행사에 해당하며, 외부적 행위가 존재하지 않는 부작위와는 구별된다. 행정청에 대하여 행정상의 처분의 이행을 구하는 청구는 특별한 규정이 없는 한 행정소송의 대상이 될 수 없으므로, 행정청에 대하여 건축허가의 이행을 구하는 소는 부적법한 것으로서 각하하여야 한다(대법원 1996. 10. 29. 선고 95누10341 판결).

국민의 적극적 행위 신청에 대하여 행정청이 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다.

‘신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것’이라는 의미는 신청인의 실체상의 권리관계에 직접적인 변동을 일으키는 것은 물론, 신청인이 실체상의 권리자로서 권리를 행사함에 중대한 지장을 초래하는 것도 포함한다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007두1316 판결).

건축주가 건축허가 내용대로 건축을 하였으나 건축허가 자체에 하자가 있어 위법한 건축물이라는 이유로 허가관청이 사용검사를 거부하려면, 건축허가의 취소에 있어서와 같은 조리상의 제약, 즉 사용검사의 거부로 인하여 건축주가 입게 될 불이익과 건축행정상의 공익 및 제3자의 이익 등을 비교교량하여 건축주의 개인적 이익을 희생시키는 것이 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 안 된다(대법원 1996. 9. 10. 선고 96누1399 판결).

토사유출의 우려가 있는 경우 개발행위를 하려는 자는 토사유출로 인한 환경오염이나 위해발생의 방지에 관한 계획서를 제출하여야 한다. 개발행위허가권자는 토사유출로 인한 환경오염이나 위해발생의 방지가 가능한지 여부, 개발행위를 하려는 자가 제출한 계획서의 내용이 환경오염이나 위해발생의 방지에 적합한지 여부 등을 검토한 후, 환경오염이나 위해발생의 방지가 가능하지 않은 경우에는 개발행위 허가를 하지 않을 수 있다.

 

Ⅷ. 지방자치단체 조례에 의한 건축 규제

지방자체단체의 조례의 의하여 준농림지역 내의 건축제한지역이라는 구체적인 취지의 지정·고시가 행하여지지 아니하였다 하더라도, 조례에서 정하는 기준에 맞는 지역에 해당하는 경우에는 숙박시설의 건축을 제한할 수 있다.

그러한 기준에 해당함에도 불구하고 무조건 숙박시설 등의 건축허가를 하여야 하는 것은 아니라고 할 것이며, 조례에서 정한 요건에 저촉되지 아니하는 경우에 비로소 건축허가를 할 수 있는 것으로 보아야 할 것이다. 그러한 구체적인 지역의 지정·고시 여부는 숙박시설 등 건축허가 여부를 결정하는 요건이 된다고 볼 수 없다(대법원 1999. 8. 19. 선고 98두1857 전원합의체 판결).

도시계획법상의 자연녹지지역에 위치한 토지 위에 장례식장을 신축하는 내용의 건축허가 신청을 한 경우, 장례식장에 대한 부정적인 정서와 그로 인한 공공시설의 이용 기피 등과 같은 막연한 우려나 가능성만으로 장례식장의 신축이 현저히 공공복리에 반한다고 볼 수 없다는 이유로 위 건축허가신청을 반려한 처분은 위법하다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례가 있다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002두3263 판결).

국토계획법령에 따른 개발행위허가기준은 ‘주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이루는지 여부’이다. 이러한 판단을 하려면 결국 주변지역과 관계를 살펴야 하는데, ‘주변환경이나 경관과 조화를 이루는지 여부’를 판단하는 데에는 행정청에 재량판단의 여지가 있다고 봄이 타당하다.

준농림지역 안으로서 지방자치단체의 조례가 정하는 지역에서 식품위생법 소정의 식품접객업, 공중위생법 소정의 숙박업 등을 영위하기 위한 시설 중 지방자치단체의 조례가 정하는 시설의 건축을 제한할 수 있다.

지방자체단체의 조례의 의하여 준농림지역 내의 건축제한지역이라는 구체적인 취지의 지정·고시가 행하여지지 아니하였다 하더라도, 조례에서 정하는 기준에 맞는 지역에 해당하는 경우에는 숙박시설의 건축을 제한할 수 있다. 그러한 기준에 해당함에도 불구하고 무조건 숙박시설 등의 건축허가를 하여야 하는 것은 아니다.

보전관리지역에 위치한 농지 및 임야인 이 사건 토지들 위에 단독주택을 신축하기 위해서는 토지의 형질변경이 수반되므로, 이 사건 각 건축신고를 수리하기 위해서는 국토계획법령에 따른 개발행위허가의 요건이 갖추어져야 한다.

상·하수도가 설치되어 있지 않은 토지들 및 그 주변에 단독주택이 난립할 경우 호수를 비롯한 주변지역에 환경오염 및 생태계 파괴의 우려가 있다. 이 사건 토지들 주변에는 수목이 울창하게 우거져 있어 이 사건 각 건축신고가 수리될 경우 그 개발행위가 주변의 자연환경이나 경관과 조화를 이룬다고 볼 수도 없다. 행정청이 이 사건 토지들에 대한 건축신고를 추가로 수리할 경우 향후 유사한 방법을 이용하여 인근 토지에 대한 건축신고를 할 경우 그 수리를 거부하는 것이 곤란하게 되어 결국 주변의 난개발을 막기 어려울 것이다.

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제54조, 건축법 제8조 제4항에 의하면 지구단위계획구역 안에서 건축물을 건축하거나 건축물의 용도를 변경하고자 하는 경우에는 그 지구단위계획에 적합하게 건축하거나 용도를 변경하여야 한다. 건축허가권자는 당해 용도·규모 또는 형태의 건축물을 그 건축하고자 하는 대지에 건축하는 것이 지구단위계획구역에 적합한지의 여부를 확인하도록 하고 있다. 건축허가권자는 지구단위계획구역 안에서의 건축이 그 지구단위계획에 적합하지 아니한 경우 그 건축허가를 거부할 수 있다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006두1227 판결).

가축분뇨법에 따라 가축의 사육을 제한하기 위해서는 원칙적으로 시장·군수·구청장이 조례가 정하는 바에 따라 일정한 구역을 가축사육 제한구역으로 지정하여 토지이용규제기본법에서 정한 바에 따라 지형도면을 작성·고시하여야 하고, 이러한 지형도면 작성·고시 전에는 가축사육 제한구역 지정의 효력이 발생하지 아니한다고 봄이 타당하다(대법원 2017. 5. 11. 선고 2013두10489 판결 등 참조).37)

 

Ⅸ. 건축허가처분의 취소

건축허가를 받았는데, 나중에 허가가 취소되는 경우가 있다. 건축주 입장에서는 어떠한 경우에 건축허가처분이 취소될 수 있고, 만일 취소된다면, 어떠한 구제절차를 거쳐야 하는 것인지 정확하게 알아두어야 한다. 건축허가가 취소되는 경우에는 건축주는 행정청을 상대로 건축허가취소처분취소소송을 제기할 수 있다.

건축허가를 받게 되면 그 허가를 기초로 하여 일정한 사실관계와 법률관계를 형성하게 된다. 건축허가의 취소와 같은 수익적 행정행위의 취소에 있어서는, 그 취소로 인하여 개인의 기득의 권리 또는 이익을 침해하게 된다. 건축허가처분에 대해서는 수허가자가 입게 될 불이익과 건축행정상의 공익 및 제3자의 이익과 허가조건 위반의 정도를 비교·교량하여 개인적 이익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 함부로 그 허가를 취소할 수 없다.

비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익을 보호할 필요가 있고, 이를 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 볼 때 공익상의 필요 등이 상대방이 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 허용될 수 있다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2014두41190 판결).

수익적 행정처분의 하자가 처분상대방의 사실은폐나 그 밖의 부정한 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 처분상대방은 행정처분에 의한 이익을 위법하게 취득하였음을 스스로 알아 취소가능성도 예상하고 있었다고 보아야 한다.

행정행위를 한 처분청은 비록 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 중대한 공익상 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다. 다만 수익적 행정행위를 취소 또는 철회하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 국민의 기득권을 침해하는 것이 된다.

행정청은 건축사 소외인이 제출한 ‘건축허가조사 및 검사조서’의 부정확한 기재를 그대로 믿고, 이 사건 토지에서 축사를 건축하기 위하여 국토계획법상 개발행위(토지형질변경) 허가가 필요한지 여부나 건축계획이 개발행위 허가기준을 충족하였는지 여부를 제대로 검토하지 않은 채 신청을 그대로 받아들여 건축허가를 발급하였다. 이 사건 건축허가는 건축행정청의 착오로 발급된 것이다. 건축행정청의 착오에 대하여 건축주에게 책임이 있는지 여부는 건축주 본인은 물론이고 그 대리인, 피용인 등 관계자 모두를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 7. 27. 선고 2016두36079 판결 등 참조).

 

Ⅹ. 건축허가취소가 잘못된 경우

일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 한다. 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 한다. 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 한다. 넷째 행정청이 그 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 한다. 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다.

건축허가를 받은 자가 건축허가가 취소되기 전에 공사에 착수하였다면 허가권자는 그 착수기간이 지났다고 하더라도 건축허가를 취소하여야 할 특별한 공익상 필요가 인정되지 않는 한 건축허가를 취소할 수 없다. 이는 건축허가를 받은 자가 건축허가가 취소되기 전에 공사에 착수하려 하였으나 허가권자의 위법한 공사중단명령으로 공사에 착수하지 못한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2012두22973 판결).

위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없다. 그러나 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률이나 상위명령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다.

예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 위임조항이 속한 법률이나 상위명령의 전반적인 체계와 취지·목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하고, 나아가 각 규제 대상의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토함을 요한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001두5651 판결).

행정처분의 직접 상대방이 아닌 자로서 처분에 의하여 자신의 환경상 이익을 침해받거나 침해받을 우려가 있다는 이유로 취소소송을 제기하는 제3자는, 자신의 환경상 이익이 처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 의하여 개별적·직접적·구체적으로 보호되는 이익, 즉 법률상 보호되는 이익임을 증명하여야 원고적격이 인정된다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2015두3485 판결).

처분이 유효하게 존속하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 처분의 존재로 인하여 실제로 침해되고 있거나 침해될 수 있는 현실적인 위험을 제거하기 위해 취소소송을 제기할 권리보호의 필요성이 인정된다고 보아야 한다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2015두3485 판결).

법령의 개정에 있어서 신뢰보호원칙이 적용되어야 하는 이유는 어떤 법령이 장래에도 그대로 존속할 것이라는 합리적이고 정당한 신뢰를 바탕으로 국민이 그 법령에 상응하는 구체적 행위로 나아가 일정한 법적 지위나 생활관계를 형성하여 왔음에도 국가가 이를 전혀 보호하지 않는다면, 법질서에 대한 국민의 신뢰는 무너지고 현재의 행위에 대한 장래의 법적 효과를 예견할 수 없게 되어 법적 안정성이 크게 저해되기 때문이다.

신뢰보호원칙의 위배 여부를 판단하기 위하여는 한편으로는 침해받은 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새 법령을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교·형량하여야 한다(대법원 2006. 11. 16. 선고 2003두12899 전원합의체 판결 등 참조).

건축허가기준에 관한 관계 법령 및 조례의 규정이 개정된 경우, 새로이 개정된 법령의 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시에 시행되는 개정 법령에서 정한 기준에 의하여 건축허가 여부를 결정하는 것이 원칙이다.45)

 

Ⅺ. 글을 맺으며

이상에서 건축허가와 관련된 대법원 판결을 두루 살펴보았다. 특히 건축허가가 불허된 사건을 중심으로 법원에서 건축허가불허처분이 정당하다고 본 사건을 중점적으로 분석해보았다.

건축허가에 대한 법의 태도는 과거의 기속행위로부터 재량행위로 이해하는 방향으로 변화하고 있다. 종래에는 법적 금지요건에만 해당되지 않으면 건축허가를 받을 수 있었으나, 오늘날에는 건축부지를 중심으로 토지형질변경 단계에서부터 엄격한 심사를 받아야 하며, 국토계획법에 의한 개발행위의 허가단계에서 완전한 재량적 판단을 할 수 있도록 법을 만들어놓았다.

건축허가는 날이 갈수록 까다로워지고 있는 실정이다. 건축사가 건축주로부터 건축허가를 받는 업무를 대행하는 경우에는 매우 신중해야 한다. 건축사가 제대로 검토도 하지 않고, 건축허가가 가능하다고 조언하여, 이를 믿고, 건축주가 토지를 매입한 경우, 나중에 건축허가가 불허되면 책임을 부담해야 하는 경우도 있다.

건축사가 설계의뢰를 받을 때에는 의뢰인이 당해 토지 위에 건축하고자 하는 건축물의 규모나 용도 등에 대해 정확하게 설명을 듣고, 그에 관한 허가 여부를 면밀하게 따져보아야 한다.

 

글. 김주덕 Kim, Choodeok 법무법인 태일 대표변호사

김주덕 법무법인 태일 대표변호사

김주덕 변호사는 서울대학교 법과대학을 졸업했다. 대구지검 특별수사부, 대전지검 특별수사부장, 제천지청장, 서울서부지검 형사1부장, 대검찰청 환경과장, 법무부 검찰국 검사, 서울중앙지검 공판부장 등을 역임했으며 현재 법무법인 태일 대표변호사로 근무하고 있다. 2018년부터 법학전문대학원평가위원회 위원장으로 활동하고 있다.
cdlaw@hanmail.net

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재건축사업 관련 범죄에 대한 수사와 재판

Investigation and trial for crimes related to reconstruction projects

Ⅰ. 글의 첫머리에

재건축이나 재개발과 같은 도시정비사업은 매우 복잡한 절차를 거친다. 이를 규율하는 법이 『도시 및 주거환경정비법(도시정비법)』이다. 도시정비법에서는 재건축사업과 관련하여 지켜야 할 규정을 아주 상세하게 명시하고, 이를 위반하는 경우 특별범죄로 규정하고 있다.

재건축사업은 수많은 비리와 불법행위가 존재한다. 조합장을 비롯한 임원들은 법을 잘 모르는 상태에서 시행사에 맡기고, 건설회사에 의존하면서 사업을 추진한다. 그 과정에서 유혹에 넘어가 돈을 받고 이권을 챙겼다가 나중에 문제가 되면 생각보다 법이 무섭다는 사실을 깨닫게 된다.

지금까지 수많은 사람들이 재건축사업을 둘러싼 형사사건에 말려들어 징역을 살았다. 재건축사업에 뛰어드는 사람들은 도시정비법상 규정된 범죄와 형벌에 관해 주의 깊게 살펴볼 필요가 있다. 도시정비법위반죄로 처벌된 판례나 판결을 읽어보아야 한다. 법의 무지는 용서되지 않는다. 법을 모른다고 해서 정상참작이 되는 것은 아니다. 법을 정확하게 알고, 법을 위반하지 않도록 노력하여야 한다.

여기에서는 재건축사업을 둘러싸고 벌어지는 각종 범죄행위에 대해서 살펴본다. 각 범죄의 구성요건을 분석하고, 실무상 어떻게 수사가 되고 재판이 되고 있는지 알아본다.

 

Ⅱ. 불법금품수수죄

재건축사업추진과정에서 중요한 것은 추진위원을 선임하고, 조합임원을 선임하는 문제이다. 재건축사업의 성패는 이와 같은 추진위원이나 조합임원이 얼마나 성실하고 유능한가에 달려있다고 해도 과언이 아니다. 재개발사업 등의 시공자, 설계자 또는 정비사업전문관리업자의 선정과 관련하여 금품을 수수하는 등의 행위를 하면 처벌대상이 된다.

도시정비법은 제132조에서 추진위원, 조합임원의 선임이나 선정과 관련하여 금품을 주고받는 행위를 금지하고 있다. 만일 이러한 금지조항을 위반하여 추진위원, 조합임원의 선임이나 선정과 관련하여 금품을 주고받는 경우가 있으면, 이에 대한 처벌을 하고 있다.

도시정비법 제132조는 조합임원 등의 선임ㆍ선정 시 행위제한에 관하여 규정하고 있다. 누구든지 추진위원, 조합임원의 선임 또는 제29조에 따른 계약 체결과 관련하여 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. ①금품, 향응 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공하거나 제공의사를 표시하거나 제공을 약속하는 행위, ②금품, 향응 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공받거나 제공의사 표시를 승낙하는 행위, ③제3자를 통하여 제1호 또는 제2호에 해당하는 행위를 하는 행위.

제132조 각 호의 어느 하나를 위반하여 금품, 향응 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공하거나 제공의사를 표시하거나 제공을 약속하는 행위를 하거나 제공을 받거나 제공의사 표시를 승낙한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다(제135조제2호).

정비사업을 시행하려는 어떤 조합이 조합설립인가처분을 받았다 하더라도 그 조합설립인가처분이 무효여서 처음부터 조합이 성립되었다고 할 수 없는 경우에, 그 성립되지 아니한 조합의 조합장, 이사 또는 감사로 선임된 자는 범죄 주체인 ‘조합의 임원’ 또는 ‘조합임원’에 해당하지 아니한다(대법원 2014. 5. 22. 선고 2012도7190 전원합의체 판결).

도시정비법위반죄는 각 규정에서 정한 행위자만이 주체가 될 수 있고, 여기에서 그 주체로 규정된 ‘조합의 임원’ 또는 ‘조합임원’이란 정비사업을 시행하기 위하여 토지등소유자로 구성되어 설립된 조합이 둔 조합장, 이사, 감사의 지위에 있는 자이다.

조합임원의 선임 및 해임은 총회의 의결을 거쳐야 한다. 총회의 의결을 거치지 아니하고 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원을 형벌에 처한다. 형식적으로 총회의 의결을 거쳐 조합임원을 선임·해임하였다 하더라도 그 총희의 의결에 부존재 또는 무효의 하자가 있는 경우에 조합임원의 선임·해임은 특별한 사정이 없는 한 총회의 의결을 거치지 아니한 것에 해당한다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2013도4316 판결).

 

Ⅲ. 뇌물죄에서 공무원으로 의제되는 조합의 관계자

재개발조합이나 재건축조합에서 조합장이 철거업자나 건설업자 등으로부터 금품을 받아 수사를 받고 재판을 받는 경우가 있다. 이러한 사건에서 조합장은 자신에 대한 죄명이 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)이나 뇌물수수로 되어 있는 것에 깜짝 놀란다. 조합장은 공무원이 아니고 민간인인데 어떻게 해서 죄명이 뇌물죄가 되었느냐고 놀란 것이다.

재개발조합 및 재건축조합에서 조합장은 민간인이지만, 관련 업자로부터 돈을 받는 경우에는 공무원으로 간주되어 뇌물죄를 범한 것으로 인정된다. 따라서 조합장이 철거업자나 건설업자 등으로부터 금품을 수수하면, 마치 공무원이 뇌물을 받은 것처럼 무겁게 처벌된다. 이때 조합장에게 금품을 준 사람도 뇌물공여죄로 처벌받게 된다.

추진위원장ㆍ조합임원ㆍ청산인ㆍ전문조합관리인 및 정비사업전문관리업자의 대표자(법인인 경우에는 임원을 말한다)ㆍ직원 및 위탁지원자는 형법 제129조부터 제132조까지의 규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다(제134조).

공무원으로 본다는 것은 이러한 사람들이 재건축조합의 업무와 관련하여 금품을 받으면, 형법에 의해 뇌물수수죄로 처벌하겠다는 취지이다. 뇌물죄는 매우 무겁게 처벌되는 것이므로, 이러한 규정의 취지를 모르고 재건축조합의 조합장 등이 돈을 받으면 뇌물죄로 엄하게 처벌되는 것이다.

여기에서 중요한 것은 조합장을 비롯한 조합의 임원뿐 아니라, 더 나아가서 추진위원장ㆍ전문조합관리인 및 정비사업전문관리업자의 대표자(법인인 경우에는 임원을 말한다)ㆍ직원 및 위탁지원자까지 뇌물죄에 있어서의 공무원으로 의제한다는 것이다.

조합임원 등을 뇌물죄 적용에 있어서 공무원으로 보는 규정은 재건축·재개발 정비사업이 노후·불량 건축물이 밀집하여 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 개량하여 주거생활의 질을 높이기 위한 공공적 성격을 띤 사업일 뿐만 아니라, 정비구역 내 주민들이나 토지 등 소유자들의 재산권 행사에 중대한 영향을 미치는 점을 고려하여, 정비사업조합의 임원 등의 직무수행의 공정성과 청렴성을 확보하여 재건축·재개발 정비사업이 공정하고 투명하게 진행되도록 하기 위한 것이다.

도시정비법에서 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임원은 법인인 관리업자의 대표이사, 이사, 감사 및 사실상 법인에서 위와 같은 직위에 해당하는 권한을 행사하고 있는 사람, 직원은 정비사업전문관리업자의 업무를 보조하고 있는 사람으로 해석함이 타당하다(광주고등법원 2013. 7. 25. 선고 2013노7 판결).

도시정비법이 형법상 뇌물죄 규정의 적용에 있어 정비사업전문관리업자의 임직원을 공무원으로 의제한 것은, 공무원에 버금가는 정도의 청렴성과 그 직무의 불가매수성을 요구함으로써 정비사업의 정상적인 운영과 조합업무의 공정성을 보장하려는 데 그 목적이 있다.

전임 조합장의 직무대행자가 선임된 상태에서 적법하게 소집된 총회의 결의에 의하여 후임 조합장으로 선임된 자가 직무대행자로부터 조합 사무를 인계받아 실질적으로 조합장 직무를 수행하였다면, 비록 대표권을 가지지 못한다고 하더라도, 형법 제129조 내지 제132조의 적용에서 공무원으로 의제되는 조합의 임원으로 보아야 한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도13584 판결).

정비사업전문관리업자의 임·직원이 일정한 자본·기술인력 등의 기준을 갖추어 등록한 후에는 조합설립추진위원회로부터 정비사업전문관리업자로 선정되기 전이라도 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 형법 제129조 내지 제132조의 적용대상이 된다.

정비사업조합의 임원이 정비구역 안에 있는 토지 또는 건축물의 소유권 또는 지상권을 상실함으로써 조합 임원의 지위를 상실한 경우나 임기가 만료된 정비사업조합의 임원이 관련 규정에 따라 후임자가 선임될 때까지 계속하여 직무를 수행하다가 후임자가 선임되어 직무수행권을 상실한 경우, 그 조합 임원이 그 후에도 조합의 법인 등기부에 임원으로 등기되어 있는 상태에서 계속하여 실질적으로 조합 임원으로서의 직무를 수행하여 왔다면 직무수행의 공정과 그에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성은 여전히 보호되어야 한다.

도시정비법에서 정하는 ‘정비사업전문관리업자’가 주식회사인 경우 공무원으로 의제되는 ‘임원’은 형법 제129조 내지 제132조에 해당하는 수뢰행위 당시 상업등기부에 대표이사, 이사, 감사로 등기된 사람에 한정된다.

 

Ⅳ. 뇌물죄란 무엇인가?

재건축사업에 있어서 조합장을 비롯한 임원들은 금품을 받으면 뇌물죄로 처벌되기 때문에, 뇌물죄에 대해 설명하기로 한다. 뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 한다. 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니다. 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계가 있을 필요는 없다.

공무원이 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성립 여부를 판단할 때에 기준이 된다. 이러한 법리는 재건축정비사업조합의 임원에게도 마찬가지로 적용된다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2014도8113 판결).

임·직원이 얻는 어떤 이익을 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는 것으로 보려면 정비사업전문관리업자가 반드시 정비조합이나 조합설립추진위원회 사이에 특정 재건축·재개발 정비사업에 관하여 구체적인 업무위탁계약을 체결하여 그 직무에 관하여 이익을 취득하여야 하는 것은 아니다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도2590 판결 등 참조).

도시정비법에 의한 주택재개발사업이나 주택재건축사업을 시행하는 조합의 임원은 수뢰죄 등 형법 제129조를 적용할 때는 공무원으로 의제되므로 수뢰액이 일정 금액 이상이면 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제2조에 따라 가중 처벌된다.

공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우에는 그 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우 등과 같이 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에 한하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1234 판결 참조).

이러한 법리는 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원이 직무에 관하여 자신이 아닌 정비사업전문관리업자에 뇌물을 공여하게 하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이어서, 임·직원이 법인인 정비사업전문관리업자를 사실상 1인 회사로서 개인기업과 같이 운영하거나, 그렇지 않더라도 사회통념상 정비사업전문관리업자에 뇌물을 공여한 것이 곧 그 임·직원에게 공여한 것과 같다고 볼 수 있을 정도로 경제적·실질적 이해관계를 같이 하는 것으로 평가되는 경우에 한하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도2590 판결 등).

공무원으로 의제되는 재건축조합 조합장인 피고인 갑이 조합장의 직무와 관련하여 금품을 수수하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 갑이 재건축상가 일반분양분의 매수를 위한 청탁 명목으로 제공된다는 사정을 알면서 피고인 을을 통하여 정으로부터 5,000만 원이 입금되어 있는 통장과 현금카드를 교부받았고, 재건축상가 일반분양분의 매각은 조합장의 직무와 밀접한 관련이 있다는 이유로, 갑에게 뇌물수수죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례가 있다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도13584 판결).

 

Ⅴ. 총회의 의결 없이 사업을 추진하는 경우

재건축사업에 있어서 재건축조합은 모든 중요한 사항을 총회의 의결을 거쳐 시행하고 있다. 도시정비법은 일정한 사항은 반드시 총회의 의결을 거치도록 규정하고 있고, 총회 의결을 거치지 않고 조합 사업을 임의로 추진한 조합의 임원을 처벌하고 있다. 제45조에 따른 총회의 의결을 거치지 아니하고 같은 조 제1항 각 호의 사업을 임의로 추진한 조합임원은 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다(제137조제6호).

제45조는 총회의 의결을 거쳐야 하는 사항을 규정하고 있다. 다음 각 호의 사항은 총회의 의결을 거쳐야 한다. ①정관의 변경, ②자금의 차입과 그 방법ㆍ이자율 및 상환방법, ③정비사업비의 세부 항목별 사용계획이 포함된 예산안 및 예산의 사용내역, ④예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 되는 계약, ⑤시공자ㆍ설계자 및 감정평가법인 등의 선정 및 변경, ⑥정비사업전문관리업자의 선정 및 변경, ⑦조합임원의 선임 및 해임, ⑧정비사업비의 조합원별 분담내역, ⑨사업시행계획서의 작성 및 변경, ⑩관리처분계획의 수립 및 변경, ⑪청산금의 징수ㆍ지급과 조합 해산 시의 회계보고, ⑫비용의 금액 및 징수방법, ⑬그 밖에 조합원에게 경제적 부담을 주는 사항 등 주요한 사항을 결정하기 위하여 대통령령 또는 정관으로 정하는 사항.

자금의 차입과 그 방법, 이자율 및 상환방법은 재건축조합의 총회의 의결을 반드시 거치도록 되어 있다. 재건축조합에서 법원이 선임한 임시이사가 총회의 의결을 거치지 않고 자금을 차입한 경우에도 도시정비법위반범죄로 처벌된다. 재건축사업과 관련하여 조합이 외부로부터 자금을 차입하는 경우, 만일 조합장이 총회의 의결을 거치지 않고 제멋대로 차입하게 되면, 그로 인한 모든 손해는 조합원이 고스란히 지게 되는 것이기 때문에 형사처벌하는 것이다.

아파트재건축정비사업조합의 조합장으로서 총회의 의결을 거치지 아니하고 조합임원을 선임하면 처벌된다. 재건축정비사업조합의 조합원들의 임원선출권을 보장하여 그 임원들이 불편부당함 없이 조합원들의 전체의 이익을 위한 업무수행을 담보하도록 하기 위한 것이다.

조합임원을 선임할 권한을 신임조합장에게 위임한 총회의 의결 내용은 무효이다. 그러나 총회의 의결 내용이 무효라고 하더라도 이는 총회의 의결이 객관적으로 존재하지 아니하는 경우이거나 또는 부존재하는 것으로 평가되는 경우와는 달리 조합원들이 임원선출권을 행사한 총회의 의결이라는 실체가 의연히 존재하는 경우에 해당한다.

조합의 임원이 사전 의결 없이 조합원의 부담이 될 계약을 체결하였다면 이로써 범행이 성립되지만, 주택재개발사업의 성격상 조합이 추진하는 모든 업무의 구체적 내용을 총회에서 사전에 의결하기는 어렵다. 사전에 총회에서 추진하려는 계약의 목적과 내용, 그로 인하여 조합원들이 부담하게 될 부담의 정도를 개략적으로 밝히고 총회의 의결을 거쳤다면 사전 의결을 거친 것으로 볼 수 있다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도9533 판결).

재건축주택조합규약에서 조합총회의 결의에 대리인이 참석할 경우 본인의 위임장에 인감증명서를 첨부하여 제출하도록 하는 것은 조합원 본인에 의한 진정한 위임이 있었는지를 확인하기 위한 것이다. 조합원 본인이 사전에 대리인에게 총회참석을 위임하여 그 자격을 소명할 수 있는 위임장을 작성해 주고 대리인이 총회에 출석하여 그 위임장을 제출한 이상 본인의 인감증명서가 뒤늦게 제출되었다는 사정만으로 대리인의 참석을 무효라고 할 수 없다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3453 판결).

 

Ⅵ. 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약

재건축사업에 있어서 조합원에게 부담이 되는 계약을 체결할 때에는 특별한 절차를 거쳐야 한다. 도시정비법에 의하면 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’은 총회의 의결을 거쳐야 하고, 총회의 의결을 거치지 아니하고 이러한 계약을 임의로 추진하는 조합의 임원은 처벌을 받으며, 이러한 계약에 관한 사항은 대의원회가 총회의 권한을 대행할 수 없다.

‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 체결하는 경우에는 사전에 총회에서 추진하려는 계약의 목적과 내용, 그로 인하여 조합원들이 부담하게 될 부담의 정도를 개략적으로 밝히고 그에 관하여 총회의 의결을 거쳐야 한다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014도4454 판결).

‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 총회의 의결 사항으로 규정한 취지는 이러한 계약이 조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 사항이어서 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적 보장을 하기 위한 것이고 이를 위하여 벌칙 조항을 둔 것으로 해석된다.

도시정비법에서 규정하는 ‘예산’이란 ‘조합의 정관에서 정한 1회계연도의 수입·지출 계획’을 의미하고, 따라서 이러한 예산의 요건을 충족하지 아니하는 이상, 조합이 정비사업을 추진하는 과정에서 공사비 등 정비사업에 드는 비용인 정비사업비의 지출예정액에 관하여 사업비 예산이라는 명목으로 총회의 의결을 거친 적이 있다고 하더라도, 이를 두고 도시정비법에서 규정하는 ‘예산’이라고 볼 수는 없다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2014도8096 판결).

‘총회의 의결’은 원칙적으로 사전 의결을 의미한다고 보아야 하므로, 조합의 임원이 총회의 사전 의결을 거치지 아니하고 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 체결하였다면 이로써 범행이 성립된다. 나중에 총회에서 추인 의결이 이루어지더라도 그 범행이 소급적으로 불성립하게 된다고 볼 수는 없다.

 

Ⅶ. 정비사업시행 관련 자료 공개의무

추진위원장 또는 사업시행자(조합의 경우 청산인을 포함한 조합임원, 토지등소유자가 단독으로 시행하는 재개발사업의 경우에는 그 대표자를 말한다)는 정비사업의 시행에 관한 다음 각 호의 서류 및 관련 자료가 작성되거나 변경된 후 15일 이내에 이를 조합원, 토지등소유자 또는 세입자가 알 수 있도록 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하여야 한다(제124조 제1항). ①추진위원회 운영규정 및 정관 등, ②설계자ㆍ시공자ㆍ철거업자 및 정비사업전문관리업자 등 용역업체의 선정계약서, ③추진위원회ㆍ주민총회ㆍ조합총회 및 조합의 이사회ㆍ대의원회의 의사록, ④사업시행계획서, ⑤관리처분계획서, ⑥해당 정비사업의 시행에 관한 공문서, ⑦회계감사보고서, ⑧월별 자금의 입금ㆍ출금 세부내역, ⑨결산보고서, ⑩청산인의 업무 처리 현황, ⑪그 밖에 정비사업 시행에 관하여 대통령령으로 정하는 서류 및 관련 자료.

조합원, 토지등소유자가 제1항에 따른 서류 및 다음 각 호를 포함하여 정비사업 시행에 관한 서류와 관련 자료에 대하여 열람ㆍ복사 요청을 한 경우 추진위원장이나 사업시행자는 15일 이내에 그 요청에 따라야 한다(제124조 제4항). ①토지등소유자 명부, ②조합원 명부, ③그 밖에 대통령령으로 정하는 서류 및 관련 자료.

제124조제1항을 위반하여 정비사업시행과 관련한 서류 및 자료를 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하지 아니하거나 같은 조 제4항을 위반하여 조합원 또는 토지등소유자의 열람ㆍ복사 요청을 따르지 아니하는 추진위원장, 전문조합관리인 또는 조합임원은 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다(제138조제1항제7호).

조합이 정비사업을 시행하는 경우 조합임원은 조합을 대표하면서 막대한 사업자금을 운영하는 등 각종 권한을 가지고 있기 때문에 조합임원과 건설사 간 유착으로 인한 비리가 발생할 소지가 크고, 정비사업과 관련된 비리는 그 조합과 조합원의 피해로 직결되어 지역사회와 국가 전체에 미치는 병폐도 크므로, 이를 개선하기 위한 방안으로서 정비사업의 시행과 관련된 서류와 자료를 공개하도록 하여 정비사업의 투명성ㆍ공공성을 확보하고 조합원의 알권리를 충족시키기 위한 것이다(대법원 2021. 2. 10. 선고 2019도18700 판결).

‘감사’가 ‘조합원’의 지위를 함께 가지고 있다면 ‘조합원’으로서 열람ㆍ복사 요청을 할 수 있고, 어떤 조합원이 조합의 감사가 되었다는 사정만으로 조합원 또는 토지 등 소유자의 지위에서 가지는 권리를 상실한다고 볼 수는 없다.

‘조합원 명부’를 열람·복사 대상으로 규정하고 있으므로, 조합원 명부에 조합원들의 전화번호가 기재되어 있다면 조합원들의 전화번호가 포함된 조합원 명부가 열람·복사의 대상이 된다. 설령 조합원 명부에 조합원들의 전화번호가 기재되어 있지 않다고 하더라도, 조합이 정비사업 시행을 위해 조합원들의 전화번호를 수집하여 관리하고 있다면 이 사건 의무조항에서 열람·복사의 대상으로 규정한 ‘정비사업의 시행에 관한 서류와 관련 자료’에 해당한다고 보아야 한다.

도시정비법 제124조 제3항은 공개 및 열람·복사 대상에서 제외되는 정보를 ‘주민등록번호’에 한정하고 있으므로, 주민등록번호를 제외한 다른 정보들은 원칙적으로 열람·복사의 대상이다.
조합원의 전화번호는 『개인정보 보호법』 제2조 제1호에서 정한 개인정보에 해당하나, 이 사건 의무조항은 『개인정보 보호법』 제18조 제2항 제2호에서 정한 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당하므로, 조합임원은 정보주체인 조합원의 별도의 동의 절차를 거칠 필요 없이 이 사건 의무조항에 따라 조합원의 전화번호를 공개하여야 한다.

만약 이 사건 의무조항에 따라 조합원의 전화번호를 제공받은 사람이 이를 제공받은 목적(정비사업의 시행과 관련하여 조합원 또는 토지등소유자들 사이의 의견 수렴·의사소통) 외의 용도로 이용하거나 제3자에게 제공하는 경우에는 형사처벌의 대상이 된다(『개인정보 보호법』 제19조, 제71조 제2호).

조합원별 신축건물 동호수 배정 결과는 이 사건 의무조항에서 열람·복사의 대상으로 규정한 ‘정비사업의 시행에 관한 서류와 관련 자료’에 해당한다. 조합원별 신축건물 동호수 배정 결과는 정비사업조합의 관리처분계획 및 이전고시를 통해 조합원들에게 공개되어야 하는 정보이다.

정비사업에서 신축건물 동호수의 추첨·배정은 개별 조합원들의 이해관계가 첨예하게 걸린 문제로서, 동호수 추첨·배정이 투명하고 공정한 절차에 따라 이루어졌는지를 조합원이 감시하고 확인할 수 있는 기회가 보장되어야 한다.

조합원들이 조합의 집행부가 마련한 관리처분계획안이 적정하게 수립되었는지 여부에 관하여 사전에 정보를 공유하고 의견을 수렴하기 위해서는, 조합원들이 관리처분계획안 수립의 필수 구성요소인 조합원별 신축건물 동호수 추첨·배정 결과를 조합의 집행부가 관리처분계획안을 총회안건자료로서 조합원들에게 공개하기 전이라도 미리 알아야 할 필요가 있으며, 조합의 집행부가 그 추첨·배정 결과를 미리 조합원들에게 공개하지 못할 합리적인 이유를 찾기 어렵다.

분양신청을 하지 아니하였거나 분양신청기간 종료 이전에 분양신청을 철회한 토지등소유자라도 아직 현금청산이 이루어지지 않아 토지 등의 소유권을 상실하지 아니한 경우에는 토지등소유자에 해당한다고 보아야 하므로 정비사업 시행에 관한 서류와 관련 자료에 대한 열람·등사를 요청할 권한이 있다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8267 판결).

 

Ⅷ. 도시정비법 상 특별범죄의 구체적 내용

재건축사업은 토지등소유자의 동의를 전제로 한다. 따라서 토지등소유자의 서면동의서를 위조하거나 엉터리로 받아서 사업을 추진하게 되면 큰 문제가 발생한다. 때문에 도시정비법은 토지등소유자의 서면동의서를 위조한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다(제135조제1호).

다음 각 호에 대한 동의는 서면동의서에 토지등소유자가 성명을 적고 지장을 날인하는 방법으로 하며, 주민등록증, 여권 등 신원을 확인할 수 있는 신분증명서의 사본을 첨부하여야 한다(제36조제1항).

①정비구역등 해제의 연장을 요청하는 경우, ②정비구역의 해제에 동의하는 경우, ③주거환경개선사업의 시행자를 토지주택공사등으로 지정하는 경우, ④토지등소유자가 재개발사업을 시행하려는 경우, ⑤재개발사업ㆍ재건축사업의 공공시행자 또는 지정개발자를 지정하는 경우, ⑥조합설립을 위한 추진위원회를 구성하는 경우, ⑦추진위원회의 업무가 토지등소유자의 비용부담을 수반하거나 권리ㆍ의무에 변동을 가져오는 경우, ⑧조합을 설립하는 경우, ⑨주민대표회의를 구성하는 경우, ⑩사업시행계획인가를 신청하는 경우, ⑪사업시행자가 사업시행계획서를 작성하려는 경우.

재건축사업에 있어서 사업과 관련된 계약을 체결할 때에는 원칙적으로 수의계약으로 해서는 안 된다. 추진위원장 또는 사업시행자(청산인을 포함한다)는 이 법 또는 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 계약(공사, 용역, 물품구매 및 제조 등을 포함한다)을 체결하려면 일반경쟁에 부쳐야 한다. 다만, 계약규모, 재난의 발생 등 대통령령으로 정하는 경우에는 입찰 참가자를 지명하여 경쟁에 부치거나 수의계약으로 할 수 있다(제29조제1항). 계약의 방법을 위반하여 계약을 체결한 추진위원장, 전문조합관리인 또는 조합임원은 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다(제136조제1호).

관계 규정을 위반하여 시공자를 선정한 자 및 시공자로 선정된 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다(제136조제2호). 재건축사어에 있어서 시공자를 선정하거나 시공자로 선정되기 위해서는 도시정비법에 따른 절차를 거쳐야 한다. 이를 위반하면 처벌한다. 제29조제9항을 위반하여 시공자와 공사에 관한 계약을 체결한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다(제136조제2의2호).

시장ㆍ군수 등의 추진위원회 승인을 받지 아니하고 정비사업전문관리업자를 선정한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다(제136조제3호). 계약의 방법을 위반하여 정비사업전문관리업자를 선정한 추진위원장은 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다(제136조제4호). 토지등소유자의 서면동의서를 매도하거나 매수한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다(제136조제5호).

거짓 또는 부정한 방법으로 조합원 자격을 취득한 자와 조합원 자격을 취득하게 하여준 토지등소유자 및 조합의 임직원은 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다(제136조제6호). 분양주택을 이전 또는 공급받을 목적으로 건축물 또는 토지의 양도ㆍ양수 사실을 은폐한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다(제136조제7호).

허가 또는 변경허가를 받지 아니하거나 거짓, 그 밖의 부정한 방법으로 허가 또는 변경허가를 받아 행위를 한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다(제137조제2호). 추진위원회 또는 주민대표회의의 승인을 받지 아니하고 제32조제1항 각 호의 업무를 수행하거나 주민대표회의를 구성ㆍ운영한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다(제137조제3호).

승인받은 추진위원회 또는 주민대표회의가 구성되어 있음에도 불구하고 임의로 추진위원회 또는 주민대표회의를 구성하여 이 법에 따른 정비사업을 추진한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다(제137조제4호). 조합이 설립되었는데도 불구하고 추진위원회를 계속 운영한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다(제137조제5호).

자격모용에 의한 사문서작성죄는 행사할 목적으로 타인의 자격을 모용하여 권리·의무 또는 사실증명에 관한 문서를 작성함으로써 성립하는 것인바, 여기에서 ‘행사할 목적’이라 함은 다른 사람으로 하여금 그 문서가 정당한 권한에 기하여 작성된 것으로 오신하게 할 목적을 말하므로, 사문서를 작성하는 자가 다른 사람의 대리인 또는 대표자로서의 자격을 모용하여 문서를 작성한다는 것을 인식·용인하면서 이를 진정한 문서로서 어떤 효용에 쓸 목적으로 사문서를 작성하였다면, 자격모용에 의한 사문서작성죄의 행사의 목적과 고의가 있는 것으로 보아야 한다.

제45조에 따른 총회의 의결을 거치지 아니하고 같은 조 제1항 각 호의 사업을 임의로 추진한 조합임원(전문조합관리인을 포함한다)은 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다(제137조제6호). 제50조에 따른 사업시행계획인가를 받지 아니하고 정비사업을 시행한 자와 같은 사업시행계획서를 위반하여 건축물을 건축한자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다(제137조제7호).

제74조에 따른 관리처분계획인가를 받지 아니하고 제86조에 따른 이전을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다(제137조제8호). 제102조제1항을 위반하여 등록을 하지 아니하고 이 법에 따른 정비사업을 위탁받은 자 또는 거짓, 그 밖의 부정한 방법으로 등록을 한 정비사업전문관리업자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다(제137조제9호).

 

Ⅸ. 재건축사업 관련 범죄의 구성요건

등록이 취소되었음에도 불구하고 영업을 하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다(제137조제10호). 제113조제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 처분의 취소ㆍ변경 또는 정지, 그 공사의 중지 및 변경에 관한 명령을 받고도 이를 따르지 아니한 추진위원회, 사업시행자, 주민대표회의 및 정비사업전문관리업자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다(제137조제11호).

서류 및 관련 자료를 거짓으로 공개한 추진위원장 또는 조합임원은 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다(제137조제12호). 열람ㆍ복사 요청에 허위의 사실이 포함된 자료를 열람ㆍ복사해 준 추진위원장 또는 조합임원은 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다(제137조제13호).

법을 위반하여 지역주택조합의 조합원을 모집한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다(제138조제1항제1호). 추진위원회의 회계장부 및 관계 서류를 조합에 인계하지 아니한 추진위원장은 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다(제138조제1항제1호).

다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 이 법에서 정한 업무를 수행하게 하거나 등록증을 대여한 정비사업전문관리업자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다(제138조제1항제1호). 제102조제1항 각 호에 따른 업무를 다른 용역업체 및 그 직원에게 수행하도록 한 정비사업전문관리업자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다(제138조제1항제1호).

제112조제1항에 따른 회계감사를 요청하지 아니한 추진위원장, 전문조합관리인 또는 조합임원은 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다 (제138조제1항제1호). 제124조제1항을 위반하여 정비사업시행과 관련한 서류 및 자료를 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하지 아니하거나 같은 조 제4항을 위반하여 조합원 또는 토지등소유자의 열람ㆍ복사 요청을 따르지 아니하는 추진위원장, 전문조합관리인 또는 조합임원은 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다(제138조제1항제1호).

제125조제1항을 위반하여 속기록 등을 만들지 아니하거나 관련 자료를 청산 시까지 보관하지 아니한 추진위원장, 전문조합관리인 또는 조합임원은 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다(제138조제1항제1호).

‘누구든지 추진위원회 위원의 선출과 관련하여 금품, 향응 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공하거나 제공의사를 표시하거나 제공을 약속하는 행위, 이를 제공받거나 제공의사 표시를 승낙하는 행위를 할 수 없다’라고 규정하고, 정비사업의 투명성 제고 등을 통한 정비사업의 원활한 추진 등을 입법 목적으로 하고 있다. ‘추진위원회 위원의 선출’에는 추진위원회의 일반 위원인 추진위원의 선출뿐만 아니라 위원장을 포함한 임원인 위원의 선출도 당연히 포함된다고 보는 것이 타당하고, 그와 같이 볼 수 있는 이상 피고인이 추진위원회 위원장 선출 당시에 추진위원회의 추진위원 등의 지위에 있다고 하더라도 위 조항에 해당하는지 여부의 판단에 관하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2016도6497 판결).

 

Ⅹ. 재건축조합에 대한 배임행위

배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위에 의하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 범죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’란 양자간의 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인 재산의 보전행위에 협력하는 자의 경우 등을 가리킨다.

회사의 대표이사 등이 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 사업자와 용역계약을 체결하게 하면서 적정한 용역비의 수준을 벗어나 부당하게 과다한 용역비를 정하여 지급하게 하였다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 통상 그와 같이 지급한 용역비와 적정한 수준의 용역비 사이의 차액 상당의 손해를 회사에 가하였다고 볼 수 있다.

배임죄가 성립하기 위해서는 해당 용역비가 적정한 수준에 비하여 과다하다고 볼 수 있는지가 객관적이고 합리적인 평가 방법이나, 기준을 통하여 충분히 증명되어야 하고, 손해의 발생이 그와 같이 증명된 이상 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 아니하였더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다.

적정한 수준에 비하여 과다한지 여부를 판단할 객관적이고 합리적인 평가 방법이나 기준 없이 단지 임무위배행위가 없었다면 더 낮은 수준의 용역비로 정할 수도 있었다는 가능성만을 가지고 재산상 손해 발생이 있었다고 쉽사리 단정하여서는 안 된다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2017도17627 판결).

재건축조합의 조합장 등 임원들이 조합원총회의 결의 없이 시공회사와 사이에 재건축 공사비를 증액하기로 하는 내용의 계약을 체결하였더라도 이로 인하여 재건축조합에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없어 배임죄가 성립하지 않는다(서울고법 2005. 9. 15. 선고 2003노2733 판결).

배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득함으로써 성립한다. 배임수재죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않는다.

배임죄에 있어서 ‘임무에 위배되는 행위’라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다.

재건축정비사업조합의 조합장이 조합에 대한 법원의 판결 등의 취지에 비추어 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 한 경우에는 그 임무에 위배되는 행위를 한 것이라고 할 수 있을 것이지만, 조합이 당해 판결에 대하여 항소를 제기하는 등으로 다투고 있는 경우 등에도 조합장이 당연히 그 판결의 취지에 따른 조치를 취하여야 할 임무가 있다고 볼 수는 없다.

배임수재죄에 있어서 ‘임무’라 함은 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하나 그 위탁관계로 인한 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함된다. 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있다.

형법 제357조에 규정된 배임증재죄에 있어서의 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이에 관련되어 취득한 재물이나 재산상 이익의 액수와 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적으로 이루어져야 하는 것은 아니고, 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005도1732 판결).

 

Ⅺ. 조합장의 각종 부정행위

개건축사업에서 제일 중요한 비리는 조합장이 시행사 및 시공사를 선정하는 과정에서 뇌물을 받고, 계약을 체결하는 것이다. 이러한 과정에서 발생하는 비리가 제일 문제가 된다.

구체적인 사건에서 범죄사실을 보면, “재건축 또는 재개발사업과 관련하여 시행사 및 시공사로 선정되도록 도와달라는 취지의 부탁을 받고, 이를 승낙한 다음, 용역계약 및 공사도급계약을 체결하게 하고, 이에 대한 대가로 금품을 교부받아 뇌물을 수수한 것이다.”라고 기재된다.

재건축조합의 시공사에 대한 우월적 지위, 철거공사수주 과정 및 피고인의 금품수수 경위와 금액 등에 비추어, 비록 형식상으로는 철거업체의 선정권한이 시공사에게 있다고 하더라도, 철거업체 선정에 관한 사항은 피고인이 정관에 따라 조합장으로서 총괄하여 처리하는 조합의 사무와 밀접한 관계가 있는 사무로서, 조합에 대한 관계에서 피고인의 임무라고 봄이 상당하다(대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도3096 판결).

재건축조합의 조합장과 시공회사의 대표이사 사이에 부정한 청탁이 명시적으로 있었음을 인정할 명백한 증거는 없으나, 재건축공사의 진행 및 정산 등에 있어서 시공회사에게 유리한 쪽으로 편의를 보아 달라는 취지의 묵시적인 청탁은 있었다고 추인함이 상당하다.

도시 및 주거환경정비법상 조합원은 원칙적으로 그가 가진 지분에 따라 분양을 신청할 권리가 있고, 조합은 일정한 기간 내에 분양을 공고하고 그 신청을 받아 분양업무를 처리하여야 한다. 이러한 조합원에 대한 분양업무는 조합원의 분양권을 보호하기 위한 측면은 있으나 이는 어디까지나 조합의 사무일 뿐이고, 조합 또는 조합장 개인이 조합원들과 사이에서 그 지분을 보존하는 임무를 대행하거나 조합원의 재산보전행위에 협력하는 자의 지위에 있다고 볼 수는 없다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006도8832 판결).

원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사 선임료는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한하므로, 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민·형사사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없다.

예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나, 대표자로서 단체를 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이, 당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 깊고 당시의 제반 사정에 비추어 단체의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한하여 단체의 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 있다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2004도6280 판결).

재건축조합장이 개인 명의의 손해배상청구소송을 위하여 변호사를 소송대리인으로 선임하고 그 선임료를 재건축조합의 비용으로 지출한 행위가 업무상횡령죄에 해당한다.

재건축조합 조합장이 조합장 개인을 위하여 자신의 위법행위에 관한 형사사건의 변호인을 선임하는 것을 재건축조합의 업무라고 볼 수 없으므로, 그가 재건축조합의 자금으로 자신의 변호사 비용을 지출하였다면 이는 횡령에 해당한다.

형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있다. 한편 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 참조).

형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다.

 

Ⅻ. 글을 맺으며

이상에서 재건축사업과 관련된 형사사건의 수사와 재판에 관하여 살펴보았다. 재건축사업은 간단히 말해서 수많은 조합원들의 이익을 위해서 추진하는 사업이다. 때문에 토지등소유자들의 권리와 의무에 관한 중요한 업무를 담당하는 조합의 임원들은 재건축 추진과정에서 조합원들에 대한 배임행위나 횡령행위가 있어서는 안 된다.

특히 조합의 임원들이 금품을 수수하면서 재건축사업을 추진하면 그 폐해는 고스란히 조합원들에게 돌아간다. 이 때문에 도시정비법이나 형법, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 등에서 재건축사업을 둘러싼 각종 범죄행위를 규정하고 처벌하고 있다. 그럼에도 불구하고 지금까지 재건축사업 관련 범죄는 끊임없이 발생하고 있다. 앞으로 더욱 엄격한 법집행이 필요하다고 생각한다.

 

글. 김주덕 Kim, Choodeok 법무법인 태일 대표변호사

 

김주덕 법무법인 태일 대표변호사

김주덕 변호사는 서울대학교 법과대학을 졸업했다. 대구지검 특별수사부, 대전지검 특별수사부장, 제천지청장, 서울서부지검 형사1부장, 대검찰청 환경과장, 법무부 검찰국 검사, 서울중앙지검 공판부장 등을 역임했으며 현재 법무법인 태일 대표변호사로 근무하고 있다. 2018년부터 법학전문대학원평가위원회 위원장으로 활동하고 있다.
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