건축법상의 건축허가와 개발행위허가와의 관계 2023.6

The relationship between building permits and the developmental act permit under the Building Act

 

 

Ⅰ. 글의 첫머리에

토지는 다른 토지와 연접되어 있기 때문에 개별적인 토지의 이용은 연접 토지의 이용과 조화를 이루어야 한다. 뿐만 아니라 토지를 개발하는 경우에는  도시 전체의 토지이용계획과 저촉되지 않도록 유의하여야 한다. 토지개발행위는 토지의 효율적 이용을 도모하고 도시관리계획의 범위 안에서 허용되어야 한다.

토지개발행위는 지역 특성에 따른 적정 규모, 기반시설 확보 여부, 주변 환경과의 조화를 고려하여 허가되어야 한다. 시장 군수 등은 국토의 계획 및 이용에 관한 법령과 개발행위허가운영지침에서 위임하거나 정한 범위 안에서 도시·군조례 등을 마련하여 개발행위허가제도를 운영하고 있다.

일반인들이 이해하기 어려운 문제가 바로 건축법상의 건축허가와 국토계획법상의 건축물의 건축허가의 상관관계라고 할 수 있다. 건축법은 토지상에 건축하는 행위를 규제하는 것을 주된 목적으로 하고 있다. 이에 반하여 국토계획법은 토지를 이용하는 것을 규제하는 것을 주된 목적으로 하고 있다. 

건축행위에는 반드시 토지 이용이 따르게 되는 것인데, 건축을 하기 위하여는 토지를 개발할 필요가 생긴다. 그런데 단순한 건축행위와 달리 토지의 개발행위는 국토계획법에 따라 기속행위가 아닌 재량행위에 해당되기 때문에 행정청에서 개발을 제한하는 경우가 많게 된다. 이렇게 되면 결과적으로 토지를 소유자가 의도하는 대로 사용할 수 없게 되기 때문에 특정한 토지에서 어떠한 행위를 하고자 하는 경우에는 제반 사정을 고려하여 추진하여야 한다. 

여기에서는 개발행위의 의의 및 내용, 개발행위허가제도의 의의, 건축허가의 법적 성질, 개발행위허가의 법적 성질, 건축법상 건축허가와 국토계획법상 개발행위허가의 관계, 개발행위허가의 기준, 개발행위의 제한, 환경영향평가 등에 관하여 살펴보기로 한다. 

 
Ⅱ. 개발행위의 의의 및 내용

개발행위는 개발을 목적으로 한다. 형질변경, 토지분할 등의 개발행위는 해당 토지의 이용관계에 있어 건축행위로 나아가는 과정에 놓여있다. 국토계획법이 규율하는 개발행위는 공통적으로 개발을 목적으로 하는 행위이고, 개발의 구체적인 양태는 주로 건축과 관련된다. 국토계획법이 규제하는 개발행위는 도시계획에 영향을 주는 행위임을 전제로 한다. 

개발행위라 함은 건축물을 지을 수 있게 하려는 것을 주된 목적으로 소규모 토지의 법적 또는 물리적 현상을 변경하여 도시계획의 내용에 영향을 주는 행위를 말한다. 개발행위의 개념적 의미를 구성하는 표지는, 토지관련성, 건축관련성, 도시계획관련성, 소규모성이다.

용도변경을 가져오는 이용 내지 개발행위에 법적 규제를 받는 토지에 대한 지적법상의 지목변경은 원칙적으로 그러한 행위를 가능하게 하는 개발행위 허가나 전용허가 등을 통하여 토지의 용도가 적법하게 변경된 경우에 비로소 허용된다.

개발행위는 도시계획이 이미 존재함을 전제로 하며, 도시계획의 내용에 구속되는 특징을 갖는다. 도시계획이 수립되지 않은 지역에서는 개발행위를 할 수 없음을 의미함과 동시에 서로 유사한 내용을 가진 도시계획과 개발행위 중 도시계획의 내용이 우위에 놓인다는 것을 의미한다.

국토계획법상 개발행위는 소규모의 개별 건축단위에 대한 행위를 의미한다. 시행령에서 정한 면적 기준 이상의 토지를 개발하는 것은 개발행위가 아니라 도시개발사업으로 명명하여 개념적으로 구별된다. 개발행위는 개별 건축단위에 대한 행위를 의미한다.

Ⅲ. 개발행위허가제도의 의의

개발행위허가제도는 국토계획법에서 규정하고 있다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률은 국토의 난개발 문제가 대두됨에 따라 종전에 도시지역을 적용대상으로 하던 도시계획법과 비도시지역을 적용대상으로 하던 국토이용관리법을 통합하여 비도시지역에도 도시계획기법을 도입할 수 있도록 함으로써 국토의 계획적·체계적인 이용을 통하여 난개발을 방지하고 환경친화적인 국토이용체계를 구축하기 위하여 제정되었다.
건축물의 건축은 건축주가 그 부지를 적법하게 확보한 경우에만 허용될 수 있다. 여기에서 ‘부지 확보’란 건축주가 건축물을 건축할 토지의 소유권이나 그 밖의 사용권원을 확보하여야 한다는 점 외에도 해당 토지가 관계 법령상 건축물의 건축이 허용되는 법적 성질을 지니고 있어야 한다는 점을 포함한다.

어떤 개발사업의 시행과 관련하여 여러 개별 법령에서 각각 고유한 목적과 취지를 가지고 그 요건과 효과를 달리하는 인허가 제도를 각각 규정하고 있다면, 그 개발사업을 시행하기 위해서는 개별 법령에 따른 여러 인허가 절차를 각각 거치는 것이 원칙이다. 

다만 어떤 인허가의 근거 법령에서 절차간소화를 위하여 관련 인허가를 의제 처리할 수 있는 근거 규정을 둔 경우에는, 사업시행자가 인허가를 신청하면서 하나의 절차 내에서 관련 인허가를 의제 처리해줄 것을 신청할 수 있다. 

Ⅳ. 건축허가의 법적 성질

행정법상 허가는 법률에 의한 상대적 금지(부작위의무)를 특정한 경우에 해제하여 적법하게 일정한 사실행위 또는 법률행위를 할 수 있게 하는 소극적인 질서유지행정으로서의 행정행위를 말한다.

기속행위는 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석 적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의한다. 

재량행위는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 해당 행위에 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량의 일탈 남용 여부에 대한 심사는 사실오인 비례 평등의 원칙 위배 등을 그 판단대상으로 한다. 

건축법은 그동안 수차례에 걸친 개정과정에서 상대적으로 독립하여 절차간소화의 차원에서, 건축법상의 건축허가절차 속에 다른 실정법들이 통제해야 하는 처분들이 통합되는 일련의 과정으로 진행되어 왔다. 이를 통해 현재 건축법상 건축허가를 받으면, 다른 실정법에서 정하는 처분들이 함께 처리된 것으로 보는 의제조항이 존재한다. 

국토계획법상의 개발행위허가, 산림법상의 산림형질변경허가, 농지법상의 농지전용허가 등이 대표적이다. 이는 다른 실정법에서 정한 개별 허가 행위절차를 간소화 차원에서 통합하는 일련의 과정으로 성립된 것이나, 의제조항에 의해 절차가 통합하여 처리된다고 하여, 개별법이 정하고 있는 허가 추구 목적이나 요건까지 소멸하는 것은 아니다.

건축허가권자는 건축허가신청이 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없는데도 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 거부할 수는 없다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009두8946 판결).

개발제한구역 안에서의 예외적인 건축허가는 그 상대방에게 수익적인 것에 틀림이 없으므로 그 법률적 성질은 재량행위 내지 자유재량행위에 속하는 것이다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002두11905 판결).

건축허가가 용도지역별 건축물의 용도 제한에 적합한지는 허가된 건축물의 용도가 국토의 계획 및 이용에 관한 법률과 그 시행령, 건축법 시행령, 도시계획조례 등의 관련 규정에 의하여 허용되는 용도인지 여부에 의하여 정해지는 것이다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두16111 판결).

 

Ⅴ. 개발행위허가의 법적 성질

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다(제56조 제1항). ① 건축물의 건축 또는 공작물의 설치, ② 토지의 형질 변경, ③ 토석의 채취, ④ 토지 분할, ⑤ 녹지지역·관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위               
관계 행정기관의 장은 제56조 제1항 제1호부터 제3호까지의 행위 중 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위를 이 법에 따라 허가 또는 변경허가를 하거나 다른 법률에 따라 인가·허가·승인 또는 협의를 하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 중앙도시계획위원회나 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다(제59조).

국토계획법 제59조 제1항이 일정한 개발행위의 허가에 대하여 사전에 도시계획위원회의 심의를 거치도록 하고 있는 것은 행정기관의 장으로 하여금 개발행위허가를 신중하게 결정하도록 함으로써 난개발을 방지하고자 하는 데에 주된 취지가 있다.

국토계획법 시행령’ 제56조 제1항 [별표 1의2] ‘개발행위허가기준’은 국토계획법 제58조 제3항의 위임에 따라 제정된 대외적으로 구속력 있는 법규명령에 해당한다. 국토교통부장관이 국토교통부 훈령으로 정한 ‘개발행위허가운영지침’은 국토계획법 시행령 제56조 제4항에 따라 정한 개발행위허가기준에 대한 세부적인 검토기준으로, 행정규칙에 불과하여 대외적 구속력이 없다.

행정처분이 위 지침에 따라 이루어졌더라도, 해당 처분이 적법한지는 국토계획법령에서 정한 개발행위허가기준과 비례·평등원칙과 같은 법의 일반원칙에 적합한지 여부에 따라 판단해야 한다.

국토계획법 제56조 제1항에 따른 개발행위허가요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속하므로, 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 그 판단 기준이 된다. 

 

Ⅵ. 건축법상 건축허가와  국토계획법상 개발행위허가의 관계

건축물의 건축은 건축법상 건축허가의 대상이기도 하지만(건축법 제11조 제1항), 동시에 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 개발행위허가의 대상이기도 하다(국토계획법 제56조 제1항 제1호). 

국토계획법 제57조 제1항 단서에 의하면, 건축주는 건축행정청에 건축법상 건축허가를 신청하면서 국토계획법상 개발행위(건축물의 건축) 허가 심사에도 필요한 자료를 첨부하여 제출하여야 하고, 건축행정청이 개발행위허가권자와 사전 협의절차를 거쳐 건축법상 건축허가를 발급할 때 국토계획법상 개발행위(건축물의 건축) 허가가 의제되도록 하는 방식으로 건축법상 건축허가절차에서 건축주의 건축계획이 국토계획법상 개발행위 허가기준을 충족하였는지가 함께 심사되어야 한다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결 참조).

건축법상 건축허가절차에서 ‘주변환경과의 조화’, ‘환경오염·위해발생 등의 우려가 없을 것’ 등과 같은 국토계획법상 개발행위 허가기준 충족 여부를 심사하여야 하므로, 건축행정청은 건축주가 교육환경평가서 승인을 받았는지 여부와 상관없이 건축주의 건축계획이 주변의 교육환경에 미칠 영향 등도 고려하여 위 개발행위 허가기준의 충족 여부를 심사하여야 한다. 이러한 점에서도 교육환경평가서 승인절차를 거치지 않았다는 사유만으로 곧바로 건축행정청의 건축허가 등 처분에 위법이 있다고 보기 어렵다(대법원 2021. 8. 19. 선고 2020두55701 판결).

건축법 제11조 제5항 제3호는 절차간소화를 위하여 건축법상 건축허가를 받는 절차에서 관계 행정청과의 사전 협의를 통해서 국토계획법상 개발행위허가를 받은 것으로 의제할 수 있는 관련 인허가 의제 제도를 규정하고 있다.

건축법에서 관련 인허가 의제 제도를 둔 취지는 인허가 의제사항과 관련하여 건축행정청으로 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이지, 인허가 의제사항 관련 법률에 따른 각각의 인허가 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것이 아니다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결 참조).

건축주는 건축행정청에 건축법상 건축허가를 신청하면서 국토계획법상 개발행위(건축물의 건축) 허가 심사에도 필요한 자료를 첨부하여 제출하여야 한다. 건축행정청은 개발행위허가권자와 사전 협의절차를 거침으로써 건축법상 건축허가를 발급할 때 국토계획법상 개발행위(건축물의 건축) 허가가 의제되도록 하여야 한다. 이를 통해 건축법상 건축허가절차에서 건축주의 건축계획이 국토계획법상 개발행위 허가기준을 충족하였는지가 함께 심사되어야 한다. 

건축주의 건축계획이 건축법상 건축허가기준을 충족하더라도 국토계획법상 개발행위 허가기준을 충족하지 못한 경우에는 해당 건축물의 건축은 법질서상 허용되지 않는다. 건축행정청은 건축법상 건축허가를 발급하면서 국토계획법상 개발행위(건축물의 건축) 허가가 의제되지 않은 것으로 처리하여서는 안 되고, 건축법상 건축허가의 발급을 거부하여야 한다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결 참조). 

건축법에 의하여 건축허가신청이 들어오는 경우, 행정청은 국토계획법상 개발행위 허가기준을 충족시키는지 여부에 관하여 심사를 하여야 한다. 이러한 심사절차를 거치지 않고 건축허가가 나간 경우, 이러한 건축허가는 위법하기 때문에 행정청으로서는 취소할 수 있다.

Ⅶ. 개발행위허가의 기준

개발행위를 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 개발행위허가권자에게 제출하여야 한다(제57조 제1항). 

특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다(제58조 제1항).

① 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것, ② 도시·군관리계획 및 성장관리계획의 내용에 어긋나지 아니할 것, ③ 도시·군계획사업의 시행에 지장이 없을 것, ④ 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것, ⑤ 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것

개발행위허가의 신청 내용은 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이루어야 한다. 개발행위허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 대통령령으로 정한다.

대통령령인 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] ‘개발행위허가기준’ 제1호 (라)목 (1), (2)는 개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고, 그 높이·형태 및 색채가 주변건축물과 조화를 이루어야 하며, 도시·군계획으로 경관계획이 수립되어 있는 경우에는 그에 적합하여야 하고, 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해 등이 발생할 우려가 없어야 한다고 규정하고 있다. 

특히 2017. 12. 29. 대통령령 제28553호 개정을 통해 신설된 ‘개발행위허가기준’ 제2호 (가)목 (3)은 ‘특정 건축물 또는 공작물에 대한 이격거리, 높이, 배치 등에 대한 구체적인 사항은 도시·군계획조례로 정할 수 있다. 다만 특정 건축물 또는 공작물에 대한 이격거리, 높이, 배치 등에 대하여 다른 법령에서 달리 정하는 경우에는 그 법령에서 정하는 바에 따른다.’고 규정하고 있다. 

특정 건축물·공작물의 이격거리에 관한 규정은 ‘주변 환경 및 경관과 조화를 이루고 환경오염·생태계파괴·위해 등이 발생할 우려가 없어야 한다’는 개발행위허가기준을 구체화한 것으로서, 위 시행령 개정으로 신설된 조항은 이를 주의적·확인적으로 규정한 것에 불과하다(대법원 2020. 10. 15. 선고 2020두41504 판결).
도시·군계획사업에 관한 구역 지정 절차 내지 도시·군관리계획 수립 등의 절차가 구체적으로 진행되고 있는 등의 경우에는 행정청으로서는 그와 같이 구체적으로 시행이 예정되어 있는 도시·군계획사업의 시행에 지장을 초래하는 개발행위에 대해서 이를 허가하지 아니할 수 있다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2020두55695 판결).

헌법 제117조 제1항은 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있으므로, 자치사무와 관련한 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 구체적으로 범위를 정하여서 할 엄격성이 반드시 요구되지는 않는다. 

법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하지 않은 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임한 경우에도 지방자치단체는 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 각 지역의 실정에 맞게 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있다(대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두40744 판결).

지방자치법 제22조, 행정규제기본법 제4조 제3항에 의하면 지방자치단체가 조례를 제정함에 있어 그 내용이 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙인 경우에는 법률의 위임이 있어야 하므로, 법률의 위임 없이 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 정한 조례는 효력이 없다(대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두19270 전원합의체 판결 등 참조). 지방자치단체의 조례는 그것이 자치조례에 해당하는 것이라도 법령에 위반되지 않는 범위 안에서만 제정할 수 있어서 법령에 위반되는 조례는 그 효력이 없다.

Ⅷ. 개발행위의 제한

개발제한구역법 제12조 제1항 본문은 “개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제11호에 따른 도시·군계획사업의 시행을 할 수 없다.”라고 규정하고 있다.

개발제한구역 내에서는 구역지정의 목적상 건축물의 건축 및 공작물의 설치 등 개발행위가 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 이러한 구역지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되어 있음이 그 규정의 체제와 문언상 분명하다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003두12837 판결).

개발제한구역은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 도시의 개발을 제한할 필요에 의하여 지정되는 것이어서 원칙적으로 개발제한구역에서의 개발행위는 제한되는 것이기는 하지만 위와 같은 개발제한구역의 지정목적에 위배되지 않는다면 허용될 수 있는 것이다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2005두1893 판결). 

개발제한구역 내의 주택에 대하여 이축을 허용하고 있는 것은 개발제한구역 내에 생활근거를 가지고 있던 사람이 공익사업의 시행 등으로 인하여 기존주택이 철거됨에 따라 생활근거를 상실하게 되는 등 일정한 요건이 구비된 경우 해당자에게 그 생활근거를 계속 마련해 주고자 함에 그 취지가 있다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도8600 판결 참조).

원고는 답에 단독주택을 신축하기 위하여 개발행위허가, 농지전용허가, 개인하수처리시설 설치신고 등을 포함한 건축신고를 하였다. 피고는 ‘신청 지역은 도시기반시설(도로·수도·하수 등)이 미비한 상태로 단독주택이 난립할 경우 필요시 식수원으로 사용되는 ○○댐 주변의 자연환경 훼손과 수질오염 등이 우려되므로, 이 사건 토지들은 개발행위허가의 기준에 적합하지 않아 개발행위가 불가하다’는 등의 이유를 들어 이 사건 건축신고에 대한 수리거부 통보를 하였다.

국토계획법이 정한 일정한 용도지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축신고의 수리는 건축법 제14조 제2항, 제11조 제5항, 제6항의 인·허가 의제로 인해 건축법상 건축신고와 국토계획법상 개발행위허가의 성질을 아울러 갖게 된다.

원고는 과수원 1만여 평의 지상에서 태양광 발전사업을 하기 위하여 신청지의 형질변경 및 공작물설치를 내용으로 하는 개발행위허가를 신청하였다. 피고 행정청은 원고의 신청을 불허가하는 처분을 하였다.
토사유출의 우려가 있는 경우 개발행위를 하려는 자는 토사유출로 인한 환경오염이나 위해발생의 방지에 관한 계획서를 제출하여야 하고, 개발행위허가권자는 토사유출로 인한 환경오염이나 위해발생의 방지가 가능한지 여부, 개발행위를 하려는 자가 제출한 계획서의 내용이 환경오염이나 위해발생의 방지에 적합한지 여부 등을 검토한 후, 환경오염이나 위해발생의 방지가 가능하지 않은 경우에는 개발행위 허가를 하지 않을 수 있다.

건축신고를 하려는 자는 인·허가의제사항 관련 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서와 구비서류를 제출하여야 하는데, 이는 건축신고를 수리하는 행정청으로 하여금 인·허가의제사항 관련 법률에 규정된 요건에 관하여도 심사를 하도록 하기 위한 것으로 볼 수밖에 없다. 

인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 일반적인 건축신고와는 달리, 특별한 사정이 없는 한 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’로 보는 것이 옳다.

국토계획법 제56조 제1항은 시장·군수 등의 허가 대상이 되는 개발행위로 건축물의 건축 또는 공작물의 설치(제1호), 토지의 형질 변경(제2호) 등을 들고 있고, 제58조는 시장·군수 등은 개발행위허가 신청 내용이 허가기준에 맞는 경우에만 개발행위허가를 하되(제1항), 그 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 용도지역의 구분에 따라 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다(제3항). 그중 특히 주변 지역과의 관계와 관련된 허가기준은 국토계획법 제58조 제1항 제4호 및 제3항과 그 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] ‘개발행위허가기준’ 제1호 (라)목 (2)항에서 정하고 있다. 

공장설립 등의 승인이 개발행위허가 요건을 갖추지 못한 경우 행정청은 이를 이유로 공장설립 등의 승인을 거부할 수 있고, 개발행위허가는 허가기준과 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단 영역에 속한다. 

그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례·평등원칙 위반 여부 등이 그 판단 기준이 된다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2011두29205 판결 등 참조).

특히 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 대한 행정청의 허가와 관련하여 재량권의 일탈·남용 여부를 심사할 때에는, 해당 지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황과 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형과 환경권 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. 

‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 합리성이 없거나 상반되는 이익과 가치를 대비해 볼 때 형평과 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되지 않는 한 폭넓게 존중되어야 한다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두71789 판결).

행정청의 전문적인 정성적 평가 결과는 판단의 기초가 된 사실인정에 중대한 오류가 있거나 그 판단이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 객관적으로 불합리하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 법원이 당부를 심사하기에 적절하지 않으므로 가급적 존중되어야 하고, 여기에 재량권을 일탈·남용한 특별한 사정이 있다는 점은 증명책임분배의 일반원칙에 따라 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다(대법원 2020. 7. 9. 선고 2017두39785 판결).

개발행위허가를 받지 아니하고 토지의 형질을 변경한 경우 행정청은 그 토지의 형질을 변경한 자에 대하여만 국토계획법 제133조 제1항에 의하여 원상회복 등의 조치명령을 할 수 있고, 명문의 규정이 없는 한 이러한 토지를 양수한 자에 대하여는 원상회복 등의 조치명령을 할 수 없다(대법원 2021. 11. 25. 선고 2021두41686 판결).

대법원은 국토계획법 제56조 제1항 제4호, 제 58조 제1항, 제3항에 대하여 포괄위임입법금지 원칙 등을 위반하였다는 이유로 위헌법률심판제청을 한 사안에서, 여러 사정에 비추어 볼 때, 위 각 법률 조항이 포괄위임입법금지 원칙이나 과잉금지 원칙을 위반한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다. 

① 국토계획법의 입법 목적은 각 용도지역별로 구분된 토지의 구체적 특성 등에 따라 개발행위허가 등 규제를 함으로써 국토의 난개발을 방지하고 토지 이용의 합리화를 꾀하고자 하는 데 있다. 
② 이러한 입법 목적과 개발행위허가 대상이 되는 행위의 다양성, 각 용도지역별 토지의 특성과 지역의 개발상황, 사회·경제적 상황에 따른 개발행위허가에 대한 인식의 변화 가능성 등을 고려하면, 개발행위허가 대상인 토지분할의 범위나 그 구체적 기준 등 내용을 법률에 빠짐없이 규정하는 것보다 일정한 정도로 예측 가능한 범위 내에서 하위법령에 위임할 필요가 있다. 

③ 국토계획법 제56조 제1항 제4호의 경우 국토계획법의 용도지역 규정 등 관련 규정들을 통하여 대통령령으로 규정될 토지분할의 범위의 대강을 예측할 수 있고, 국토계획법 제58조 제1항, 제3항의 경우 법률 자체에서 각 허가 기준의 대강의 내용을 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 각 법률 조항이 헌법 제75조의 포괄위임입법금지 원칙을 위반한 것이라고 볼 수 없다.

④ 위 각 법률 조항이 일정한 범위의 토지분할을 개발행위로서 규제하는 것은, 앞서 본 국토계획법의 입법 목적에 따라 토지가 소규모로 분할되어 쉽게 거래의 대상이 됨으로써 국토의 난개발을 초래하는 것을 방지하고자 하는 것이므로 그 목적이 정당하다. 

⑤ 토지분할이 개발행위로서 허가의 대상이 된다 하여 소유자의 공유지분 처분이나 그 밖의 사용·수익이 제한되는 것은 아니므로, 재산권에 대한 통상의 사회적 제약의 정도를 넘어 재산권의 본질적인 내용을 침해하는 것으로 볼 수 없는 반면, 이로 인하여 달성할 수 있는 국토의 균형적인 개발과 보전을 통한 공공복리 증진 등의 공익은 매우 크다. 

⑥ 근본적으로 토지재산권은 강한 사회성, 공공성을 지니고 있어 이에 대하여는 다른 재산권에 비하여 보다 강한 제한과 의무를 부과할 수 있는 점 등에 비추어 위 각 법률 조항이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지 원칙을 위반하여 재산권 등 신청인의 기본권을 침해한 것이라고 볼 수도 없다(대법원 2013. 7. 11.자 2013아12 결정).

Ⅸ. 환경영향평가

‘소규모 환경영향평가’란 환경보전이 필요한 지역이나 난개발이 우려되어 계획적 개발이 필요한 지역에서 개발사업을 시행할 때에 입지의 타당성과 환경에 미치는 영향을 미리 조사·예측·평가하여 환경보전방안을 마련하는 것을 말한다. 
‘사업계획 면적’은 소규모 환경영향평가의 대상을 판정하는 기준이 된다. ‘사업계획 면적’이란 개발사업이 이루어지는 전체 면적으로서, 사업자가 해당 개발사업의 사업계획을 수립·시행하기 위하여 관계 법령상 행정청의 인허가를 받아야 할 필요가 있는 모든 토지 면적의 총합을 의미한다.

‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중하여야 한다. 그리고 처분이 재량권을 일탈·남용하였다는 사정은 그 처분의 효력을 다투는 자가 주장·증명하여야 한다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결).

헌법은 “모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다.”라고 규정하여(제35조 제1항) 환경권을 헌법상 기본권으로 명시함과 동시에 국가와 국민에게 환경보전을 위하여 노력할 의무를 부과하고 있다.  

환경정책기본법은 환경권에 관한 헌법이념에 근거하여, 환경보전을 위하여 노력하여야 할 국민의 권리·의무와 국가 및 지방자치단체, 사업자의 책무를 구체적으로 정하는 한편(제1조, 제4조, 제5조, 제6조), 국가·지방자치단체·사업자 및 국민은 환경을 이용하는 모든 행위를 할 때에는 환경보전을 우선적으로 고려하여야 한다고 규정하고 있다(제2조). 

국토계획법령에 따른 개발행위허가기준인 국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2]이 개발행위로 인하여 녹지축이 절단되지 않아야 한다는 기준을 둔 취지도 궁극적으로 ‘주변환경이나 경관과 조화를 이루는지 여부’를 종합적으로 판단하기 위한 고려요소가 되기 때문이다.

가축의 사육에 관하여는 특별법인 가축분뇨법의 적용을 받는다. 시장 군수는 조례로써 가축사육 제한구역을 지정할 수 있다. 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(가축분뇨법)에 따라 가축의 사육을 제한하기 위해서는 원칙적으로 시장·군수·구청장이 조례가 정하는 바에 따라 일정한 구역을 가축사육 제한구역으로 지정하여 토지이용규제 기본법에서 정한 바에 따라 지형도면을 작성·고시하여야 한다.
행정처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 그 처분으로써 이루어지는 행위 등 사업으로 인하여 환경상 침해를 받으리라고 예상되는 영향권의 범위가 구체적으로 규정되어 있는 경우에는, 그 영향권 내의 주민들에 대하여는 당해 처분으로 인하여 직접적이고 중대한 환경피해를 입으리라고 예상할 수 있다. 

이와 같은 환경상의 이익은 주민 개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적·구체적 이익으로서 그들에 대하여는 특단의 사정이 없는 한 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 법률상 보호되는 이익으로 인정됨으로써 원고적격이 인정된다. 

그 영향권 밖의 주민들은 당해 처분으로 인하여 그 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경피해를 받거나 받을 우려가 있다는 자신의 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있음을 증명하여야만 법률상 보호되는 이익으로 인정되어 원고적격이 인정된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2007두16127 판결).

 

Ⅹ. 형질변경과 토지분할

국토계획법은, 제76조 제1항에서 용도지역에서의 건축물이나 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등의 제한에 관한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하면서도 제36조 제1항을 통하여 대통령령의 제정자가 준거하여야 할 각 용도지역의 기능과 특성, 그 의미를 규정하고 있다. 

토지의 사회성·공공성을 고려하면 토지재산권에 대하여는 다른 재산권에 비하여 강한 제한과 의무가 부과될 수 있으므로 토지의 이용·개발과 보전에 관한 사항에 관해서는 입법자에게 광범위한 입법형성권이 부여되어 있다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019도3795 판결). 

도시계획과 연계하여 개별토지의 이용가능성을 규율하는 것이 형질변경허가제도이다. 개별토지의 이용가능성은 형질변경의 요건이자 기준으로서 도시계획적 판단이 요구되는 것을 의미한다. 

토지는 그 토지의 용도(지목)에 적합하게 이용되어야 한다. 어떤 토지를 그 지목과 달리 이용하기 위해서는 해당 토지의 용도를 적법하게 변경하기 위하여 국토계획법 제56조 제1항에 따른 개발행위(토지형질변경) 허가를 받아야 한다.

개발행위(토지형질변경) 허가를 통해 먼저 해당 토지의 용도(법적으로 허용된 이용가능성)를 적법하게 변경한 다음, 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제81조에 따라 지적소관청에 지목변경을 신청하여야 한다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결).

개발행위가 허용되는 토지의 형질변경 면적을 엄격하게 제한하고 있는 것은, 개발행위를 제한하여 자연환경이나 농지 및 산림을 보전하고 무분별한 난개발을 방지하며 국토를 효율적으로 이용·개발·보전하기 위해서는 형질변경이 이루어지는 면적을 일정 범위 이내로 제한할 필요에 의한 것이다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2006두9344 판결). 

어느 토지의 형질변경행위가 ‘주변의 환경, 풍치, 미관 등이 크게 손상될 우려가 있는 지역’인가의 여부를 판단함에 있어서는 형질변경으로 인한 당해 토지의 환경, 풍치, 미관 뿐만 아니라 당해 토지와 인접하여 있는 주위 토지의 환경, 풍치, 미관 등에 미치는 영향, 나아가 미관상 당해 토지 및 주변의 환경에 대한 원형보존의 필요 유무 및 도시전체의 미관과도 관련하여 종합적으로 판단하여야 한다. 

산림 내에서의 토석채취허가는 산림법 제90조의2 제3항 소정의 금지 또는 제한지역에 속하는 지역이 아니라고 하여 반드시 허가하여야 하는 것으로 해석할 수는 없고 신청지 내의 임황과 지황 등에 비추어 국토 및 자연의 보전등에 중대한 공익상 필요가 있을 때에는 허가를 거부할 수 있다.

국토계획법이 토지분할을 개발행위로서 규제하는 취지는 국토가 무분별하게 개발되는 것을 방지하고, 토지이용을 합리적·효율적으로 관리하여 공공복리를 증진하려는 목적을 달성하고자 하는 데 있다. 개발행위허가권자는 분할허가 신청의 대상인 당해 토지의 합리적 이용 및 공공복리의 증진에 지장이 될 우려가 있는지 등을 고려하여 재량으로 그 허가 여부를 결정할 수 있다.

녹지지역 안에서의 토지분할은 관계 법령에서 인·허가를 요구하는 경우에는 그 인·허가를 받아야 하고, 관계 법령에서 별도로 인·허가를 요구하지 아니하는 경우에는 국토계획법상의 개발행위허가를 받아야 한다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011두14562 판결).

 

Ⅺ. 개발행위불허가처분취소소송

개발행위허가신청에 대하여 행정청은 재량행위로서 허가 또는 불허가처분을 할 수 있다. 개발하려는 사람이 행정청으로부터 개발행위불허가처분을 받게 되면, 이에 대해 행정소송을 제기할 수 있다. 

행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있다. 다만 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두16111 판결).

원고는 임야에서 태양광발전시설을 설치하기 위하여 개발행위(토지형질변경)허가를 신청하였다. 피고 군청에서는 군 개발행위허가 운영지침(예규)에 저촉된다’는 이유로 거부처분을 하였다. 원고는 법원에 개발행위불허가처분을 취소해달라는 소송을 제기하였으나 패소하였다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2019두60776 판결). 

상급행정기관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석·적용 기준을 정해 주는 ‘행정규칙’은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없다. 

처분이 행정규칙을 위반하였다고 해서 그러한 사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니고, 처분이 행정규칙을 따른 것이라고 해서 적법성이 보장되는 것도 아니다. 처분이 적법한지는 행정규칙에 적합한지 여부가 아니라 헌법과 법률, 대외적으로 구속력 있는 법령의 규정과 입법 목적, 비례·평등원칙과 같은 법의 일반원칙에 적합한지 여부에 따라 판단해야 한다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결 등 참조).

행정규칙이 이를 정한 행정기관의 재량에 속하는 사항에 관한 것인 때에는 그 규정 내용이 객관적 합리성을 결여하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 법원은 이를 존중하는 것이 바람직하다(대법원 2019. 1. 10. 선고 2017두43319 판결 참조).
태양광발전시설이 초래할 수 있는 환경훼손의 문제점과 양양군의 지리적·환경적 특성을 고려하면, 이 사건 지침 조항은 양양군 내 발전시설이 주변 환경이나 경관과 조화를 이루고 환경오염·생태계파괴·위해발생 등의 우려가 없도록 국토계획법령의 개발행위허가기준을 구체화한 것이라 볼 수 있다.

개발행위허가신청에 대하여 행정청이 거부처분을 하면서 처분서에 불확정개념으로 규정된 법령상 허가기준을 충족하지 못한다는 취지만을 간략하게 기재하였다면, 소송절차에서 행정청은 그와 같은 판단을 하게 된 근거나 자료 등을 제시하여 처분사유를 구체화하여야 하며, 재량행위인 개발행위허가 거부처분의 효력을 다투는 원고로서는 행정청이 제시한 구체적인 판단과 근거에 재량권 일탈·남용의 위법이 있음을 밝히기 위하여 소송에서 추가적인 주장을 하고 자료를 제출할 필요가 있다(대법원 2018. 12. 27. 선고 2018두49796 판결 참조).

산업집적법상 입주계약은 건축법상 건축허가나 국토계획법상 개발행위허가와는 목적과 취지, 요건과 효과를 달리하는 별개의 제도이다. 입주계약 체결에 따라 공장설립 승인을 받은 것으로 의제되는 경우에도 그 공장건물을 건축하려면 건축법상 건축허가와 국토계획법상 개발행위허가를 받아야 한다(대법원 2021. 6. 24. 선고 2021두33883 판결).

원고는 과수원과 임야 위에 제2종 근린생활시설(사무소 및 창고)을 신축하기 위하여 개발행위허가를 포함한 건축허가를 신청하였다. 피고는 원고에게 국토계획법상 자연녹지지역인 이 사건 신청지가 건축허가로 개발될 경우 녹지축의 단절 및 구조물 등에 의한 주변 경관과의 부조화를 초래하여 국토계획법 제58조 제1항 제4호 등에 따른 개발행위허가 요건을 갖추지 못하였다는 이유로 위 건축허가 신청을 불허가하였다.


Ⅻ. 글을 맺으며

건축물의 건축은 단순히 건축법만에 의해 규제되는 것이 아니다. 국토계획법에 의한 철저한 규제를 받는다. 뿐만 아니라 산림법, 농지법, 환경법 등에 의한 제한을 받게 된다. 따라서 건축물을 건축하려는 사람은 건축물의 부지를 둘러싼 여러 가지 관련 법령을 잘 검토하여야 한다. 

또한 도시지역에서 개발행위를 하려면 우선 인근 주민들의 반대가 매우 중요한 역할을 한다. 때문에 개발행위를 하려면 매우 신중한 자세로 접근하여야 한다. ‘내 땅에 내가 필요한 용도로 개발하려고 하는데, 무엇 때문에 많은 제약이 있느냐?’라는 식으로 쉽게 생각하면 절대로 개발할 수 없다. 

현대 사회에서는 개인 사유지라고 하더라도 특정한 용도로 사용하기 위해서는 도시 전체의 도시계획에 부합하여야 하고, 인근 지역의 토지 이용상태와 조화를 이루어야 한다. 때문에 토지개발은 여러 가지 조건과 상황을 고려하여 주변 주민들도 설득시키고, 관계 공무원도 납득이 가도록 하면서 추진하여야 할 것이다.

 

 

글. 김주덕 Kim, Choodeok 법무법인 태일 대표변호사

 

 

김주덕 법무법인 태일 대표변호사

 

김주덕 변호사는 서울대학교 법과대학을 졸업했다. 대구지검 특별수사부, 대전지검 특별수사부장, 제천지청장, 서울서부지검 형사1부장, 대검찰청 환경과장, 법무부 검찰국 검사, 서울 중앙지검 공판부장 등을 역임했으며 현재 법무법인 태일 대표변호사로 근무하고 있다. 2022년 8월까지 법학전문대학원평가위원회 위원장을 역임했다.

 

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