지구단위계획과 건축허가와의 관계 2023.11

Relationship between district unit planning and building permits

 

 

 

Ⅰ. 글의 첫머리에

지구단위계획이란 무엇인가? 일반인들은 지구단위계획에 대해 잘 모른다. 특히 도시지역에서 건축을 하려고 할 때, 건축허가를 받기 위해서는 이러한 지구단위계획이 해당 토지에 대한 건축가능성 또는 개발가능성 여부를 판단하는데, 가장 직접적이고 구체적인 제한조건이 된다는 사실도 모르는 경우가 있다. 

건축주 입장에서 비싼 돈을 들여서 토지를 구입하고 건물을 지으려고 하는데, 막상 건축허가신청을 하면 지구단위계획이나 지방자치단체의 건축조례에 위반되거나, 아니면 국토계획법(국토의 계획 및 이용에 관한 법률)에 의한 개발행위로서 허가가 나오지 않아 반려처분을 받는 경우가 있다.

아직도 일부 사람들은 건축허가는 건축법에 의한 기속행위라고 믿고, 건축허가를 받지 못하면 무조건 설계를 맡은 건축사를 탓하는 경우가 있다. 오늘날  도시지역에서의 건축허가는 국토계획법에 의한 개발행위허가를 받아야 하는 관계에서 주변 토지이용상황과의 관계, 도시지역의 미관, 위생 및 환경상의 위해요소 여부, 인근 주민들의 주거환경과의 조화 등을 이유로 행정청에서 반려처분을 하는 경우가 많다.
건축사의 입장에서는 지구단위계획의 내용을 정확하게 파악하고 이해하고 있어야 한다. 뿐만 아니라, 지구단위계획에 구체적으로 나와있지 않은 사항에 관해서도, 건폐율, 용적률, 건축물의 높이 등에 관한 사항이 지구단위계획수립지침에 있는지, 더 나아가 시도 조례에 그에 관한 규정이 있는지 확인하여야 한다. 

여기에서는 지구단위계획에 의한 건축허가요건의 완화, 용도지역의 종상향, 지구단위계획과 특별계획구역의 관계, 지구단위계획구역 및 지구단위계획의 결정, 지구단위계획의 내용 등에 관하여 순차로 알아본다. 특히 지구단위계획과 건축허가와의 관계에 대하여 대법원 판례를 중심으로 검토하기로 한다. 

Ⅱ. 지구단위계획의 의의

헌법 제122조는 국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형 있는 이용 개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다고 규정하고 있다. 국토계획법은 국토의 이용 개발과 보전을 위한 계획의 수립 및 집행 등에 필요한 사항을 정하는 법률이다. 토지의 이용과 개발에 관한 계획은 토지의 이용가능성을 정하는 계획으로서, 개별 토지의 개발가능성과 개발규모를 결정하는 것을 의미한다. 

국토계획법은 개발행위에 관한 일반법으로서 기능한다. 법은 개발행위를 건축물의 건축 또는 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토석채취, 토지분할, 물건의 적치 행위 등을 개발행위라고 정의하면서, 개발행위를 하려는 경우에는 행정관청으로부터 개발행위허가를 받도록 하고 있다.

행정주체는 구체적인 행정계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가지는 한편, 행정주체가 가지는 이와 같은 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교·교량하여야 한다는 제한이 있다.

행정주체가 행정계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하게 된다(대법원 2000. 3. 23. 선고 98두2768 판결 참조).

도시계획은 공간구조와 발전방향에 대한 계획이다. 도시계획에는 도시기본계획과 도시관리계획이 있다. 도시계획이란 도시 내 토지의 합리적 사용을 위해 대상지역을 구획하고, 그 위치와 면적 및 법적 성격을 확정함으로써 대상지역 내 토지의 건축허용성(개발가능성) 및 건축허가요건을 정하는 행정계획이다. 도시계획은 재량권의 일탈 내지 남용이 없는 이상 그 도시계획결정을 위법하다고 할 수 없다.

용도지역제 도시계획의 경우 각 용도지역별로 허용되는 건축물의 용도 또는 허용되지 아니하는 건축물의 용도를 열거하고 있는데, 이는 곧 법령이 정하고 있는 범위 내에서는 토지소유권자가 해당 용도로 토지를 사용하는 것이 가능할 수 있음을 인정하고 있는 것이다. 
도시계획은 기본적으로 건축허가요건들을 규율함으로써 토지의 이용관계에 대한 직접적인 규제사항들을 담고 있는 것이므로 국토계획법이 정하고 있는 각종 도시계획적 수단들은 기본적으로 직접적 규제의 유형에 해당한다. 광역도시계획은 둘 이상의 도시가 연계되어 있는 경우에 지정한다. 

도시기본계획은 도시의 장기적 개발방향과 미래상을 제시하는 도시계획 입안의 지침이 되는 장기적 종합적인 개발계획으로서 행정청에 대한 직접적인 구속력은 없다(대판 2005두1893). 도시군계획은 도시기본계획과 도시관리계획으로 구성된다.

도시기본계획은 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도·시 또는 군의 관할 구역에 대하여 기본적인 공간구조와 장기발전방향을 제시하는 종합계획으로서 도시 군관리계획 수립의 지침이 되는 계획을 말한다. 도시기본계획은 종합계획이며, 정책계획 및 전략계획, 최상위 공간계획이다. 도시기본계획은 대외적으로 구속력이 부정될 뿐 아니라, 대내적인 구속력 또한 부정된다(대판 2005두1893 판결).

도시관리계획이란 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도·시 또는 군의 개발 정비 및 보전을 위하여 수립하는 토지이용, 교통, 환경, 경관, 안전, 산업, 정보통신, 보건, 복지, 안보, 문화 등에 관한 다음 각 목의 계획을 말한다. 도시관리계획은 토지이용체계에 대하여 가장 구체적이고 직접적으로 작용하는 도시계획이다. 

도시관리계획의 개념에 속하는 도시계획들에 의하여 비로소 토지의 이용을 위한 각종의 요건들이 통제되는 것이고, 대내적으로는 당해 도시관리계획을 수립한 행정청 및 그 하위의 행정청뿐만 아니라, 대외적으로는 일반 국민들의 토지이용관계에 대하여도 직접적인 구속력을 미치게 된다.

국민의 적극적 신청행위에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야만 한다(대법원 1998. 7. 10. 선고 96누14036 판결 등 참조).

토지의 이용이나 건축물의 용도 등을 제한하는 용도지역 및 용도지구의 지정 또는 변경을 도시관리계획으로 결정하도록 하면서, 특정한 용도지역이나 용도지구에서 제한되는 도시기반시설의 설치를 위하여도 주민에게 용도지역이나 용도지구의 변경을 전제로 한 도시관리계획의 변경신청권을 부여하고 있다고 할 것이다(대전고등법원 2005. 5. 26. 선고 2004누2125 판결).

Ⅲ. 지구단위계획의 목적

지구단위계획은 도시계획 수립대상 지역 안의 일부에 대하여 토지이용을 합리화하고 그 기능 증진과 미관을 개선하고 양호한 환경을 확보하며, 당해 지역을 체계적·계획적으로 관리하기 위하여 수립하는 도시관리계획이다. 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시키는 것을 목적으로 하는 건축법상의 건축물에 대한 규제와는 그 목적을 달리하고 있다.

지구단위계획은 도시 군계획 수립 대상지역의 일부에 대하여 수립한다. 대상지역의 토지 이용을 합리화하고 그 기능을 증진시키며, 미관을 개선하고 양호한 환경을 확보하기 위한 목적을 가진다. 특정 지역을 체계적 계획적으로 관리하기 위한 목적에서 수립하는 도시 군관리계획이 지구단위계획인 것이다. 지구단위계획은 도시계획과 건축계획의 중간적 계획으로서, 현행 제도상 도시계획을 기존 시가지의 특정지역에 적용하여 구체화할 수 있는 제도이다.

도시관리계획에 의하여 용도지역제가 시행되고 있다. 그러나 용도지역 내에서의 건축행위는 제한의 범위를 준수하는 한 자유롭게 인정되지만, 기존의 용도지역만으로 전체적인 도시의 체계적인 형성이 미흡하다. 이를 보완하고자 토지에 대한 상세한 도시계획을 하고, 여기에 따라 개발을 하도록 도입한 제도가 바로 지구단위계획이다. 

지구단위계획은 용도지역제의 평면적·일률적인 계획 및 규제에 대하여 각 필지를 대상으로 입체적이고 구체적인 지침이 된다. 지구단위계획은 하위의 도시관리계획으로서 도시관리계획에 의한 지역 지구 안에서의 행위제한을 세분화하고 구체화 또는 완화하는 역할을 한다.

국토계획법이 도시관리계획 결정 후 지형도면을 작성하여 고시하도록 규정한 취지는, 도시관리계획으로 토지이용제한을 받게 되는 토지와 그 이용제한의 내용을 명확히 공시하여 토지이용의 편의를 도모하고 행정의 예측가능성과 투명성을 확보하려는 데 있다. 

국토계획법 제32조 제1항, 제4항, 제5항에 따라 행정청이 도시관리계획 결정에 따른 지형도면을 작성하여 일정한 장소에 비치한 사실을 관보·공보에 고시하고 그와 동시에 지형도면을 그 장소에 비치하여 일반인이 직접 열람할 수 있는 상태에 놓아두었다면 이로써 지형도면 고시가 적법하게 이루어진 것이라고 보는 것이 옳다(대법원 2018. 3. 29. 선고 2017다218246 판결).

Ⅳ. 지구단위계획의 수립 및 결정

지구단위계획구역 및 지구단위계획은 도시ㆍ군관리계획으로 결정한다. 국토교통부장관, 시ㆍ도지사, 시장 또는 군수는 용도지구, 도시개발구역, 정비구역, 택지개발지구 등에 해당하는 지역의 전부 또는 일부에 대하여 지구단위계획구역을 지정할 수 있다. 구역이 지정된 후 3년 이내에 계획이 결정 고시되지 않으면 구역지정이 실효된다. 

도시지역에서 지구단위계획을 지정할 수 있는 임의적 대상은, 대규모 개발사업이 있는 경우, 개발제한구역 등 개발가능성을 봉쇄하던 용도구역이 해제되는 경우, 도시지역 내에서 복합적 체계적 관리나 개발이 필요한 경우, 용도지구가 지정되어 있는 경우 등이다.

이 사건 각 토지에 관하여 2003년 12월 15일 지구단위계획구역 지정·고시가 있었는데, 지구단위계획구역 내에서 민간사업자가 주택건설사업을 시행하기 위해서는 지구단위계획입안을 위한 주민제안을 거쳐 지구단위계획결정 및 주택사업승인을 받아야 하고, 지구단위계획수립을 위한 주민제안에는 대상토지의 소유자들 2/3 이상의 동의를 얻어야 하며, 지구단위계획구역 지정·고시 후 3년 이내에 지구단위계획이 결정·고시되지 아니하는 경우에는 지구단위계획구역 지정·고시가 효력을 상실하게 된다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2006다24353 판결). 

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 지구단위계획안에 포함시키고자 하는 사항을 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수에게 제출할 수 있으며, 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 제출된 사항이 타당하다고 인정되는 때에는 이를 지구단위계획안에 반영해야 한다. ① 지구단위계획구역이 법 제26조의 규정에 의한 주민의 제안에 의하여 지정된 경우에는 그 제안자, ② 지구단위계획구역이 법 제51조제1항제2호부터 제7호까지의 지역에 대하여 지정된 경우에는 그 지정근거가 되는 개별법률에 의한 개발사업의 시행자

도시관리계획결정이 고시되면 지적이 표시된 축척 500분의 1 내지 1,500분의 1의 지형도에 도시·군관리계획에 관한 사항을 자세히 밝힌 도면을 작성해야 하고 이를 고시하여 관계 서류를 일반이 열람할 수 있도록 하여야 하며, 도시·군관리계획결정의 효력은 지형도면을 고시한 날부터 발생한다.

지형도면은 도시·군관리계획결정이 미치는 공간적 범위를 구체적으로 특정하는 기능을 수행하므로, 도시·군관리계획의 기본적 내용, 대략적 위치와 면적은 도시·군관리계획결정에서 결정되어 고시를 통해 대외적으로 표시되어야 한다.

도시·군관리계획결정이 고시된 후 지형도면을 작성하여 고시하도록 규정한 취지는 도시·군관리계획으로 토지이용제한을 받게 되는 토지와 그 이용제한의 내용을 명확히 공시하여 토지이용의 편의를 도모하고 행정의 예측가능성과 투명성을 확보하려는 데 있다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2014두37122 판결 참조). 

주택건설사업계획 승인권자가 사업계획을 승인할 때에 주택법 제19조 제1항 제5호에 의하여 의제 처리할 수 있는 도시·군관리계획이란 ‘국토계획법 제2조 제4호 (다)목의 계획(기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 계획)’과 ‘국토계획법 제2조 제4호 (마)목의 계획 중 같은 법 제51조 제1항에 따른 지구단위계획구역 및 지구단위계획’을 의미한다고 보아야 한다.

Ⅴ. 지구단위계획의 구속력

도시관리계획이 구속력을 갖는 이유는 도시관리계획이 건축허가요건에 영향을 미치기 때문이다. 개인이 사유토지상에 건축행위 등 개발행위를 하려고 하는 경우, 도시관리계획이 그 가부 등의 결정에 직접적인 영향을 미치기 때문이다. 

건축행위나 개발행위의 요건을 이루는 요소들을 도시관리계획으로 정하기 때문에, 도시관리계획에서 정하고 있는 건축허가요건에 위반하는 개발행위 또는 건축행위는 용인되기 어렵고, 개발행위도 허가가 어렵기 때문이다. 

도시관리계획의 구속력은 도시관리계획의 종류별로 각각 그 정도와 수준을 달리한다. 기성시가지에서는 구속력을 축소해석하는 반면, 신도시에서는 구속력을 대체로 인정하려는 경향을 보인다. 기성시가지에서도 토지소유자가 건축행위나 용도변경에 관하여는 지구단위계획의 구속력을 인정한다. 기성시가지에서 판례가 지구단위계획의 구속력 인정에 있어서 주춤하는 이유는 기존에 형성된 토지소유권자들의 권리나 신뢰를 지나치게 침해할 수는 없다고 전제하기 때문이다. 

도시관리계획이 개발행위허가나 건축허가요건으로만 작용하는 경우, 이를 불충족한 허가를 통제할 수단도 존재하지 않는다. 지구단위계획의 내용에 배치되는 건축허가가 발급되더라도 이를 위법하다고 단정하기는 어렵다. 

지구단위계획구역에서 건축물을 건축 또는 용도변경하거나 공작물을 설치하려면 그 지구단위계획에 맞게 하여야 한다. 다만, 지구단위계획이 수립되어 있지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다. 

지구단위계획구역 안에서 건축물의 건축이나 그 밖의 행위를 하는 경우 그 행위에 관하여 지구단위계획에서 정하고 있으면 그 계획에 적합하게 하여야 하나, 그 계획에서 정하고 있지 않은 사항에 관하여는 다른 법령에 의하여 제한되지 않는 한 자유롭게 할 수 있다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2007두17076 판결).

지구단위계획이 도시관리계획의 지위를 갖는다는 것은 구속적 행정계획으로서 기능한다는 것을 의미한다. 처분성이 인정되어 행정소송(항고소송)의 대상이 될 수 있다는 점 등과 같은 도시관리계획으로서의 성질 및 특성이 그대로 인정된다. 
도시계획구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민으로서는 입안권자에게 도시계획입안을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 할 것이고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 2004. 4. 28. 선고 2003두1806 판결).

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제133조 제1항에 정한 처분이나 조치명령을 받은 자가 이에 위반한 경우 이로 인하여 법 제142조에 정한 처벌을 하기 위하여는 그 처분이나 조치명령이 적법한 것이라야 하고, 그 처분이 당연무효가 아니라 하더라도 그것이 위법한 처분으로 인정되는 한 법 제142조 위반죄가 성립될 수 없다.

지구단위계획에 적합하지 않은 건축물을 건축하거나 용도변경한 경우 행정청은 그 건축물을 건축한 자나 용도변경한 자에 대하여서만 법 제133조 제1항에 의하여 처분이나 원상회복 등의 조치명령을 할 수 있고, 명문의 규정이 없는 한 이러한 건축물을 양수한 자에 대하여는 이를 할 수 없다(대법원 2007. 2. 23. 선고 2006도6845 판결).

Ⅵ. 지구단위계획의 수립기준

지구단위계획 수립기준에 관하여 대통령령이 정하는 한도에서 국토교통부장관이 정하도록 하고 있는바, 그 위임에 근거하여 국토교통부훈령으로 지구단위계획수립지침이 제정되어 있다. 지구단위계획 수립의 일반원칙에서는, 건축물의 용도, 건폐율 용적률 높이 등 건축물의 규모, 공동개발 및 합벽건축 등에 관해 규정하고 있다. 

지구단위계획구역의 지정목적을 이루기 위하여 지구단위계획에는 다음 각 호의 사항 중 제2호와 제4호의 사항을 포함한 둘 이상의 사항이 포함되어야 한다. ① 용도지역이나 용도지구를 세분하거나 변경하는 사항, ② 기존의 용도지구를 폐지하고 그 용도지구에서의 건축물이나 그 밖의 시설의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한을 대체하는 사항, ③ 기반시설의 배치와 규모, ④ 도로로 둘러싸인 일단의 지역 또는 계획적인 개발ㆍ정비를 위하여 구획된 일단의 토지의 규모와 조성계획, ⑤ 건축물의 용도제한, 건축물의 건폐율 또는 용적률, 건축물 높이의 최고한도 또는 최저한도, ⑥ 건축물의 배치ㆍ형태ㆍ색채 또는 건축선에 관한 계획, ⑦ 환경관리계획 또는 경관계획, ⑧ 보행안전 등을 고려한 교통처리계획, ⑨ 그 밖에 토지 이용의 합리화, 도시나 농ㆍ산ㆍ어촌의 기능 증진 등에 필요한 사항

국토교통부장관은 지구단위계획의 수립기준을 정할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려해야 한다. ① 지구단위계획구역에서 공공사업의 시행, 대형건축물의 건축 또는 2필지 이상의 토지소유자의 공동개발 등을 위하여 필요한 경우에는 특정 부분을 별도의 구역으로 지정하여 계획의 상세 정도 등을 따로 정할 수 있도록 할 것, ② 지구단위계획의 내용 중 기존의 용도지역 또는 용도지구를 용적률이 높은 용도지역 또는 용도지구로 변경하는 사항이 포함되어 있는 경우 변경되는 구역의 용적률은 기존의 용도지역 또는 용도지구의 용적률을 적용하되, 공공시설부지의 제공현황 등을 고려하여 용적률을 완화할 수 있도록 계획할 것, ③ 건폐율ㆍ용적률 등의 완화 범위를 포함하여 지구단위계획을 수립하도록 할 것

국토계획법 제49조 제2항의 위임에 따라 국토교통부장관이 정한 훈령인 ‘지구단위계획수립지침’은 특별계획구역을 지구단위계획구역 중에서 현상설계 등에 의하여 창의적 개발안을 받아들일 필요가 있거나 계획의 수립 및 실현에 상당한 기간이 걸릴 것으로 예상되어 충분한 시간을 가질 필요가 있을 때에 별도의 개발안을 만들어 지구단위계획으로 수용 결정하는 구역이라고 정의하고 있다(3-15-1).

상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖지 않는다. 

그러나 법령의 규정이 특정 행정기관에게 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 않아 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면, 그와 같은 행정규칙은 위에서 본 행정규칙이 갖는 일반적 효력으로서가 아니라 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령 규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 된다.
구 택지개발촉진법에 따라 건설교통부장관이 정한 ‘택지개발업무처리지침’ 제11조가 비록 건설교통부장관의 지침 형식으로 되어 있다 하더라도, 이에 의한 토지이용에 관한 계획은 택지개발촉진법령의 위임에 따라 그 규정의 내용을 보충하면서 그와 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두3742,3759 판결).

Ⅶ. 지구단위계획의 정당성과 객관성

행정주체가 행정계획을 입안·결정할 때 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획 결정은 이익형량에 하자가 있어 위법하게 될 수 있다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010두21464 판결).

이러한 법리는 행정주체가 주민 등의 도시관리계획 입안제안을 받아들여 도시관리계획결정을 할 것인지를 결정하는 경우뿐만 아니라, 입안제안에 따라 결정된 기존의 도시관리계획결정을 변경·폐지할 것인지 여부를 결정할 때에도 마찬가지로 적용된다.

이때 입안제안자 등이 가지는 종전 도시관리계획결정에 대한 신뢰이익 등 이해관계나 종전 도시관리계획결정에서 적절하게 고려되지 못한 제반 사정 역시 이익형량의 고려 대상에 당연히 포함될 수 있고, 이는 종전 도시관리계획결정을 변경하여야 할 공익 등 제반 공익 및 사익들과 정당하게 비교·교량되어야 한다(대법원 2018. 10. 12. 선고 2015두50382 판결).

어떠한 우려가 있다는 점을 처분사유로 하는 당사자의 신청을 거부하는 처분에, 행정청의 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부를 심사할 때에는 그 신청 사안에 관련되는 법률의 입법 취지와 목적, 인근 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황, 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 및 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. 

‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중하여야 한다. 또한 처분이 재량권을 일탈ㆍ남용하였다는 사정은 그 처분의 효력을 다투는 자가 주장ㆍ증명하여야 한다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2021두33593 판결).

갑 지방자치단체가 을 주식회사 소유의 토지가 포함된 부지에 대하여 제2종 지구단위계획구역 지정을 추진하였고 을 회사가 이를 신뢰하여 관련 절차를 진행하였으나, 계획구역 지정이 철회되고 위 부지가 보전관리지역으로 지정되자 을 회사가 갑 지방자치단체를 상대로 신뢰보호의 원칙 위반을 이유로 손해배상을 구한 사안이다.

법원은 을 회사가 계획구역 지정이 전적으로 갑 지방자치단체에 의해서 반드시 이루어진다고 신뢰한 데에 귀책사유가 없다고 할 수 없으므로 갑 지방자치단체의 배상책임을 인정할 수 없다고 판단하였다(부산고법 2014. 7. 23. 선고 (창원)2013나2514 판결).

Ⅷ. 지구단위계획에 의한 건축허가제한

국토계획법 제54조는 “지구단위계획구역에서 건축물을 건축 또는 용도변경하거나 공작물을 설치하려면 그 지구단위계획에 맞게 하여야 한다. 다만 지구단위계획이 수립되어 있지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 지구단위계획구역에서 건축, 용도변경, 공작물설치는 반드시 그 지구단위계획에 맞아야 한다. 

국토계획법 제54조는 지구단위계획의 내용이 건축허가요건으로 작용하는 것임을 명시하고 있다. 지구단위계획은 도시관리계획이고, 건축행위는 개발행위에 속하는 것이므로, 개발행위허가가 시도시관리계획의 내용에 어긋나지 않을 것을 요구하는 것이다. 

국토교통부장관, 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장은 제54조에 따른 지구단위계획구역에서 해당 지구단위계획에 맞지 아니하게 건축물을 건축 또는 용도변경을 하거나 공작물을 설치한 자에게 이 법에 따른 허가ㆍ인가 등의 취소, 공사의 중지, 공작물 등의 개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다(국토계획법 제133조 제1항 제4호).

국토계획법은 입지규제최소규제지역에서의 토지의 이용 및 건축물의 용도 건폐율, 용적률, 높이 등의 제한에 관한 사항 등 입지규제최소지역의 관리에 필요한 사항을 정하기 위하여 수립하는 도시군관리계획을 입지규제최소구역계획이라고 정하고 있다. 

용도지역제 도시계획이 건축물의 용도나 밀도에 관한 건축허가요건들을 일률적으로 규제함으로 인하여 복합적인 토지이용을 제약하는 측면이 있고, 공동화되거나 쇠퇴하고 있는 구도심 등을 다양하고 복합적으로 개발할 수 있도록 하기 위하여 종래 용도지역제 도시계획이 정하고 있는 건축허가요건을 용도지역과 별도로 정할 수 있도록 하고자 하는 취지에서 입지규제최소규제지역제도를 도입한 것이다.

건축법에서 인·허가의제 제도를 둔 취지는, 인·허가의제사항과 관련하여 건축허가 또는 건축신고의 관할 행정청으로 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이지, 인·허가의제사항 관련 법률에 따른 각각의 인·허가 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것으로 보기는 어렵다. 

인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 일반적인 건축신고와는 달리, 특별한 사정이 없는 한 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’로 보는 것이 옳다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결).

일정한 건축물에 관한 건축신고는 개발행위허가를 받은 것으로 의제되는데, 국토계획법 제58조 제1항 제4호에서는 개발행위허가의 기준으로 주변 지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것을 규정하고 있으므로, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 개발행위허가로 의제되는 건축신고가 위와 같은 기준을 갖추지 못한 경우 행정청으로서는 이를 이유로 그 수리를 거부할 수 있다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결).

건축허가를 받음에 따라 건축법 제11조 제5항 제8호에 의하여 도로법 제38조에 따른 도로점용허가를 받은 것으로 의제되는 경우에는 그 건축허가에 도로점용허가도 포함되는 것이어서 건축허가를 다투면서 도로점용허가 관련 하자를 주장하여야 하므로, 이 경우 건축허가에 대한 선행 취소소송이 확정되면 별도로 도로점용허가에 대하여 취소소송을 제기하면서 그 위법성을 주장하는 것은 불가능하다.

Ⅸ. 지구단위계획에 위반되는 건축허가신청

건축허가권자는 건축허가신청이 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없는데도 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 거부할 수는 없다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009두8946 판결).

국토계획법은 행정기관의 장이 하는 도시계획과 관련한 권역의 지정·변경, 도시기본계획과 도시관리계획의 수립·변경·조정에 도시계획위원회의 심의를 거치도록 하고 있을 뿐만 아니라, 관계 행정기관의 장이 대통령령으로 정하는 일정한 개발행위를 허가하거나 다른 법률에 따라 인가·허가·승인 또는 협의를 하려면 중앙도시계획위원회나 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다고 규정하고 있다.

지구단위계획을 수립한 지역에서 하는 개발행위, 환경영향평가법에 따라 환경영향평가를 받은 개발행위, 도시교통정비 촉진법에 따라 교통영향분석·개선대책에 대한 검토를 받은 개발행위 등은 도시계획위원회의 심의를 거치지 아니한다고 규정하고 있다.

개발행위허가에 관한 사무를 처리하는 행정기관의 장이 일정한 개발행위를 허가하는 경우에는 국토계획법 제59조 제1항에 따라 도시계획위원회의 심의를 거쳐야 할 것이나, 개발행위허가의 신청 내용이 허가 기준에 맞지 않는다고 판단하여 개발행위허가신청을 불허가하였다면 이에 앞서 도시계획위원회의 심의를 거치지 않았다고 하여 이러한 사정만으로 곧바로 그 불허가처분에 취소사유에 이를 정도의 절차상 하자가 있다고 보기는 어렵다.

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제139조 제2항 및 이에 근거하여 제정된 지방자치단체 조례에 따라 광역시장으로부터 납골시설 등에 대한 도시관리계획 입안권을 위임받은 군수는 관할구역 도시관리계획의 입안권자이므로, 도시관리계획 구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민의 납골시설에 관한 도시관리계획의 입안제안을 반려한 군수의 처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2010두5745 판결).

행정소송법 제20조는 “취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 취소소송은 처분등이 있은 날부터 1년(제1항 단서의 경우는 재결이 있은 날부터 1년)을 경과하면 이를 제기하지 못한다. 다만 정당한 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다. 

사정판결은 행정처분이 위법함에도 불구하고 이를 취소·변경하게 되면 그것이 도리어 현저히 공공의 복리에 적합하지 않은 경우에 극히 예외적으로 할 수 있는 것이다.

사정판결의 요건에 해당하는지 여부는 위법·부당한 행정처분을 취소·변경하여야 할 필요와 그 취소·변경으로 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교·교량하여 엄격하게 판단하되, ① 해당 처분에 이르기까지의 경과 및 처분 상대방의 관여 정도, ② 위법사유의 내용과 발생원인 및 전체 처분에서 위법사유가 관련된 부분이 차지하는 비중, ③ 해당 처분을 취소할 경우 예상되는 결과, 특히 해당 처분을 기초로 새로운 법률관계나 사실상태가 형성되어 다수 이해관계인의 신뢰 보호 등 처분의 효력을 존속시킬 공익적 필요성이 있는지 여부 및 그 정도, ④ 해당 처분의 위법으로 인해 처분 상대방이 입게 된 손해 등 권익 침해의 내용, ⑤ 행정청의 보완조치 등으로 위법상태의 해소 및 처분 상대방의 피해 전보가 가능한지 여부, ⑥ 해당 처분 이후 처분청이 위법상태의 해소를 위해 취한 조치 및 적극성의 정도와 처분 상대방의 태도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여야 한다. 

사정판결은 해당 처분이 위법하나 공익상 필요 등을 고려하여 취소하지 아니하는 것일 뿐 그 처분이 적법하다고 인정하는 것은 아니므로, 사정판결의 요건을 갖추었다고 판단되는 경우 법원으로서는 행정소송법 제28조 제2항에 따라 원고가 입게 될 손해의 정도와 배상방법, 그 밖의 사정에 관하여 심리하여야 한다.

건축허가에 따른 건축행위 등 사업으로 인하여 환경상 침해를 받으리라고 예상되는 영향권 내의 주민들이 행정소송의 원고가 되어 건축허가를 취소해달라는 소송을 제기하는 경우, 원고 적격이 문제되는 경우가 많다. 법원의 입장은 다음과 같다. 

행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소나 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다.

법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다(부산고등법원 2007. 6. 29. 선고 2006누5540 판결).

Ⅹ. 지구단위계획과 건물의 규모 제한 완화 

건폐율의 최대한도는 국토계획법 제77조에 따른 건폐율의 기준에 의한다. 다만, 건축법에서 그 기준을 완화 또는 강화하여 적용하도록 규정한 경우에는 그에 의한다(건축법 제55조). 용도지역 안에서 건폐율의 최대한도는 관할구역의 면적 및 인구규모, 용도지역의 특성 등을 감안하여 대통령령이 정하는 기준에 따라 시군조례로 정한다. 

지구단위계획구역(도시지역 내에 지정하는 경우로 한정한다)에서 건축물을 건축하려는 자가 그 대지의 일부를 공공시설의 부지로 제공하거나 공공시설등을 설치하여 제공하는 경우에는 그 건축물에 대하여 지구단위계획으로 건폐율ㆍ용적률 및 높이제한을 완화하여 적용할 수 있다. 

지구단위계획구역에서는 지구단위계획으로 용도지역 안에서 건축할 수 있는 건축물(도시ㆍ군계획조례가 정하는 바에 의하여 건축할 수 있는 건축물의 경우 도시ㆍ군계획조례에서 허용되는 건축물에 한한다)의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 범위 안에서 이를 완화하여 적용할 수 있다. 완화하여 적용되는 건폐율 및 용적률은 당해 용도지역 또는 용도지구에 적용되는 건폐율의 150퍼센트 및 용적률의 200퍼센트를 각각 초과할 수 없다. 

지정된 지구단위계획구역 내 준주거지역에서 건축물을 건축하려는 자가 그 대지의 일부를 공공시설 등의 부지로 제공하거나 공공시설 등을 설치하여 제공하는 경우에는 지구단위계획으로 용적률의 140퍼센트 이내의 범위에서 용적률을 완화하여 적용할 수 있다. 이 경우 공공시설 등의 부지를 제공하거나 공공시설 등을 설치하여 제공하는 비용은 용적률 완화에 따른 토지가치 상승분의 범위로 하며, 그 비용 중 시ㆍ도 또는 대도시의 도시ㆍ군계획조례로 정하는 비율 이상은 공임대주택을 제공하는 데에 사용해야 한다. 

지구단위계획구역(도시지역 외에 지정하는 경우로 한정한다)에서는 지구단위계획으로 당해 용도지역 또는 개발진흥지구에 적용되는 건폐율의 150퍼센트 및 용적률의 200퍼센트 이내에서 건폐율 및 용적률을 완화하여 적용할 수 있다.

도시계획조례 제46조 및 [별표 24] 제3호 가목은 제3종 일반주거지역에서 공동주택의 용적률을 250퍼센트 이하로 규정하고 있고, 준주거지역의 용적률은 250퍼센트, 일반상업지역의 용적률은 960퍼센트로 각 적용하여야 하며 평균용적률의 산정에 있어서는 가중산술평균에 의한 방식을 사용함이 타당하다(부산고등법원 2010. 2. 12. 선고 2009누5718 판결).
Ⅺ. 지구단위계획과 건축물의 용도제한

건축물의 용도란, 건축물의 종류를 유사한 구조·이용목적 및 형태별로 묶어 분류한 것을 말한다. 건축법은 건축물의 용도를 28가지로 분류하면서 그 각 용도에 속하는 건축물의 세부용도는 대통령령으로 정한다고 규정하고 있다. 
건축법 시행령 제3조의4, [별표 1]은 용도별 건축물의 종류를 세부적으로 규정하고 있다.

국토계획법과 시행령은 용도지역 안에서의 건축물 용도 등의 제한에 관하여건축법 시행령 [별표 1]에 규정된 용도별 건축물의 종류에 따르도록 하는 규정을 두면서도, 지구단위계획에서의 건축물 용도제한의 기준에 관하여는 별도로 규정하지 아니하여 이를 입안·결정하는 시·도지사 등에게 비교적 광범위한 형성의 자유를 부여하고 있다. 

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제36조는 용도지역을 도시지역, 관리지역, 농림지역, 자연환경보존지역으로 구분하고, 같은 법 제76조 제1항은 “제36조의 규정에 의하여 지정된 용도지역 안에서 건축물 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등의 제한에 관한 사항은 대통령령으로 정한다”고 규정하고 있다.

국토계획법 제52조 제1항 제4호, 제54조는 지구단위계획구역의 지정목적을 달성하기 위하여 지구단위계획에는 ‘건축물의 용도제한’에 관한 사항을 정할 수 있고, 지구단위계획구역 안에서 건축물을 건축하거나 건축물의 용도를 변경하고자 하는 경우에는 그 지구단위계획에 적합하게 건축하거나 용도를 변경하여야 한다고 규정하고 있다.

건축법상 건축물에 대한 규제와 국토계획법상 토지 위의 건축물에 대한 규제는 그 규제 목적을 달리하는 것으로서, 지구단위계획구역 내 건축물의 허용용도 변경은 국토계획법령이 정하는 절차에 따라 지구단위계획의 변경에 의하여야 하는 것이다(서울고등법원 2017. 4. 4. 선고 2016누67440 판결).

지구단위계획의 내용이 되는 ‘건축물의 용도제한’을 건축법 시행령 [별표 1]에서 한정적으로 열거하는 용도별 건축물의 종류 중에서 선택하여야 하는 것으로 해석할 수는 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009도12330 판결).

갑이 택지개발사업지구 내 신축 건물에서 안마시술소 개설이 가능하다는 합병 전 한국토지공사 직원 을의 답변을 듣고 시설공사를 하였으나 관할 행정청에게서 용도변경 불가통보를 받은 사안이다. 

건축물 용도변경에 관한 사항은 관할 행정청의 소관으로 택지개발사업 시행자에 불과한 한국토지공사의 업무라고 볼 수 없으므로 위 답변만으로 한국토지공사가 갑에게 위 건물을 안마시술소로 용도변경할 수 있음을 보증하였거나 신뢰를 부여한 것으로 볼 수 없다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다14671 판결).

건축법 제19조는, 건축물의 용도변경은 변경하려는 용도의 건축기준에 맞게 하여야 한다고 규정하고(제1항), 제4항 각호에서 건축물의 용도를 9개 시설군으로 분류하면서, 제4항 각호의 어느 하나에 해당하는 시설군에 속하는 건축물의 용도를 그보다 상위 시설군에 해당하는 용도로 변경하려면 건축물 용도변경 허가를 받아야 하며(제2항 제1호), 그보다 하위 시설군에 해당하는 용도로 변경하려면 건축물 용도변경 신고를 하여야 하고(제2항 제2호), 같은 시설군 안에서 용도를 변경하려면 건축물대장 기재내용 변경 신청을 하여야 한다(제3항)고 규정하고 있다.

건축법상 위락시설인 무도학원으로의 용도변경의 경우 주변 주거ㆍ교육환경 등에 미치는 영향까지 고려하여 건축행정청이 그 허가나 신고 수리 여부를 재량으로 결정할 수 있다(건축법 제19조 제7항, 제11조 제4항 제1호). 

학원법상 학교교과교습학원인 댄스스포츠학원을 설립ㆍ운영할 수 있는 제2종 근린생활시설(학원)로의 용도변경의 경우 해당 건축물의 대지에 제2종 근린생활시설(학원)이 입지하지 못하도록 하는 내용의 특별한 지구단위계획이 결정ㆍ고시되어 있지 않고, 해당 건축물이 제2종 근린생활시설(학원) 용도의 건축기준에 맞게 건축되어 있는 한, 건축행정청이 그 허가나 신고 수리를 거부할 이유를 찾기 어렵다.

Ⅻ. 글을 맺으며

도시계획 가운데 가장 상세하고 세밀한 내용으로 되어 있는 지구단위계획은 특정한 지역에 대한 입체적인 건축물계획과 평면적인 토지이용계획을 모두 포함하며, 토지의 건축가능성 또는 개발가능성을 구체적이고 세부적으로 규율한다.  

지구단위계획에 구체적으로 제한 규정이 없는 경우에도, 지구단위계획수립지침이나 시군 건축조례 등에 제한 규정이 있는 경우에는 시군에서 건축허가신청을 반려하게 된다. 

지구단위계획은 도시지역에서 건축허가를 받을 때 절대적인 구속력을 가진다. 지구단위계획은 상위 관련 법령의 구속을 받는 것이기 때문에, 지구단위계획에서 명확하게 규정하고 있지 않다고 해서 무조건 건축제한에 걸리지 않는다고 생각하면 오산이다.

지구단위계획은 개별적인 토지이용과 건축허가 및 개발허가와 관련하여 중요한 지침이 되며, 가이드 역할을 한다. 그러므로 지구단위계획이 수립되어 있는 구역에서 건축허가신청을 하는 경우 지구단위계획의 내용을 꼼꼼하게 따져보고, 상위 법령의 내용 및 시군의 건축조례의 내용을 종합적으로 살펴보아야 한다.

 

 

 

 

 

 

글. 김주덕 Kim, Choodeok 법무법인 태일 대표변호사

 

 

김주덕 법무법인 태일 대표변호사  

김주덕 변호사는 서울대학교 법과대학을 졸업했다. 대구지검 특별수사부, 대전지검 특별수사부장, 제천지청장, 서울서부지검 형사1부장, 대검찰청 환경과장, 법무부 검찰국 검사, 서울 중앙지검 공판부장 등을 역임했으며 현재 법무법인 태일 대표변호사로 근무하고 있다. 2022년 8월까지 법학전문대학원평가위원회 위원장을 역임했다.
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