건축허가와 개발행위허가의 관계 2026.7

The Relationship between Building Permits
and Permission for Development Acts

 

Ⅰ. 글의 첫머리에
건축허가와 개발행위허가의 관계는 토지이용 및 건축 규제 체계의 핵심적인 구조를 형성하는 요소로서, 국토의 계획적 관리와 건축행위의 적법성 확보1)라는 두 가지 목적이 교차하는 지점에 위치한다.

현대 도시사회에서 토지의 이용과 건축행위는 공공성과 환경성, 지속가능성의 관점에서 엄격한 통제를 받게 되었으며, 이에 따라 다양한 인허가 제도가 병존하게 되었다. 그중에서도 개발행위허가와 건축허가는 각각 국토계획법과 건축법에 근거하여 운영되면서 상호 보완적 기능을 수행하고 있다.

개발행위허가는 토지의 형질변경, 공작물 설치, 건축물의 건축 등 광범위한 개발행위를 대상으로 하여, 해당 행위가 도시계획과 조화를 이루는지 여부를 사전에 심사하는 제도이다. 이는 토지이용의 적정성2)과 공공복리의 확보를 목적으로 하며, 입지의 타당성, 기반시설의 수용능력, 환경과 경관에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하는 특징을 가진다.

건축허가는 개별 건축물의 구조적 안전성, 용도 적합성, 건축기준 준수 여부 등을 중심으로 판단하는 제도로서, 건축물 자체의 기술적·법적 적합성을 확보하는 데 그 목적이 있다. 이처럼 두 제도는 규율 대상과 심사 기준에서 차이를 가지면서도, 실제 건축행위의 실현 과정에서는 불가분의 관계를 형성한다.

이러한 이원적 인허가 구조는 실제 행정운영과 법적 분쟁에서 다양한 충돌과 혼선을 야기한다. 개발행위허가가 선행되어야 하는지, 건축허가로 개발행위허가가 의제될 수 있는지, 또는 양자의 심사 기준이 어떻게 조화되어야 하는지에 관하여 명확하지 않은 경우가 많다.

특히 동일한 건축행위에 대하여 두 허가 절차가 중첩되면서 신청인의 시간적·경제적 부담이 가중되고, 행정청 내부에서도 심사 기준의 불일치나 판단의 충돌이 발생할 수 있다. 최근에는 환경 보전, 경관 관리, 주민 참여 확대 등 다양한 공익 요소가 강화되면서 개발행위허가의 중요성3)이 더욱 커지고 있고, 이에 따라 건축허가와의 관계 역시 보다 복합적인 양상을 보이고 있다.

여기에서는 건축허가와 개발행위허가 관계, 법적 구조, 개발행위허가 거부와 건축허가거부의 관계, 허가절차 중복, 허가거부처분의 재량권 남용 등에 관하여 순차로 살펴보기로 한다.

 

Ⅱ. 건축허가와 개발행위허가 관계
건축행위는 대부분 토지의 형질변경과 결합되어 이루어지기 때문에 건축허가와 개발행위허가가 실질적으로 선후 관계 및 결합 관계를 형성한다. 이 과정에서 허가권자의 판단 기준, 절차의 중복, 행정 재량의 범위, 허가 거부의 정당성, 행정소송에서의 법적 쟁점 등이 발생한다.

개발행위허가는 토지의 형질변경, 공작물 설치, 건축물 건축 등의 행위가 도시계획과 조화를 이루는지 여부를 판단하는 데 중점을 두는 반면, 건축허가는 건축물의 구조, 규모, 용도, 방재 기준 등 건축물 자체의 안전성과 적법성4)을 검토하는 데 초점을 둔다.

일반적으로 건축행위는 토지의 형질변경을 수반하는 경우가 많기 때문에 먼저 개발행위허가를 받아 토지 이용의 적법성을 확보한 후 건축허가를 받는 구조가 형성된다. 예를 들어 경사지를 절·성토하여 건축부지를 조성하거나 도로를 개설하는 경우에는 토지의 형질변경에 해당하므로 개발행위허가가 선행되어야 한다.

이러한 경우 개발행위허가가 이루어지지 않으면 건축 자체가 불가능하기 때문에 건축허가도 사실상 이루어질 수 없다. 따라서 실무적으로는 개발행위허가가 건축허가의 선행 단계로 작용하는 경우가 많다.

그러나 법률적으로 보면 개발행위허가와 건축허가는 별개의 행정처분이므로 반드시 항상 선후 관계가 존재하는 것은 아니다. 예를 들어 이미 형질이 변경된 대지에서 건축을 하는 경우에는 별도의 개발행위허가가 필요하지 않을 수도 있다.

행정 실무에서도 두 제도의 관계는 매우 밀접하게 나타난다. 많은 지방자치단체에서는 건축허가 신청 과정에서 개발행위허가 여부를 함께 검토하거나 두 허가 절차를 동시에 진행하기도 한다. 특히 일정 규모 이상의 건축사업에서는 도시계획 부서와 건축 부서가 협의하여 개발행위허가와 건축허가의 적합성을 함께 판단하는 경우가 많다.

이와 같은 구조는 토지 이용 관리와 건축 행정의 효율성을 확보5)하는 데 일정한 역할을 하지만, 동시에 절차의 중복이나 행정 기준의 불명확성 등 여러 문제를 발생시키기도 한다. 특히 개발행위허가 기준이 엄격하게 적용되는 경우에는 건축허가가 사실상 제한되는 결과가 발생하기도 한다.

이러한 문제는 건축주와 행정기관 사이의 갈등을 초래하거나 행정소송으로 이어지기도 한다. 결국 건축허가와 개발행위허가는 법적으로는 독립된 제도이지만 실제 건축행위 과정에서는 상호 밀접하게 연계되어 작동하는 이중적 규제 구조를 형성하고 있다.

건축물을 짓기 위해서는 건축법상 건축허가뿐만 아니라, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 개발행위허가도 동시에 충족해야 하는 경우가 많다. 이처럼 동일한 행위에 대해 복수의 인허가 절차가 적용되면서 행정적 중첩성과 규제의 이원성6)이 발생한다.

우선 건축허가는 건축물 자체의 안전성·기능성·위생성·미관 등을 심사하는 제도이다. 건축물의 구조, 용도, 높이, 방화, 일조권, 주차장 확보 여부 등이 주요 심사 대상이 된다. 이는 국민의 생명과 안전, 도시 환경의 질서를 유지하기 위한 규제라고 볼 수 있다.

두 제도는 적용 기준과 판단 주체가 서로 달라 행정적 충돌이 발생하기도 한다. 개발행위허가 단계에서는 도시계획상 문제가 없다고 판단되었으나, 이후 건축허가 단계에서 건축법상 기준 위반으로 허가가 거부되는 사례도 있다. 반대로 건축계획은 적합하지만 개발행위허가를 받지 못해 사업 전체가 중단되는 경우도 존재한다.

 

Ⅲ. 건축허가 제도의 법적 구조

1. 건축허가의 의의
건축허가는 건축행위가 도시환경, 안전, 위생, 경관 등 공공의 이익과 밀접하게 관련되어 있기 때문에 국가 또는 지방자치단체가 이를 일정한 기준에 따라 통제하기 위해 마련된 제도이다.

 

건축허가 제도의 가장 중요한 목적은 건축물의 구조적 안전을 확보하고 화재나 재난을 예방하며, 도시의 질서 있는 발전과 쾌적한 생활환경을 유지하는 데 있다. 건축허가 과정에서는 건축물의 구조·설비·대지 조건·용도지역 적합성·건폐율과 용적률 등 다양한 법적 기준이 종합적으로 검토된다. 이러한 심사를 통해 무질서한 건축을 방지하고 도시계획과 조화를 이루는 건축이 이루어지도록 하는 기능을 한다.

건축허가는 국민의 건축행위를 일반적으로 금지한 후 일정한 요건을 충족하는 경우 이를 해제해 주는 금지 해제적 허가의 성격을 가진다. 따라서 건축허가는 단순한 행정 절차가 아니라 건축행위의 적법성과 공익성을 확인하는 중요한 행정적 통제 수단이며, 도시환경의 질과 국민의 안전을 확보하는 핵심적인 건축행정 제도라고 할 수 있다.

2. 건축허가의 법적 성격
건축허가는 건축주가 건축물을 신축·증축·개축·재축하거나 일정한 용도변경 등을 하려는 경우 관할 행정청이 건축법에 따라 그 적법성을 심사한 후 이를 허용하는 행정처분이다. 행정법적으로 건축허가는 국민의 자유로운 건축행위를 일정한 공익적 목적을 위하여 규제하고, 법령에서 정한 요건을 충족한 경우 그 금지를 해제하여 건축행위를 가능하게 하는 금지 해제적 허가의 성격을 가진다.

건축행위는 건축물의 안전성 확보와 도시환경 유지, 공공의 복리 보호 등을 위하여 법률이 일정한 제한을 두고 있으며, 그 요건을 충족하는 경우에만 행정청이 허가를 통해 그 제한을 해제해 주는 것이다. 건축허가는 행정청의 일정한 판단이 개입되는 행정처분이므로 행정법상 처분성을 가지며, 허가 여부에 관한 결정은 행정소송의 대상이 될 수 있다.

건축허가의 법적 성격에 대해서는 학설상 기속행위설과 재량행위설7)이 대립하지만, 일반적으로는 법령에서 정한 기준을 충족하면 원칙적으로 허가를 해야 한다는 점에서 기속행위적 성격을 가지면서도 일부 판단 요소에 재량이 인정되는 기속재량행위8)로 이해되고 있다.

행정청은 법령 기준을 충족한 신청에 대해 자의적으로 허가를 거부할 수 없으며, 허가 거부가 합리적 이유 없이 이루어진 경우에는 재량권 남용 또는 일탈로서 위법한 처분이 될 수 있다. 이러한 점에서 건축허가는 사적 건축행위와 공익적 규제 사이의 균형을 조정하는 중요한 행정법적 제도라고 할 수 있다.

3. 건축허가 절차
건축허가 절차는 건축계획 수립 단계에서부터 시작된다. 먼저 건축주는 건축사를 통해 건축설계를 하고, 해당 토지가 용도지역·지구 및 건축 관련 법령에 적합한지 여부를 검토한다. 이후 건축허가 신청서와 설계도서, 구조·설비 관련 서류 등 필요한 서류를 준비하여 관할 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장·군수·구청장에게 건축허가를 신청하게 된다.

행정청은 건축허가 신청이 접수되면 건축법과 관계 법령에 따른 적합 여부를 심사한다. 이 과정에서 대지의 적법성, 건폐율과 용적률, 건축물의 구조 및 안전성, 피난 및 방화 기준, 주차장 확보 여부 등 다양한 사항을 검토하게 된다. 필요한 경우 도시계획, 환경, 도로, 소방 등 관계 행정기관과 협의를 진행하며, 일정 규모 이상의 건축물은 건축위원회의 심의를 거치기도 한다.

심사와 협의 과정에서 법령 기준에 적합하다고 판단되면 행정청은 건축허가를 하게 되며, 허가를 받은 건축주는 착공 신고를 한 후 공사를 시작할 수 있다. 공사가 완료되면 사용승인을 받아야 건축물을 정상적으로 사용할 수 있다. 이처럼 건축허가 절차는 건축물의 안전성과 공공성을 확보하고 도시환경의 질서를 유지하기 위해 마련된 중요한 행정적 관리 과정이라고 할 수 있다.

 

Ⅳ. 개발행위허가 제도의 법적 구조

1. 개발행위허가의 의의
개발행위허가란 토지의 형질변경이나 건축물의 건축, 공작물의 설치 등 토지 이용과 관련된 일정한 개발행위를 하려는 경우 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따라 관할 행정청의 허가를 받아야 하는 제도를 말한다. 이는 무질서한 개발을 방지하고 국토의 합리적인 이용과 보전을 도모하기 위한 대표적인 도시계획 규제 제도이다.9)

개발행위허가의 대상이 되는 행위에는 건축물의 건축, 토지의 형질 변경, 공작물의 설치, 토석의 채취, 토지의 분할, 물건의 적치 등이 포함된다. 이러한 행위들은 토지의 이용 형태를 변화시키거나 주변 환경과 도시 구조에 영향을 미칠 수 있기 때문에 일정한 기준에 따라 행정청의 사전 심사를 받도록 하고 있다.10)

이 제도의 근본적인 목적은 난개발을 방지하고 도시 및 국토의 질서 있는 발전을 도모하는 데 있다. 특히 도시 외곽이나 관리지역 등에서 무분별한 개발이 이루어질 경우 환경 훼손이나 기반시설 부족, 경관 훼손 등의 문제가 발생할 수 있으므로 이를 사전에 통제하는 것이 필요하다. 따라서 개발행위허가는 단순한 행정 절차가 아니라 토지 이용을 계획적으로 관리하고 공공의 이익을 보호하기 위한 중요한 도시계획 행정 제도라고 할 수 있다.

2. 개발행위허가제도의 필요성
토지는 한정된 공공 자원으로서 개인의 자유로운 이용에만 맡길 경우 난개발이 발생하거나 환경 훼손, 기반시설 부족 등의 문제가 발생할 수 있다. 특히 도시 주변이나 관리지역, 농촌 지역에서는 건축물의 무분별한 건축이나 토지 형질변경이 이루어질 경우 도시계획 질서가 훼손되고 자연환경이 파괴될 위험이 있다. 이러한 문제를 예방하기 위해 개발행위허가제도가 도입되었다.

개발행위허가제도의 필요성은 크게 세 가지 측면에서 설명할 수 있다. 첫째, 국토의 계획적 이용을 확보하기 위한 필요성이다. 토지 이용은 도시계획과 긴밀하게 연결되어 있으므로 개별적인 개발행위가 전체 도시계획과 조화를 이루도록 관리할 필요가 있다. 둘째, 환경 보전과 경관 보호의 필요성11)이다. 무분별한 토지 개발은 산림 훼손, 수질 오염, 자연경관 파괴 등의 문제를 초래할 수 있으므로 이를 사전에 심사하고 통제할 필요가 있다.

셋째, 기반시설 확보와 공공 안전을 위한 필요성이다. 개발행위가 이루어질 경우 도로, 상하수도, 배수시설 등 기반시설이 함께 확보되어야 하며, 재해 위험이 없는지도 검토해야 한다.

3. 개발행위허가 심사 기준
개발행위허가는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따라 토지의 형질변경, 건축물의 건축, 공작물 설치 등 일정한 개발행위를 허용할 것인지 여부를 판단하는 행정처분으로, 허가 여부는 법령에서 정한 심사 기준에 따라 결정된다. 개발행위허가의 심사 기준은 무질서한 개발을 방지하고 국토의 계획적 이용을 확보하기 위한 것으로, 주로 도시계획과의 적합성, 환경 보전, 기반시설 확보, 재해 예방 등의 요소를 종합적으로 고려하여 판단한다.

첫째, 도시계획과의 적합성이다. 개발행위가 해당 지역의 용도지역·용도지구 및 도시관리계획에 부합하는지 여부가 중요한 기준이 된다. 이는 개별 개발행위가 전체 도시계획과 조화를 이루도록 하기 위한 것이다. 둘째, 환경 보전 및 경관 유지 기준이다. 개발행위로 인해 산림 훼손, 수질 오염, 자연경관 파괴 등이 발생하지 않도록 환경적 영향이 검토된다.

셋째, 기반시설12) 확보 기준이다. 개발행위로 인해 도로, 상하수도, 배수시설 등 기반시설에 과도한 부담이 발생하지 않는지 여부가 판단된다. 넷째, 재해 예방 및 안전성 기준이다. 경사도, 배수 상태, 지반 안정성 등을 검토하여 산사태나 침수 등 재해 위험이 있는지 여부를 확인한다.

이와 같은 심사 기준은 단순히 개별 토지의 이용 가능성만을 판단하는 것이 아니라 주변 지역의 환경과 도시 구조, 공공의 안전을 종합적으로 고려하여 개발의 적정성을 판단하는 기준이다. 따라서 개발행위허가는 국토의 계획적 이용과 지속 가능한 도시 발전을 실현하기 위한 중요한 행정적 통제 장치라고 할 수 있다.

 

Ⅴ. 건축행위에 반드시 사전에 개발행위허가가 필요한 것인지 여부
건축행위를 하기 위하여 반드시 사전에 개발행위허가를 받아야 하는지 여부는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률의 적용 여부에 따라 결정된다. 즉, 모든 건축행위가 일률적으로 개발행위허가의 대상이 되는 것은 아니며, 일정한 경우에만 개발행위허가가 요구된다.
국토계획법 제56조는 일정한 개발행위를 하려는 자는 특별시장·광역시장·시장 또는 군수 등의 허가를 받도록 규정하고 있다. 여기에서 개발행위란 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토석채취, 토지분할, 물건 적치 등을 의미한다. 따라서 건축행위 자체도 개발행위의 한 유형으로 포함될 수 있다.

그러나 건축허가와 개발행위허가는 서로 다른 제도이다. 건축허가는 건축법에 따라 건축물의 구조·안전·용도 등을 심사하는 제도이고, 개발행위허가는 국토의 난개발 방지13)와 도시계획의 조화를 위하여 토지 이용의 적정성을 심사하는 제도이다.

일반적으로 도시지역 중 이미 도시계획이 수립되어 기반시설이 확보된 지역에서는 건축허가만으로 가능한 경우가 많다. 반면 관리지역, 농림지역, 자연환경보전지역 등 비도시지역에서 새로운 건축행위를 하거나, 토지의 형질변경이 수반되는 경우에는 개발행위허가가 요구되는 사례가 많다. 예컨대 임야를 절토하거나 성토하여 건축부지를 조성하는 경우, 진입도로를 새로 개설하는 경우, 대규모 토지분할이 이루어지는 경우에는 건축허가 이전에 개발행위허가가 필요하게 된다.

국토계획법 시행령은 소규모 건축이나 경미한 형질변경 등에 대해서는 개발행위허가를 받지 않아도 되는 경우를 규정하고 있다. 따라서 실제로 개발행위허가가 필요한지 여부는 토지의 위치, 용도지역, 형질변경의 규모, 건축물의 종류 및 면적 등을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다.

건축행위에 반드시 개발행위허가가 필요한 것은 아니지만, 국토계획상 토지 이용에 중대한 영향을 미치는 경우에는 사전에 개발행위허가를 받아야 하며, 이를 위반할 경우 원상회복명령이나 이행강제금, 형사처벌 등의 법적 제재가 뒤따를 수 있다.14)

 

Ⅵ. 개발행위허가 거부와 건축허가 거부의 관계

1. 개발행위허가거부처분
개발행위허가거부처분이란 행정청이 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따라 신청된 개발행위허가에 대하여 허가를 내주지 않는 행정처분을 의미한다. 개발행위허가거부처분은 국민의 재산권 행사와 사업 진행에 직접적인 영향을 미치는 매우 중요한 행정처분이다.

개발행위허가제도의 목적은 무질서한 개발을 방지하고, 국토의 계획적·합리적 이용15)을 도모하며, 자연환경과 생활환경을 보호하는 데 있다. 따라서 행정청은 도시계획과 공공복리, 환경 보전, 기반시설 수용능력 등을 종합적으로 고려하여 허가 여부를 판단한다. 예를 들어 개발행위가 주변 경관을 훼손하거나, 교통 혼잡을 유발하거나, 재해 위험을 증가시키는 경우에는 허가가 거부될 수 있다.

그러나 개발행위허가는 행정청의 재량행위적 성격이 강하기 때문에, 실무에서는 허가거부를 둘러싼 분쟁이 자주 발생한다. 행정청은 공익상 필요를 이유로 허가를 거부하지만, 신청인 입장에서는 재산권 침해나 과도한 규제로 느끼는 경우가 많다. 특히 법령상 명확한 금지사유가 없음에도 불구하고, “주변 환경과 조화되지 않는다”, “도시계획상 부적절하다”와 같은 추상적 사유로 거부처분이 이루어질 때 논란이 커진다.

행정법적으로 개발행위허가거부처분은 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다. 따라서 신청인은 거부처분이 위법하거나 재량권을 일탈·남용하였다고 판단되면 행정심판이나 행정소송을 제기할 수 있다. 법원은 이 과정에서 행정청이 공익과 사익을 합리적으로 비교형량하였는지, 판단 과정에 객관성과 비례성이 있는지를 심사한다. 특히 허가거부의 근거가 불명확하거나, 유사 사례와 비교하여 형평성을 잃은 경우에는 재량권 남용으로 판단될 가능성이 있다.

개발행위허가거부처분은 단순히 허가가 나오지 않는 문제에 그치지 않는다. 사업 지연, 금융비용 증가, 토지 가치 하락 등 경제적 손실로 이어질 수 있으며, 장기간의 행정소송으로 사회적 갈등이 확대되기도 한다. 반면 행정청 입장에서는 난개발을 방지하고 공공의 안전과 환경을 보호하기 위해 엄격한 심사가 불가피하다는 측면도 존재한다.

개발행위허가거부처분은 개인의 재산권 보장과 공공복리 실현16)이라는 두 가치가 충돌하는 지점에서 이루어지는 행정작용이라고 할 수 있다. 따라서 행정청은 보다 명확하고 객관적인 기준에 따라 허가 여부를 판단해야 하며, 국민 역시 국토계획과 환경 보전이라는 공익적 요소를 함께 고려하는 균형 있는 접근이 필요하다.

 

2. 건축허가거부처분
건축허가거부처분이란 건축주가 건축법에 따라 건축허가를 신청하였음에도 불구하고, 관할 행정청이 이를 허가하지 않고 거부하는 행정처분을 의미한다. 건축허가거부처분은 단순한 행정상의 불허가를 넘어 개인의 경제활동과 재산권에 중대한 영향을 미치는 행정작용이라 할 수 있다.

건축허가는 주로 건축물의 안전성, 기능성, 위생성, 도시미관, 주변 환경과의 조화 등을 심사하는 제도이다. 행정청은 신청된 건축계획이 건축법, 국토계획법, 소방법, 주차장법 등 관련 법령에 적합한지를 검토한 후 허가 여부를 결정한다. 예를 들어 건폐율·용적률 제한을 초과하거나, 일조권 침해가 심하거나, 도로 접도 요건을 충족하지 못하는 경우에는 건축허가가 거부될 수 있다.

건축허가거부처분은 일반적으로 기속행위와 재량행위의 성격이 혼재되어 있다고 평가된다. 법령상 요건을 충족하면 원칙적으로 허가를 해주어야 한다는 점에서는 기속행위적 요소가 강하다. 그러나 주변 환경, 공공복리, 도시경관 등 종합적 판단이 필요한 부분에서는 행정청의 재량이 일부 인정된다. 따라서 실무에서는 행정청이 공익적 사유를 들어 허가를 거부하는 경우가 많고, 이에 대해 신청인이 재산권 침해를 주장하면서 분쟁이 발생하기도 한다.

특히 문제 되는 것은 법령상 명확한 제한 규정이 없음에도 불구하고, 행정청이 추상적인 공익상 이유를 들어 허가를 거부하는 경우이다. 예를 들어 “주변 환경과 조화되지 않는다”, “민원이 예상된다”, “도시 이미지에 부정적 영향을 준다”와 같은 사유는 자칫 자의적 판단으로 이어질 위험이 있다. 이 경우 허가거부가 재량권의 일탈·남용에 해당하는지가 중요한 쟁점이 된다.

행정법적으로 건축허가거부처분은 항고소송17)의 대상이 되는 처분에 해당한다. 따라서 신청인은 거부처분에 대하여 행정심판이나 행정소송을 제기할 수 있다. 법원은 행정청이 관련 법령을 적절히 해석·적용하였는지, 공익과 사익의 비교형량이 합리적으로 이루어졌는지, 재량권을 남용하지 않았는지를 심사한다. 만약 거부사유가 불명확하거나 비례원칙·평등원칙에 반하는 경우에는 위법한 처분으로 판단될 수 있다.

건축허가거부처분은 사업 지연과 경제적 손실을 초래하는 경우가 많다. 건축사업은 토지 매입, 금융 조달, 공사 계약 등이 복합적으로 연결되어 있기 때문에, 허가 거부는 사업 전체의 중단으로 이어질 수 있다. 반면 행정청 입장에서는 도시 질서 유지와 주민 안전 확보라는 공익적 책임이 있기 때문에 엄격한 심사가 필요하다는 논리도 존재한다.

건축허가거부처분은 개인의 재산권과 공공복리가 충돌하는 대표적인 행정법적 문제라고 할 수 있다. 따라서 행정청은 보다 명확하고 객관적인 기준에 따라 허가 여부를 판단해야 하며, 국민 역시 건축행위가 사회와 도시 환경에 미치는 영향을 함께 고려하는 균형 있는 시각이 필요하다.

3. 개발행위허가 거부와 건축허가 거부의 관계
개발행위허가 거부와 건축허가 거부의 관계는 국토계획법과 건축법 체계 속에서 단계적·선행적 인허가 구조로 이해할 수 있다. 먼저 개발행위허가는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따라 토지의 형질변경, 건축물의 건축, 공작물 설치 등 일정한 개발행위를 하기 위해 요구되는 사전적 통제장치이다. 이는 해당 토지가 도시계획, 용도지역·지구, 기반시설 확보 등 공공적 계획질서에 부합하는지를 판단하는 절차로서, 일종의 ‘입지 적합성 심사’18)의 성격을 가진다.

반면 건축허가는 건축법에 따른 것으로, 건축물의 구조·안전·용도·설계 기준 등 건축기술적 요건을 중심으로 심사하는 절차이다. 따라서 건축허가는 개발행위허가 이후 단계에서 이루어지는 것이 원칙이며, 양자는 기능적으로 구별되면서도 상호 긴밀하게 연결되어 있다.

개발행위허가가 거부되면, 해당 토지에서 예정된 건축행위 자체가 허용되지 않으므로 건축허가는 성립할 여지가 없다. 즉 개발행위허가의 거부는 건축허가의 전제 자체를 상실시키는 효과를 가지며, 실질적으로 건축허가 거부와 동일한 결과를 초래한다.

행정실무에서는 개발행위허가가 불허된 경우 별도로 건축허가를 심사하지 않거나, 건축허가 역시 당연히 거부되는 구조를 취한다. 다만 법리적으로 보면 개발행위허가 거부와 건축허가 거부는 서로 독립된 처분이다. 각각 다른 법률에 근거하고, 심사 기준과 목적도 상이하기 때문이다.

개발행위허가 거부처분에 하자가 있는 경우에는 그 자체를 대상으로 취소소송을 제기할 수 있고, 별도로 건축허가 거부처분이 이루어진 경우에는 그 역시 독립적으로 다툴 수 있다. 또한 예외적으로 개발행위허가가 필요 없는 경우(예: 일정 규모 이하 또는 법령상 제외되는 행위)에는 건축허가만으로 건축이 가능하므로, 이 경우에는 개발행위허가 거부 문제 자체가 발생하지 않는다.

개발행위허가와 건축허가는 법적으로는 별개의 처분이지만, 실제 행정과정에서는 개발행위허가가 선행적·기초적 요건으로 작용하여 그 거부가 곧 건축허가 거부로 이어지는 밀접한 종속관계를 가진다.

Ⅶ. 개발행위허가와 건축허가 절차의 중복 문제
개발행위허가와 건축허가 절차의 중복 문제는 현행 인허가 체계가 이원적으로 구성되어 있는 데에서 비롯된다. 즉 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 개발행위허가와 건축법에 따른 건축허가가 각각 별개의 절차로 존재하면서, 동일한 개발행위에 대해 유사한 사항을 반복적으로 심사하게 되는 구조적 문제가 발생한다.

개발행위허가는 토지의 이용 적정성과 도시계획 적합성19)을 중심으로 심사한다. 입지의 타당성, 기반시설 확보 여부, 주변 환경과의 조화 등이 주요 판단 요소이다. 반면 건축허가는 건축물의 구조적 안전성, 용도 적합성, 건축기준 충족 여부 등을 중심으로 심사한다. 양자는 본래 기능적으로 구분되어 있으나, 실제 심사 과정에서는 건축물의 규모, 배치, 용도 등이 양쪽 절차에서 모두 검토되는 경우가 많다.

이로 인해 동일한 내용이 반복적으로 제출되고 검토되는 행정적 중복이 발생한다. 예를 들어 건축계획서, 배치도, 토지이용계획 등은 개발행위허가 단계와 건축허가 단계에서 모두 요구되며, 심사 기준 또한 부분적으로 중첩된다. 그 결과 신청인은 시간과 비용을 이중으로 부담하게 되고, 행정청 역시 비효율적인 업무처리를 반복하게 된다.

두 절차가 순차적으로 진행되기 때문에 인허가 기간이 장기화되는 문제도 있다. 개발행위허가를 먼저 받아야 건축허가 신청이 가능하거나 실질적 심사가 이루어지는 경우가 많아, 사업 추진이 지연되고 불확실성이 커진다. 특히 개발행위허가 단계에서 이미 충분히 검토된 사항이 건축허가 단계에서 다시 문제 되는 경우, 행정 신뢰가 저하되는 문제도 발생한다.

이러한 중복 문제를 완화하기 위해 일부 제도에서는 의제 규정을 두어 일정 요건 하에 하나의 허가로 다른 허가를 갈음하도록 하고 있다. 예컨대 건축허가 시 개발행위허가를 의제하는 방식이 대표적이다. 그러나 의제 제도가 있더라도 실제 심사 과정에서는 관련 부서 협의가 필요하여 실질적 중복이 완전히 해소되지는 않는 한계가 있다.

개발행위허가와 건축허가 절차의 중복 문제는 제도 간 기능 분담의 필요성과 행정 효율성 사이의 긴장 관계에서 발생한다. 따라서 향후에는 심사 기준의 명확한 분리, 통합심의 제도의 확대, 인허가 절차의 일원화 등을 통해 중복을 최소화하고, 신청인의 부담을 경감하는 방향으로 제도 개선이 이루어질 필요가 있다.

Ⅷ. 개발행위허가 및 건축허가처분의 재량권
국토계획법 제56조 제1항에 의한 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다.20)

그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 판단 기준이 된다.

국토계획법이 정한 개발행위허가를 수반하는 건축허가는 건축법 제11조 제1항에 의한 건축허가와 위와 같은 개발행위허가의 성질을 아울러 갖게 되므로 재량행위에 해당하며, 그에 대한 사법심사는 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 그 판단기준은 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 된다(전주지방법원 2021. 1. 28. 선고 2019구합1446 판결).
행정처분에 있어 수개의 처분사유 중 일부가 적법하지 않다고 하더라도 다른 처분사유로써 그 처분의 정당성이 인정되는 경우에는 그 처분을 위법하다고 할 수 없다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010두15674 판결 등 참조).

 

행정청이 재량권을 행사함에 있어서도 형평성을 고려하여야 함은 분명 하나, 선례와 달리 처분하여야 할 명백한 이유가 있고, 새로운 행정처분이 장래에도 계속 적용될 것이 예정되는 경우라면 종래의 선례와 달리 처분하더라도 이는 적법하다 할 것이다(전주지방법원 2020. 12. 3. 선고 2020구합821 판결).

특히 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 대한 행정청의 허가와 관련하여 재량권의 일탈·남용 여부를 심사할 때에는, 해당지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황과 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다.

‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중될 필요가 있다.

개발행위허가에 관하여 지방자치단체장이 가지는 이러한 광범위한 재량은, 지방자치단체가 개발행위허가에 관한 세부기준을 조례로 정함에 있어서도 마찬가지로 인정된다고 보아야 한다.

특히 오늘날과 같이 국민의 환경권과 쾌적한 환경의 중요성이 강조되는 사회에서는, 환경상 이익을 고려해야 하는 분야에서 조례의 형성의 여지가 보다 넓게 인정되어야 한다(대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두40744 판결 참조).

국토계획법 제56조 제1항 제1호, 제2호는 ‘건축물의 건축 또는 공작물의 설치, 토지의 형질변경을 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다’라고 규정하고, 제58조 제1항 제4호, 제3항은 개발행위허가 신청 내용이 ‘주변 지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것’이라는 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가를 하여야 하고, 개발행위허가기준21)은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 대통령령으로 정한다’라고 규정하고 있다.

국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의 2] ‘개발행위허가기준’ 제1호 라.목 (1)은 ‘개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고, 그 높이·형태 및 색채가 주변 건축물과 조화를 이루어야 하며, 도시·군계획으로 경관계획이 수립되어 있는 경우에는 그에 적합할 것’, 같은 목 (2)는 ‘개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계 파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것’을 규정하고 있다.

행정절차법 제17조 제5항은 ‘행정청은 신청에 구비서류의 미비 등 흠이 있는 경우에는 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체 없이 신청인에게 보완을 요구하여야 한다’고 규정하고 있고, 민원 처리에 관한 법률 제22조 제1항은 ‘행정기관의 장은 접수한 민원문서에 보완이 필요한 경우에는 상당한 기간을 정하여 지체 없이 민원인에게 보완을 요구하여야 한다’라고 규정하고 있다. 

그런데, 위 규정 소정의 보완 또는 보정의 대상이 되는 흠결은 보완 또는 보정할 수 있는 경우이어야 함은 물론이고, 그 내용 또한 형식적, 절차적인 요건에 한하고 실질적인 요건에 대하여까지 보완 또는 보정요구를 하여야 한다고 볼 수 없다(대법원 1991. 6. 11. 선고 90누8862 판결 참조).

개발행위허가 제도를 통해 보호하고자 하는 신청지와 그 주변지역의 역사적·문화적·향토적 가치, 조수류·수목 등의 집단서식지, 우량농지, 환경과 생태계, 자연경관 및 미관 등(국토계획법 제58조 제1항 제4호, 같은 법 시행령 제56조 및 별표1의2 참조)은, 특정 지역 내에서 개발행위 규모가 커질수록 그 침해 위험이 커진다.

따라서 기존에 개발행위가 허가되거나 신청된 지역에 새로운 개발행위허가 신청이 있는 경우, 행정청으로서는 형평 원칙만 고려하여 이를 무조건 허가할 수는 없고, 형평 원칙과 함께 그와 같은 일련의 개발행위가 주변 환경과 경관 등에 미치는 영향을 종합적으로 고려하여 허가 여부를 판단하여야 한다.

그 결과 행정청은 일정 지역에서 개발행위, 특히 동종 개발행위를 어느 범위까지 허가할 것인지에 관해서도 광범위한 재량권을 행사하게 되며, 그에 관한 행정청의 재량적 판단 역시 폭넓게 존중되어야 한다(광주지방법원 2024. 11. 22. 선고 2024구합10614 판결).

 

Ⅸ. 개발행위허가거부 및 건축허가거부에 대한 건축사의 책임
개발행위허가거부 및 건축허가거부에 대한 건축사의 책임 문제는 인허가 과정에서 건축사가 수행하는 전문적 역할과 그에 따른 법적 의무를 중심으로 검토된다. 건축사는 설계자이자 인허가 대행자로서 건축주를 대신하여 관련 법령을 검토하고 허가를 받을 수 있도록 계획을 수립하는 지위에 있으므로, 일정한 범위에서 주의의무를 부담한다.

개발행위허가와 건축허가는 각각 국토의 계획 및 이용에 관한 법률과 건축법에 따른 절차로, 건축사는 해당 토지의 용도지역·지구, 건폐율·용적률, 도로 접합 조건, 환경 규제 등 기본적인 법적 제한사항을 사전에 검토해야 할 의무가 있다.

이러한 기본적 사항을 제대로 확인하지 않은 채 설계를 진행하거나 허가 신청을 한 결과 허가가 거부된 경우, 이는 건축사의 과실로 평가될 수 있다. 특히 명백한 법령 위반이나 객관적으로 예측 가능한 거부 사유를 간과한 경우에는 손해배상책임이 인정될 가능성이 크다.

건축사는 건축주에게 인허가 가능성, 예상되는 제한, 사업의 위험요소 등을 충분히 설명할 의무를 부담한다. 만약 허가가 불확실한 사안임에도 불구하고 이를 제대로 고지하지 않거나, 허가가 가능한 것처럼 오인하게 하여 설계비나 사업비 지출을 유도하였다면, 신의성실의 원칙 위반으로서 책임이 문제 될 수 있다.22)

그러나 모든 허가거부에 대해 건축사가 책임을 지는 것은 아니다. 개발행위허가는 행정청의 재량이 크게 작용하는 영역이므로, 입지 적정성이나 공익적 판단에 따라 허가가 거부되는 경우까지 건축사에게 책임을 묻기는 어렵다. 또한 법령 해석이 불명확하거나 정책적 판단이 개입된 경우, 또는 행정청의 재량적 판단으로 인해 결과가 달라지는 경우에는 건축사의 책임이 제한된다.

건축사의 책임 여부는 허가거부의 원인이 무엇인지에 따라 결정된다. 즉 법령상 명백한 하자를 간과하거나 기본적 조사·검토 의무를 위반한 경우에는 책임이 인정되지만, 행정청의 재량 판단이나 외부적 사유로 인한 거부까지 책임을 확대하는 것은 타당하지 않다. 따라서 건축사는 사전에 철저한 법령 검토와 충분한 설명을 통해 위험을 관리해야 하며, 건축주 역시 허가의 불확실성을 인식하는 것이 필요하다. 건축사는 설계뿐 아니라 인허가 업무를 수행하기 때문에 이러한 문제에 직접적으로 관여하게 된다.

Ⅹ. 건축 실무에서 발생하는 주요 문제
건축허가와 개발행위허가의 관계와 관련하여 건축 실무에서 발생하는 주요 문제는 두 제도가 서로 다른 법적 목적을 가지면서도 실제 사업 현장에서는 동일한 개발·건축행위에 동시에 적용된다는 점에서 비롯된다. 하나의 건축사업이 두 허가를 모두 필요로 하는 경우가 많아 신청인은 복수의 인허가 절차를 동시에 준비해야 한다.

첫째, 가장 큰 문제는 절차의 중복과 지연이다. 동일한 도면, 토지이용계획서, 배치도, 배수계획서23) 등을 각각 제출해야 하고, 관계 부서 협의도 별도로 진행되어 사업 기간이 장기화된다. 특히 개발행위허가가 선행되어야 건축허가 심사가 가능한 경우 착공 일정이 불확실해지는 문제가 크다.

둘째, 허가 대상 여부에 대한 해석 차이가 빈번하다. 예를 들어 단순한 부지 정리인지 형질변경인지, 옹벽이나 주차장이 건축허가 대상인지 개발행위허가 대상인지에 대해 지방자치단체마다 판단이 달라 민원인의 예측 가능성이 낮다. 같은 규모의 사업도 지역에 따라 요구 절차가 달라 형평성 논란이 발생한다.

셋째, 심사 기준의 충돌 문제도 있다. 건축법상 건축이 가능한 계획안이라도 도로 접속, 경관, 경사도, 기반시설 부족 등을 이유로 개발행위허가가 거부되는 사례가 있으며, 반대로 개발행위허가를 받았더라도 건축법상 일조권·주차장 기준 등을 충족하지 못해 건축허가가 지연되기도 한다. 넷째, 소규모 건축주에게 과도한 부담이 발생한다. 단독주택, 근린생활시설 등 비교적 작은 사업도 전문 용역, 측량, 설계 변경, 추가 서류 제출이 반복되어 비용이 증가한다.

Ⅺ. 제도 개선 방안
건축허가와 개발행위허가 제도의 개선 방안은 두 허가 제도가 국토의 계획적 이용과 건축물의 안전 확보라는 서로 다른 목적을 가지면서도 실제 인허가 과정에서는 상당 부분 중첩되어 국민과 사업자에게 과도한 행정 부담을 주고 있다는 문제의식에서 출발한다. 우선적으로 필요한 것은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 개발행위허가와 건축법상 건축허가의 적용 범위와 심사 기준을 보다 명확히 구분하는 것이다. 

 

개발행위허가는 토지이용 적정성, 기반시설 수용능력, 주변 환경과의 조화 등 공간계획적 요소를 중심으로 심사하고, 건축허가는 구조 안전성, 방재, 위생, 용도 적합성 등 건축물 자체의 기술적 요소를 중심으로 심사하도록 기능을 분담해야 한다.

둘째, 절차적 측면에서는 이원화된 신청 구조를 개선할 필요가 있다. 현재는 동일 사업에 대해 각각 별도의 신청서류를 제출하고 순차적으로 허가를 받아야 하는 경우가 많아 시간과 비용이 증가한다. 이를 해결하기 위해 통합 접수창구, 공동심의, 일괄처리 시스템을 도입하여 한 번의 신청으로 두 허가를 병행 심사할 수 있도록 해야 한다. 전자행정 시스템을 활용한 온라인 협의체계 구축도 중요하다.

셋째, 경미한 행위에 대해서는 규제를 완화할 필요가 있다. 소규모 증축, 경미한 형질변경, 주변 영향이 거의 없는 공작물 설치 등은 신고제 또는 의제처리 대상으로 확대하여 불필요한 허가 절차를 줄일 수 있다.

넷째, 법령 해석의 통일성과 예측 가능성24)을 높여야 한다. 지방자치단체마다 개발행위허가와 건축허가 기준을 다르게 적용하면 민원 혼란이 커지므로 중앙정부의 표준 가이드라인과 판례·유권해석 데이터베이스를 체계화할 필요가 있다.

Ⅻ. 글을 맺으며
오늘날 도시화와 산업화의 심화로 인해 국토 이용에 대한 사회적 갈등은 점차 증가하고 있다. 무분별한 난개발은 자연환경 훼손, 교통 혼잡, 생활환경 악화 등의 문제를 초래하고 있으며, 반대로 지나치게 엄격한 규제는 국민의 재산권 행사와 경제활동을 위축시키는 결과를 가져오기도 한다. 이러한 현실 속에서 건축허가와 개발행위허가 제도는 공공복리와 사적 이익 사이의 균형을 조정하는 중요한 역할을 담당하고 있다.

그러나 현행 제도는 여전히 여러 문제점을 안고 있다. 법령 체계가 복잡하여 일반 국민이 이해하기 어렵고, 지방자치단체별로 허가기준과 행정해석이 상이하여 법적 안정성이 부족하다는 지적도 적지 않다.

개발행위허가와 건축허가의 심사 과정이 중복되거나 절차가 장기화되면서 행정 효율성이 저하되는 문제도 존재한다. 따라서 향후에는 허가 기준의 명확화와 절차의 일원화, 디지털 행정체계의 강화25) 등을 통하여 국민의 예측 가능성을 높이고 행정의 투명성을 확보할 필요가 있다.

건축허가와 개발행위허가 제도의 핵심은 “국토의 공공성”과 “국민의 재산권 보장” 사이에서 조화로운 균형점을 찾는 데 있다. 국토는 개인의 소유물이면서 동시에 미래 세대와 공동체 모두의 삶의 터전이기 때문이다.

행정기관은 단순한 규제기관에 머무를 것이 아니라, 지속가능한 도시환경과 인간다운 생활공간을 형성하는 공공적 조정자로서의 역할을 수행해야 한다. 앞으로도 건축허가와 개발행위허가 제도는 변화하는 사회적 요구와 환경적 가치 속에서 보다 합리적이고 통합적인 방향으로 발전해 나가야 할 것이다.

 

글. 김주덕 Kim, Choodeok 법무법인 태일 대표변호사

 

 

 

김주덕 법무법인 태일 대표변호사

 

김주덕 변호사는 서울대학교 법과대학을 졸업했다. 대구지검 특별수사부, 대전지검 특별수사부장, 제천지청장, 서울서부지검 형사1부장, 대검찰청 환경과장, 법무부 검찰국 검사, 서울 중앙지검 공판부장 등을 역임했으며 현재 법무법인 태일 대표변호사로 근무하고 있다. 2022년 8월까지 법학전문대학원평가위원회 위원장을 역임했다.

cdlaw@hanmail.net