건축허가를 받지 못한 경우 어떻게 해야 하는가? 2022.1

What should you do if you fail to obtain a building permit? 

 

Ⅰ. 글의 첫머리에

어떤 건축사가 설계를 맡아 건축허가신청서를 제출하였는데, 시청에서 불허되었다. 건축주 입장에서는 자신이 건축하려고 하는 건축물에 대한 허가를 건축사가 받을 수 있다고 하는 말을 믿고 기존에 건물이 있는 토지를 매수한 것인데, 건축허가가 불허되었기 때문에 막대한 재산상 손해를 보았다고 하면서, 건축사를 상대로 손해배상청구를 하였다. 

법원에서는 건축사에게 과실책임이 있다고 보고, 손해배상을 하라고 판결하였다. 건축사는 이 사건 때문에 2년 동안 시달라고, 엄청난 정신적 고통을 겪었을 뿐 아니라, 손해배상까지 하게 되었다. 뿐만 아니라, 분쟁이 계속되는 동안 자신의 설계사무소 일도 제대로 하지 못해 실질적인 손해를 이루 말할 수 없을 정도라고 울먹였다. 

건축허가문제는 매우 중요한 과제이다. 건축사가 설계를 맡기 위해서는 먼저 해당 토지에 건축주가 목적하는 건축물을 지을 수 있는지 여부를 정확하게 판단하여야 한다. 토지 상에 건축하기 위해서는 허가요건이 매우 까다롭다. 특히 대지가 아닌 경우, 형질변경이 선행되어야 한다.

건축허가를 받기가 점차 까다롭고 어려워지고 있다. 건축허가를 규제하는 법령이 많아지고 있고, 건축허가를 반대하는 인근 주민들의 민원이 늘고 있다. 도심지역에서의 건축허가는 학교 인근의 숙박업소, 유흥업소 등에 대한 규제가 심하다. 대형건물이 들어서면 주변 지역의 교통이 복잡해지는 것도 중요한 고려 요소가 되고 있다. 공장이나 축사 같은 경우에는 환경오염방지 차원에서의 규제가 강화되고 있다. 

종래에는 단순히 건축법에 위반되지 않으면 허가를 받을 수 있었기 때문에, 건축허가는 일반적으로 행정법상 기속행위에 해당하는 것으로 보았다. 그러나 지금은 그렇지 않다. 건축을 하기 위한 토지의 입지에 대한 규제가 매우 강하다. 뿐만 아니라 환경영향평가부터 시작하여 주변 환경과의 관계에서 공익적 차원에서 건축을 불허하는 요소들이 많이 존재한다. 

건축을 하기 위한 토지, 즉 건축부지와 관련하여, 기본적으로 전국의 모든 토지는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률의 엄격한 규제를 받는다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(국토계획법)은 토지의 형질변경과 건축물의 건축에 대해 토지이용과 관련하여 재량적 권한을 행사하도록 하고 있다. 건축허가의 문제는 건축법뿐만 아니라 국토계획법 등 수많은 관련 법령에 적합해야 허가가 가능하다. 따라서 건축허가가 거부되는 경우, 거부사유를 분석하는 것이 필요하다.
여기에서는 건축허가 및 건축허가불허가와 관련된 대법원 판례를 중심으로 건축허가를 둘러싼 법적 문제를 종합적으로 검토하기로 한다. 특히 건축허가가 불허되는 경우, 건축주 입장에서는 어떠한 구제절차를 밟아야 하는가를 집중적으로 살펴본다. 

 

Ⅱ. 건축허가의 법적 성질에 관하여

건축을 하려면 행정청의 허가를 받아야 한다. 건축허가는 행정처분에 해당한다. 만일 허가를 받지 않고 건축을 하면 불법건축이 되고, 제재를 받게 된다. 따라서 건축주는 건축허가에 대해 자세하게 알아야 한다.

건축허가에 관해서는 지금까지 수많은 대법원판결이 나와 있다. 어떤 사건이 대법원까지 갔다고 하는 것은, 건축허가를 받지 못한 사람이 건축허가를 받기 위해 재판을 한 것이다. 이 중에는 행정청의 건축허가거부처분을 위법부당하다고 파기한 판결도 있고, 행정청이 건축허가처분을 한 것이 잘못이라고 지적한 판결도 있다. 

행정법상 허가라 함은, 법률에 의한 일반적 상대적 금지를 특정한 경우에 해제하여 적법하게 일정한 사실행위 또는 법률행위를 할 수 있도록 하는 소극적인 질서유지행정으로서의 행정행위를 말한다. 허가는 원칙적으로 기속행위에 해당하며, 허가와 관련하여 가치판단의 여지가 인정되는 경우에도 그 재량은 자유재량이 아니라 기속재량에 속한다. 

행정행위를 기속행위와 재량행위로 구분하는 경우 사법심사는, 기속행위의 경우 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의한다. 

재량행위의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결 참조).

건축행정청은 건축허가신청이 건축법 등 관계 법령에서 정하는 어떠한 제한에 해당되지 않는 이상 같은 법령에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다(대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두22962 전원합의체 판결 참조).
건축허가는 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니다. 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없다. 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니다. 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결).

현대사회에서의 건축물은 오피스텔, 상업시설, 주상복합건물, 백화점 등과 같은 대형건물로서 도시 환경에 영향을 미치는 경우가 많기 때문에, 단순히 건축법에 의한 건축허가제도로 규율하는 것이 부족한 경우가 있다. 이러한 이유로 국토계획법에 의한 토지형질변경허가제도와 시설물설치허가제도 등을 통해 재량적 통제를 하고 있다.

건축법의 개정에 따라 허가권자는 교육환경 등 주변환경을 고려하여 건축허가를 하지 않을 수 있게 되었다(건축법 제11조제4항 참조). 이 조항은 건축법상의 건축허가를 거부하기 위하여는 법령에 명시적인 근거가 있어야 한다는 종래의 대법원 판례를 의식해서 만들어진 것이다.

건축 담당 공무원이 건축허가신청서를 접수·처리함에 있어 건축법상의 요건을 갖추지 못하고 설계된 사실을 알면서도 기안서인 건축허가통보서를 작성하여 건축허가서의 작성명의인인 군수의 결재를 받아 건축허가서를 작성한 경우 허위공문서작성죄가 성립하는 것일까?

건축허가서는 작성명의인인 군수가 건축허가신청에 대하여 이를 관계 법령에 따라 허가한다는 내용에 불과하고 건축허가신청서와 첨부서류에 기재된 내용(건축물의 건축계획)이 건축법의 규정에 적합하다는 사실을 확인하거나 증명하는 것은 아니다. 

군수가 건축허가통보서에 결재하여 건축허가신청을 허가하였다면 위 건축허가서에 표현된 허가의 의사표시 내용 자체에 어떠한 허위가 있다고 볼 수는 없다. 이러한 건축허가에 그 요건을 구비하지 못한 잘못이 있고 이에 담당 공무원의 위법행위가 개입되었다 하더라도 그 위법행위에 대한 책임을 추궁하는 것은 별론으로 하고 위 건축허가서를 작성한 행위를 허위공문서작성죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1858 판결).

 

Ⅲ. 사전결정제도와 건축허가의 공익성 

건축허가 대상 건축물을 건축하려는 자는 건축허가를 신청하기 전에 허가권자에게 그 건축물의 건축에 관한 다음 각 호의 사항에 대한 사전결정을 신청할 수 있다. ① 해당 대지에 건축하는 것이 이 법이나 관계 법령에서 허용되는지 여부, ② 이 법 또는 관계 법령에 따른 건축기준 및 건축제한, 그 완화에 관한 사항 등을 고려하여 해당 대지에 건축 가능한 건축물의 규모, ③ 건축허가를 받기 위하여 신청자가 고려하여야 할 사항

건축 관련 입지와 규모의 사전결정제도는 건축주의 불필요한 경제적 시간적 낭비를 방지하고 해당 건축물을 해당 대지에 건축하는 것이 입지기준에 적합한지 여부 등, 즉 건축허가를 신청하기 전에 해당 건축물을 해당 대지에 건축하는 것이 건축법 및 다른 법령에 의하여 허용되는지 여부에 대한 사전결정을 받을 수 있도록 하는 제도이다. 

사전결정을 신청하는 자는 건축위원회 심의와 도시교통정비촉진법에 따른 교통영향평가서의 검토를 동시에 신청할 수 있다. 건축에 관한 계획의 사전결정은 규정상 결정의 대상이 “당해 건축물을 해당 대지에 건축하는 것이 건축법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 허용되는지의 여부”로 한정되어 있다.

건축법에서 인·허가의제 제도를 둔 취지는, 인·허가의제사항과 관련하여 건축허가 또는 건축신고의 관할 행정청으로 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이지, 인·허가의제사항 관련 법률에 따른 각각의 인·허가 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것으로 보기는 어렵다(대법원 2011. 1. 20. 선고2010두14954 전원합의체 판결).

건축법과 인·허가의제사항 관련 법률은 각기 고유한 목적이 있고, 건축신고와 인·허가의제사항도 각각 별개의 제도적 취지가 있으며 그 요건 또한 달리하기 때문이다. 나아가 인·허가의제사항 관련 법률에 규정된 요건 중 상당수는 공익에 관한 것으로서 행정청의 전문적이고 종합적인 심사가 요구된다.

건축법상 건축허가절차에서 국토계획법상 개발행위 허가기준 충족 여부에 관한 심사가 누락된 채 건축법상 건축허가가 발급된 경우에는 그 건축법상 건축허가는 위법하므로 취소할 수 있다. 건축주가 건축허가 내용대로 공사를 상당한 정도로 진행하였는데, 나중에 건축법이나 도시계획법에 위반되는 하자가 발견되었다는 이유로 그 일부분의 철거를 명할 수 있기 위하여는 그 건축허가를 기초로 하여 형성된 사실관계 및 법률관계를 고려하여 건축주가 입게 될 불이익과 건축행정이나 도시계획행정상의 공익, 제3자의 이익, 건축법이나 도시계획법 위반의 정도를 비교·교량하여 건축주의 이익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우라야 한다.

건축주가 건축허가 내용대로 완공하였으나 건축허가 자체에 하자가 있어서 위법한 건축물이라는 이유로 허가관청이 사용승인을 거부하려면 건축허가의 취소에 있어서와 같은 조리상의 제약이 따르고, 만약 당해 건축허가를 취소할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우라면 그 사용승인도 거부할 수 없다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008두18052 판결).

건축주와 그로부터 건축설계를 위임받은 건축사가 상세계획지침에 의한 건축한계선의 제한이 있다는 사실을 간과한 채 건축설계를 하고 이를 토대로 건축물의 신축 및 증축허가를 받은 경우, 그 신축 및 증축허가가 정당하다고 신뢰한 데에 귀책사유가 있다고 한 사례가 있다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001두1512 판결).

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제63조가 도시기본계획 등을 수립하고 있는 지역으로 특히 필요하다고 인정되는 지역에 대하여 개발행위를 제한하고자 하는 때에는 ‘제한지역·제한사유·제한대상 및 제한기간을 미리 고시’하도록 규정한 취지를 고려할 때, 건축허가신청이 시장이 수립하고 있는 도시·주거환경정비 기본계획에 배치될 가능성이 높다고 하여 바로 건축허가신청을 반려할 중대한 공익상의 필요가 있다고 보기 어렵다고 한 사례가 있다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009두8946 판결). 

 

Ⅳ. 건축허가와 토지형질변경허가의 관계

국토계획법 소정의 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 건축법 제8조 제1항의 규정에 의한 건축허가와 국토계획법 제56조 제1항 제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가의 성질을 아울러 갖는다. 

국토계획법 제56조 제1항 제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가는 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다. 국토계획법에 의하여 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 재량행위에 속한다. 

건축물의 건축이 국토계획법상 개발행위에 해당할 경우 허가권자는 건축허가에 배치·저촉되는 관계 법령상 제한 사유의 하나로 국토계획법령의 개발행위허가기준을 확인하여야 한다. 국토계획법상 건축물의 건축에 관한 개발행위허가가 의제되는 건축허가신청이 국토계획법령이 정한 개발행위허가기준에 부합하지 아니하면 허가권자로서는 거부할 수 있다.

건축물의 건축은 건축주가 그 부지를 적법하게 확보한 경우에만 허용될 수 있다. 여기에서 ‘부지 확보’란 건축주가 건축물을 건축할 토지의 소유권이나 그 밖의 사용권원을 확보하여야 한다는 점 외에도 해당 토지가 관계 법령상 건축물의 건축이 허용되는 법적 성질을 지니고 있어야 한다는 점을 포함한다.
국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제55조 제1항 제1호 (가)목이 개발행위가 허용되는 토지의 형질변경 면적을 엄격하게 제한하고 있는 것은 개발행위를 제한하여 자연환경이나 농지 및 산림을 보전하고 무분별한 난개발을 방지하며 국토를 효율적으로 이용·개발·보전하기 위해서는 형질변경이 이루어지는 면적을 일정 범위 이내로 제한할 필요가 있다는 데서 비롯된 것이다.

지목이 ‘답’인 토지에서 축사를 건축하기 위해서는 건축법상 건축허가 외에도, 해당 토지의 용도를 건축물의 건축이 가능하게끔 적법하게 변경하기 위한 절차로서 국토계획법상 개발행위(토지형질변경) 허가를 받아야 한다. 

어떤 개발사업의 시행과 관련하여 여러 개별 법령에서 각각 고유한 목적과 취지를 가지고 그 요건과 효과를 달리하는 인허가 제도를 각각 규정하고 있다면, 그 개발사업을 시행하기 위해서는 개별 법령에 따른 여러 인허가 절차를 각각 거치는 것이 원칙이다. 어떤 인허가의 근거 법령에서 절차간소화를 위하여 관련 인허가를 의제 처리할 수 있는 근거 규정을 둔 경우에는, 사업시행자가 인허가를 신청하면서 하나의 절차 내에서 관련 인허가를 의제 처리해줄 것을 신청할 수 있다. 

건축주가 건축법상 건축허가를 발급받은 후에 국토계획법상 개발행위(토지형질변경) 허가절차를 이행하기를 거부하거나, 그 밖의 사정변경으로 해당 건축부지에 대하여 국토계획법상 개발행위(토지형질변경) 허가를 발급할 가능성이 사라졌다면, 건축행정청은 건축주의 건축계획이 마땅히 갖추어야 할 ‘부지 확보’ 요건을 충족하지 못하였음을 이유로 이미 발급한 건축허가를 직권으로 취소·철회하는 방법으로 회수하는 것이 필요하다.

국토계획법이 정한 일정한 용도지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축신고의 수리는 건축법의 인허가 의제로 인해 건축법상 건축신고와 국토계획법상 개발행위허가의 성질을 아울러 갖게 된다. 국토계획법상의 개발행위허가를 받은 것으로 의제되는 건축신고가 국토계획법령이 정하는 개발행위허가기준을 갖추지 못한 경우 행정청으로서는 이를 이유로 그 수리를 거부할 수 있다(대법원 2019. 7. 4. 선고 2018두49079 판결). 건축신고가 국토계획법령이 정하는 개발행위허가기준을 갖추지 못하였다는 이유로 하는  반려처분은 적법하다.

구체적인 사건에서 법원은 “건축주가 추진하는 형질변경과 건축물의 용도 및 규모 등에 비추어 부지에 건축허가신청 내용과 같은 건축물의 건축을 허가한다면 자연환경을 포함한 주변환경 및 경관과의 조화를 이룬다고 할 수 없다. 부지에 이르는 도로상황과 교통여건에 비추어 건축을 허가하는 경우 교통체증이나 교통사고와 같은 교통문제를 유발할 우려도 크다.”고 판단하였다.

국토계획법이 정한 일정한 용도지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축신고의 수리 여부를 판단할 때, 개발행위허가를 받은 것으로 의제되는 건축신고가 국토계획법령이 정하는 개발행위허가기준을 갖추지 못한 경우 행정청으로서는 수리를 거부할 수 있다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결 등 참조).

건축행정청은 하나 이상의 필지의 일부를 하나의 대지로 삼아 건축공사를 완료한 후 사용승인을 신청할 때까지 토지분할절차를 완료할 것을 조건으로 건축허가를 할 수 있다. 건축행정청은 신청인의 건축계획상 하나의 대지로 삼으려고 하는 ‘하나 이상의 필지의 일부’가 관계 법령상 토지분할이 가능한 경우인지를 심사하여 토지분할이 관계 법령상 제한에 해당되어 명백히 불가능하다고 판단되는 경우에는 토지분할 조건부 건축허가를 거부하여야 한다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2015두47737 판결). 

 

Ⅴ. 건축허가와 개발행위허가의 관계

건축을 하려면 토지가 필요하다. 건축 자체는 건축법에 의해 기본적으로 규제된다. 건축을 하기 위한 토지는 건축법이 아니라, 국토계획법에 의한 종합적인 규제를 받는다. 토지 상에 건축을 하기 위해서는 먼저 국토계획법에 의한 토지형질변경허가와 개발행위허가를 받아야 한다. 토지형질변경은 모든 건축물을 건축하는데 해당하는 것은 아니지만, 개발행위허가는 원칙적으로 모든 건축물을 건축하는데 해당하는 사항이라고 할 수 있다.

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다. 다만, 도시ㆍ군계획사업에 의한 행위는 그러하지 아니하다(국토계획법 제56조 제1항). ① 건축물의 건축 또는 공작물의 설치, ② 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다), ③ 토석의 채취, ④ 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다), ⑤ 녹지지역ㆍ관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위

건축물의 건축은 건축법상 건축허가의 대상이기도 하지만, 동시에 국토계획법상 개발행위허가의 대상이기도 하다. 건축법상 건축허가와 국토계획법상 개발행위허가는 각각 제도의 입법 목적·허가기준·허가효과가 다르므로, 건축주가 건축물을 건축하기 위해서는 두 허가를 모두 받아야 한다. 건축법은 절차간소화를 위하여 건축법상 건축허가를 받는 절차에서 관계 행정청과의 사전 협의를 통해서 국토계획법상 개발행위허가를 받은 것으로 의제할 수 있는 관련 인허가 의제 제도를 규정하고 있다.

국토계획법 제58조 제1항, 제3항의 위임에 따른 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2]는, 개발행위허가기준으로 ‘주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이루는지 여부’, ‘해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절한지 여부’ 및 ‘주변의 교통소통에 지장이 초래되는지 여부’ 등을 규정하고 있다.

건축주의 건축계획이 건축법상 건축허가기준을 충족하더라도 국토계획법상 개발행위 허가기준을 충족하지 못한 경우에는 해당 건축물의 건축은 법질서상 허용되지 않는다. 건축행정청은 건축법상 건축허가를 발급하면서 국토계획법상 개발행위허가가 의제되지 않은 것으로 처리하여서는 안 되고, 건축법상 건축허가의 발급을 거부하여야 한다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결 참조). 

국토계획법상 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례·평등원칙 위반 여부 등이 판단 기준이 된다.

‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중하여야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결 등 참조).

교통영향평가 및 심의의 대상이 되는 사업 또는 시설에 대한 교통영향평가심의결과의 이행 또는 실현가능 여부는 당해 시설의 건축허가를 함에 있어서도 당연히 검토되어야 한다. 교통영향평가심의결과의 이행 또는 실현가능 여부는 당해 시설의 건축허가 여부를 결정할 당시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2005. 1. 14. 선고 2002두7234 판결). 

 

Ⅵ. 국토계획법에 근거하여 건축허가를 불허하는 경우

건축물의 건축이 국토계획법상 개발행위에 해당할 경우 허가권자는 건축허가에 배치·저촉되는 관계 법령상 제한 사유의 하나로 국토계획법령의 개발행위허가기준을 확인하여야 한다. 국토계획법상 건축물의 건축에 관한 개발행위허가가 의제되는 건축허가신청이 국토계획법령이 정한 개발행위허가기준에 부합하지 아니하면 허가권자로서는 이를 거부할 수 있다.

갑은 답 지상에 단독주택을 신축하기 위하여 개발행위허가, 농지전용허가, 개인하수처리시설 설치신고 등을 포함한 건축신고를 하였다. 군청에서는 ‘신청 지역은 도시기반시설(도로·수도·하수 등)이 미비한 상태로 단독주택이 난립할 경우 필요시 식수원으로 사용되는 ○○댐 주변의 자연환경 훼손과 수질오염 등이 우려되므로, 이 사건 토지들은 개발행위허가의 기준에 적합하지 않아 개발행위가 불가하다’는 등의 이유를 들어 이 사건 각 건축신고에 대한 수리거부 통보를 하였다.

대덕연구개발특구 내의 녹지지역에 노인의료복지시설을 건립하기 위한 도시계획시설사업 실시계획 인가신청과 함께 위 시설에 대한 건축허가신청에 대하여, 구청장이 구 ‘대덕연구개발특구 등의 육성에 관한 특별법’의 절차에 따르지 않은 개발사업은 불가하다는 등의 이유로 반려한 사안에서, 신청인의 건축허가신청은 위 법에서 정한 특구개발사업에 관한 절차와 방식에 위배되는 것으로서, 이를 이유로 위 건축허가신청을 반려한 처분은 적법하다고 한 사례가 있다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2010두4643 판결).

 

Ⅶ. 건축허가불허처분에 대한 불복방법

건축과 관련한 행정소송은 수없이 많이 일어나고 있다. 건축계획사전결정불허가처분, 개발행위허가불가통보처분, 건축허가신청서반려처분, 건축허가신청불허가처분, 건축신고불가처분, 건축신고반려처분, 사용검사신청반려처분, 건축물사용승인반려처분, 건축선위반건축물시정지시, 설계변경불허가처분 등에 대한 취소소송이 있다. 

행정심판은 행정법상의 분쟁에 대하여 행정기관이 스스로 심리하고 판정하는 쟁송절차를 말한다. 행정소송은 법원이 주체가 되어 행정법상의 분쟁을 해결하는 절차이다. 현행법은 임의적 행정심판전치주의를 규정하고 있으므로, 행정심판을 거치지 않고, 곧 바로 행정소송을 제기할 수 있다(행정소송법 제18조제1항).
심판청구 대상인 처분은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 공권력의 행사는 행정청의 일방적인 의사에 기인하고 강제력을 동원하는 행정작용으로서 행정행위를 의미한다. 권력적 사실행위는 이에 포함된다. 

거부행위는 당사자의 신청내용에 대해 행정청이 부정적인 의사판단을 하여 외부적으로 행위를 행하는 것이다. 소극적 형태의 공권력행사에 해당하며, 외부적 행위가 존재하지 않는 부작위와는 구별된다. 행정청에 대하여 행정상의 처분의 이행을 구하는 청구는 특별한 규정이 없는 한 행정소송의 대상이 될 수 없으므로, 행정청에 대하여 건축허가의 이행을 구하는 소는 부적법한 것으로서 각하하여야 한다(대법원 1996. 10. 29. 선고 95누10341 판결).

국민의 적극적 행위 신청에 대하여 행정청이 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며,  국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다. 

‘신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것’이라는 의미는 신청인의 실체상의 권리관계에 직접적인 변동을 일으키는 것은 물론, 신청인이 실체상의 권리자로서 권리를 행사함에 중대한 지장을 초래하는 것도 포함한다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007두1316 판결).

건축주가 건축허가 내용대로 건축을 하였으나 건축허가 자체에 하자가 있어 위법한 건축물이라는 이유로 허가관청이 사용검사를 거부하려면, 건축허가의 취소에 있어서와 같은 조리상의 제약, 즉 사용검사의 거부로 인하여 건축주가 입게 될 불이익과 건축행정상의 공익 및 제3자의 이익 등을 비교교량하여 건축주의 개인적 이익을 희생시키는 것이 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 안 된다(대법원 1996. 9. 10. 선고 96누1399 판결).

토사유출의 우려가 있는 경우 개발행위를 하려는 자는 토사유출로 인한 환경오염이나 위해발생의 방지에 관한 계획서를 제출하여야 한다. 개발행위허가권자는 토사유출로 인한 환경오염이나 위해발생의 방지가 가능한지 여부, 개발행위를 하려는 자가 제출한 계획서의 내용이 환경오염이나 위해발생의 방지에 적합한지 여부 등을 검토한 후, 환경오염이나 위해발생의 방지가 가능하지 않은 경우에는 개발행위 허가를 하지 않을 수 있다.

 

Ⅷ. 지방자치단체 조례에 의한 건축 규제

지방자체단체의 조례의 의하여 준농림지역 내의 건축제한지역이라는 구체적인 취지의 지정·고시가 행하여지지 아니하였다 하더라도, 조례에서 정하는 기준에 맞는 지역에 해당하는 경우에는 숙박시설의 건축을 제한할 수 있다.

그러한 기준에 해당함에도 불구하고 무조건 숙박시설 등의 건축허가를 하여야 하는 것은 아니라고 할 것이며, 조례에서 정한 요건에 저촉되지 아니하는 경우에 비로소 건축허가를 할 수 있는 것으로 보아야 할 것이다. 그러한 구체적인 지역의 지정·고시 여부는 숙박시설 등 건축허가 여부를 결정하는 요건이 된다고 볼 수 없다(대법원 1999. 8. 19. 선고 98두1857 전원합의체 판결).

도시계획법상의 자연녹지지역에 위치한 토지 위에 장례식장을 신축하는 내용의 건축허가 신청을 한 경우, 장례식장에 대한 부정적인 정서와 그로 인한 공공시설의 이용 기피 등과 같은 막연한 우려나 가능성만으로 장례식장의 신축이 현저히 공공복리에 반한다고 볼 수 없다는 이유로 위 건축허가신청을 반려한 처분은 위법하다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례가 있다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002두3263 판결).

국토계획법령에 따른 개발행위허가기준은 ‘주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이루는지 여부’이다. 이러한 판단을 하려면 결국 주변지역과 관계를 살펴야 하는데, ‘주변환경이나 경관과 조화를 이루는지 여부’를 판단하는 데에는 행정청에 재량판단의 여지가 있다고 봄이 타당하다.

준농림지역 안으로서 지방자치단체의 조례가 정하는 지역에서 식품위생법 소정의 식품접객업, 공중위생법 소정의 숙박업 등을 영위하기 위한 시설 중 지방자치단체의 조례가 정하는 시설의 건축을 제한할 수 있다. 

지방자체단체의 조례의 의하여 준농림지역 내의 건축제한지역이라는 구체적인 취지의 지정·고시가 행하여지지 아니하였다 하더라도, 조례에서 정하는 기준에 맞는 지역에 해당하는 경우에는 숙박시설의 건축을 제한할 수 있다. 그러한 기준에 해당함에도 불구하고 무조건 숙박시설 등의 건축허가를 하여야 하는 것은 아니다.

보전관리지역에 위치한 농지 및 임야인 이 사건 토지들 위에 단독주택을 신축하기 위해서는 토지의 형질변경이 수반되므로, 이 사건 각 건축신고를 수리하기 위해서는 국토계획법령에 따른 개발행위허가의 요건이 갖추어져야 한다. 

상·하수도가 설치되어 있지 않은 토지들 및 그 주변에 단독주택이 난립할 경우 호수를 비롯한 주변지역에 환경오염 및 생태계 파괴의 우려가 있다. 이 사건 토지들 주변에는 수목이 울창하게 우거져 있어 이 사건 각 건축신고가 수리될 경우 그 개발행위가 주변의 자연환경이나 경관과 조화를 이룬다고 볼 수도 없다. 행정청이 이 사건 토지들에 대한 건축신고를 추가로 수리할 경우 향후 유사한 방법을 이용하여 인근 토지에 대한 건축신고를 할 경우 그 수리를 거부하는 것이 곤란하게 되어 결국 주변의 난개발을 막기 어려울 것이다. 

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제54조, 건축법 제8조 제4항에 의하면 지구단위계획구역 안에서 건축물을 건축하거나 건축물의 용도를 변경하고자 하는 경우에는 그 지구단위계획에 적합하게 건축하거나 용도를 변경하여야 한다. 건축허가권자는 당해 용도·규모 또는 형태의 건축물을 그 건축하고자 하는 대지에 건축하는 것이 지구단위계획구역에 적합한지의 여부를 확인하도록 하고 있다. 건축허가권자는 지구단위계획구역 안에서의 건축이 그 지구단위계획에 적합하지 아니한 경우 그 건축허가를 거부할 수 있다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006두1227 판결). 

가축분뇨법에 따라 가축의 사육을 제한하기 위해서는 원칙적으로 시장·군수·구청장이 조례가 정하는 바에 따라 일정한 구역을 가축사육 제한구역으로 지정하여 토지이용규제기본법에서 정한 바에 따라 지형도면을 작성·고시하여야 하고, 이러한 지형도면 작성·고시 전에는 가축사육 제한구역 지정의 효력이 발생하지 아니한다고 봄이 타당하다(대법원 2017. 5. 11. 선고 2013두10489 판결 등 참조).

 

Ⅸ. 건축허가처분의 취소

건축허가를 받았는데, 나중에 허가가 취소되는 경우가 있다. 건축주 입장에서는 어떠한 경우에 건축허가처분이 취소 될 수 있고, 만일 취소된다면, 어떠한 구제절차를 거쳐야 하는 것인지 정확하게 알아두어야 한다. 건축허가가 취소되는 경우에는 건축주는 행정청을 상대로 건축허가취소처분취소소송을 제기할 수 있다. 

건축허가를 받게 되면 그 허가를 기초로 하여 일정한 사실관계와 법률관계를 형성하게 된다. 건축허가의 취소와 같은 수익적 행정행위의 취소에 있어서는, 그 취소로 인하여 개인의 기득의 권리 또는 이익을 침해하게 된다. 건축허가처분에 대해서는 수허가자가 입게 될 불이익과 건축행정상의 공익 및 제3자의 이익과 허가조건 위반의 정도를 비교·교량하여 개인적 이익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 함부로 그 허가를 취소할 수 없다.

비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익을 보호할 필요가 있고, 이를 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 볼 때 공익상의 필요 등이 상대방이 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 허용될 수 있다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2014두41190 판결).

수익적 행정처분의 하자가 처분상대방의 사실은폐나 그 밖의 부정한 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 처분상대방은 행정처분에 의한 이익을 위법하게 취득하였음을 스스로 알아 취소가능성도 예상하고 있었다고 보아야 한다.

행정행위를 한 처분청은 비록 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 중대한 공익상 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다. 다만 수익적 행정행위를 취소 또는 철회하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 국민의 기득권을 침해하는 것이 된다.

행정청은 건축사 소외인이 제출한 ‘건축허가조사 및 검사조서’의 부정확한 기재를 그대로 믿고, 이 사건 토지에서 축사를 건축하기 위하여 국토계획법상 개발행위(토지형질변경) 허가가 필요한지 여부나 건축계획이 개발행위 허가기준을 충족하였는지 여부를 제대로 검토하지 않은 채 신청을 그대로 받아들여 건축허가를 발급하였다. 이 사건 건축허가는 건축행정청의 착오로 발급된 것이다. 건축행정청의 착오에 대하여 건축주에게 책임이 있는지 여부는 건축주 본인은 물론이고 그 대리인, 피용인 등 관계자 모두를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 7. 27. 선고 2016두36079 판결 등 참조).

 

Ⅹ. 건축허가취소가 잘못된 경우

일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 한다. 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 한다. 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 한다. 넷째 행정청이 그 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 한다. 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다.

건축허가를 받은 자가 건축허가가 취소되기 전에 공사에 착수하였다면 허가권자는 그 착수기간이 지났다고 하더라도 건축허가를 취소하여야 할 특별한 공익상 필요가 인정되지 않는 한 건축허가를 취소할 수 없다. 이는 건축허가를 받은 자가 건축허가가 취소되기 전에 공사에 착수하려 하였으나 허가권자의 위법한 공사중단명령으로 공사에 착수하지 못한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2012두22973 판결).
위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없다. 그러나 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률이나 상위명령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다. 

예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 위임조항이 속한 법률이나 상위명령의 전반적인 체계와 취지·목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하고, 나아가 각 규제 대상의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토함을 요한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001두5651 판결).

행정처분의 직접 상대방이 아닌 자로서 처분에 의하여 자신의 환경상 이익을 침해받거나 침해받을 우려가 있다는 이유로 취소소송을 제기하는 제3자는, 자신의 환경상 이익이 처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 의하여 개별적·직접적·구체적으로 보호되는 이익, 즉 법률상 보호되는 이익임을 증명하여야 원고적격이 인정된다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2015두3485 판결).

처분이 유효하게 존속하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 처분의 존재로 인하여 실제로 침해되고 있거나 침해될 수 있는 현실적인 위험을 제거하기 위해 취소소송을 제기할 권리보호의 필요성이 인정된다고 보아야 한다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2015두3485 판결).

법령의 개정에 있어서 신뢰보호원칙이 적용되어야 하는 이유는 어떤 법령이 장래에도 그대로 존속할 것이라는 합리적이고 정당한 신뢰를 바탕으로 국민이 그 법령에 상응하는 구체적 행위로 나아가 일정한 법적 지위나 생활관계를 형성하여 왔음에도 국가가 이를 전혀 보호하지 않는다면, 법질서에 대한 국민의 신뢰는 무너지고 현재의 행위에 대한 장래의 법적 효과를 예견할 수 없게 되어 법적 안정성이 크게 저해되기 때문이다.

신뢰보호원칙의 위배 여부를 판단하기 위하여는 한편으로는 침해받은 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새 법령을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교·형량하여야 한다(대법원 2006. 11. 16. 선고 2003두12899 전원합의체 판결 등 참조). 

건축허가기준에 관한 관계 법령 및 조례의 규정이 개정된 경우, 새로이 개정된 법령의 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시에 시행되는 개정 법령에서 정한 기준에 의하여 건축허가 여부를 결정하는 것이 원칙이다.

 

Ⅺ. 글을 맺으며

이상에서 건축허가와 관련된 대법원 판결을 두루 살펴보았다. 특히 건축허가가 불허된 사건을 중심으로 법원에서 건축허가불허처분이 정당하다고 본 사건을 중점적으로 분석해보았다. 

건축허가에 대한 법의 태도는 과거의 기속행위로부터 재량행위로 이해하는 방향으로 변화하고 있다. 종래에는 법적 금지요건에만 해당되지 않으면 건축허가를 받을 수 있었으나, 오늘날에는 건축부지를 중심으로 토지형질변경 단계에서부터 엄격한 심사를 받아야 하며, 국토계획법에 의한 개발행위의 허가단계에서 완전한 재량적 판단을 할 수 있도록 법을 만들어놓았다. 

건축허가는 날이 갈수록 까다로워지고 있는 실정이다. 건축사가 건축주로부터 건축허가를 받는 업무를 대행하는 경우에는 매우 신중해야 한다. 건축사가 제대로 검토도 하지 않고, 건축허가가 가능하다고 조언하여, 이를 믿고, 건축주가 토지를 매입한 경우, 나중에 건축허가가 불허되면 책임을 부담해야 하는 경우도 있다. 

건축사가 설계의뢰를 받을 때에는 의뢰인이 당해 토지 위에 건축하고자 하는 건축물의 규모나 용도 등에 대해 정확하게 설명을 듣고, 그에 관한 허가 여부를 면밀하게 따져보아야 한다. 

 

 

 

글. 김주덕 Kim, Choodeok 법무법인 태일 대표변호사

 

김주덕 법무법인 태일 대표변호사

김주덕 변호사는 서울대학교 법과대학을 졸업했다. 대구지검 특별수사부, 대전지검 특별수사부장, 제천지청장, 서울서부지 검 형사1부장, 대검찰청 환경과장, 법무부 검찰국 검사, 서울 중앙지검 공판부장 등을 역임했으며 현재 법무법인 태일 대표 변호사로 근무하고 있다. 2018년부터 법학전문대학원평가위 원회 위원장으로 활동하고 있다.

 

cdlaw@hanmail.net