공유의 법적 성질과 공유물 분할방법 2023.2

The legal nature of co-ownership and how to split co-owned property

 

Ⅰ. 글의 첫머리에

공동소유라 함은 하나의 물건을 2인 이상이 소유하는 것을 말한다. 공동소유(共同所有)의 형태에는 공유, 합유, 총유 세 가지가 있다. 공유자 각자가 가지는 지분은 단독소유권과 같은 성질을 가진다. 지분처분의 자유와 공유물분할청구의 자유가 보장된다. 그러나 목적물을 공동으로 소유하는 관계상 공유물의 사용 수익에서 일정한 제약을 받는다. 

재산의 소유형태로 공동소유관계가 있다. 많은 사람들이 동업을 하고, 재산을 취득할 때 다른 사람과 같이 하는 경우가 있다. 특히 토지나 건물을 공동으로 매수하여 공유관계로 부동산등기를 하는 경우가 있다.

이런 경우 나중에 분쟁이 생기면 매우 복잡하게 된다. 일반인들은 공유의 법적 성질에 대해 잘 모르기 때문에, 기획부동산회사의 감언이설에 속아 지방에 있는 임야의 공유지분형태로 돈을 주고 땅을 샀다가 큰 손해를 보기도 한다.

토지에 대한 공유지분을 매수하여 등기를 넘겨받으면, 나중에 개별적인 권리행사를 하는 것이 거의 불가능하다. 건물을 공유로 취득하면 임대하는 경우 문제가 생긴다. 공동상속인들이 공동으로 부동산을 상속받게 되면, 법정상속분에 따라 부동산에 대한 지분을 가지게 된다. 이런 경우에도 나중에 분쟁이 생기면 결국 공유물분할소송을 해야 한다. 

여기에서는 부동산 소유의 공유관계의 법적 성질에 대해 알아보고, 공유물을 분할하는 방법에 관하여 판례 중심으로 살펴보기로 한다. 공유와 합유, 총유의 차이점에 대해서도 알아본다. 재산상속에 있어서 재산분할문제와 부부가 이혼할 때 재산을 분할하는 문제에 대해서도 살펴본다. 

 

Ⅱ. 공유의 의의 및 성립

공유는 조합이나 권리능력 없는 사단과 같은 단체로서가 아니라 수인이 단순히 어느 물건을 공동으로 소유하는 관계를 말한다. 물건이 지분에 의하여 수인의 소유로 된 때에는 공유로 한다. 공유자의 지분은 균등한 것으로 추정한다(민법 제262조). 공유는 법률행위 또는 법률의 규정에 의하여 성립한다.

지분이라 함은 각 공유자가 공유물에 대해 가지는 소유의 비율을 말한다. 지분의 비율은 법률의 규정 또는 공유자의 의사표시에 의해 정해진다. 지분비율에 관해 특별한 정함이 없는 경우, 공유자의 지분은 균등한 것으로 추정한다. 소유권의 공유관계는 수인이 단체구성원의 지위에 기해 물건을 공동소유하는 것이 아니기 때문에 단체구성원이라는 점에서 받게 되는 제약이나 제한이 없다.
토지를 수인이 공유하는 경우에 공유자들의 소유권이 지분의 형식으로 공존하는 것뿐이고, 그 처분권이 공동에 속하는 것은 아니므로 공유토지의 일부에 대하여 취득시효완성을 원인으로 공유자들을 상대로 그 시효취득부분에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 소송은 필요적 공동소송이라고 할 수 없다(대법원 1994. 12. 27. 선고 93다32880, 93다32897 판결). 

공유자는 그 지분의 비율로 공유물의 관리비용 그 밖의 의무를 부담한다. 이 규정은 임의규정으로서, 공유자 간의 내부관계에만 적용된다. 공유물의 관리비용은 그 공유물에 지출한 필요비와 유익비를 뜻한다.

공유자가 자신의 지분이 비율에 따는 공유물의 관리비용 그 밖의 의무의이행을 1년 이상 지체한 경우에는 그 공유자의 지분을 다른 공유자가 상당한 가액으로 매수할 수 있다. 다른 공유자가 매수의 의사표시를 하면 바로 지분의 매매계약이 성립하므로, 매수권은 형성권에 해당한다. 이러한 매수의 의사표시는 매수의 대상인 지분 전부에 대한 매매대금을 제공한 후 또는 이 제공과 동시에 해야 한다. 여기에서의 다른 공유자는 공유자의 의무지체에 갈음하여 이행한 자뿐만 아니라 그 밖의 공유자도 포함한다. 

구분소유적 공유관계는 어떤 부동산에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야만 적법하게 성립할 수 있고, 공유자들 사이에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유·사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있다.

 

Ⅲ. 합유의 법적 성질

합유(合有)라 함은 여러 사람이 조합체로서 물건을 소유하는 것을 말한다. 조합원이 조합 내에서 조합원의 자격으로 물건을 다른 조합원들과 공동으로 소유하는 것을 의미한다. 합유의 대상이 되는 물건과 준합유의 대상이 되는 재산이 조합재산을 구성하게 된다.

수인이 조합을 구성하고 있는 경우에 그 수인이 조합원의 지위에 기해서 하는 공동소유는 합유이다. 각 합유자가 가지는 합유물에 대한 지배권을 합유지분권이라고 한다. 합유는 수인이 조합원의 지위에 기해 하는 공동소유이므로 합유자는 단체적 통제를 받게 되어, 합유지분권은 공유지분권에 기해 많은 제한을 받는다.

조합원이 탈퇴하면 그의 합유지분은 약정이 있으면 그러한 약정에 따라 귀속하게 된다. 약정이 없는 경우에는 탈퇴조합원은 그의 합유지분에 상당하는 만큼 환급을 청구할 권리를 가진다. 이러한 환급청구권은 채권에 해당한다. 잔존조합원은 탈퇴조합원의 출자의 종류 여하에 불구하고 금전으로 반환할 수 있다.

합유로 소유권이전등기가 된 부동산에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송은 합유물에 관한 소송으로서 고유필요적 공동소송에 해당하여 합유자 전원을 피고로 하여야 할 뿐 아니라 합유자 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 하므로, 합유자 중 일부의 청구인낙이나 합유자 중 일부에 대한 소의 취하는 허용되지 않는다.

합유재산을 합유자 1인의 단독소유로 소유권보존등기를 한 경우에는 소유권보존등기가 실질관계에 부합하지 않는 원인무효의 등기에 해당한다. 다른 합유자는 등기명의인인 합유자를 상대로 소유권보존등기 말소청구의 소를 제기하는 등의 방법으로 원인무효의 등기를 말소시킨 다음 새로이 합유의 소유권보존등기를 신청할 수 있다(대법원 2017. 8. 18. 선고 2016다6309 판결).

두 사람으로 된 동업관계 즉 조합관계에 있어 그 중 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되어 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하고, 탈퇴자와 남은 자 사이에 탈퇴로 인한 계산을 하여야 한다.
일반적으로 당사자 사이에 특별한 신뢰관계가 있는 동업계약에서는 그 계약 체결 당시 광범위한 설명의무가 인정되고, 동업계약의 당사자는 계약목적을 좌절시킬 수 있거나 상대방의 의사결정에 중대한 영향을 미치는 사정에 관하여 설명의무를 부담한다(대구지법 2005. 10. 18. 선고 2005가합583 판결).

동업재산은 동업자의 합유에 속하므로, 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 지분을 임의로 처분할 권한이 없고, 동업자 한 사람이 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다.

 

Ⅳ. 총유의 법적 성질

민법 제275조는 제1항에서 법인이 아닌 사단의 사원은 집합체로서 물건을 소유할 때에는 총유로 한다고 규정하면서 제2항에서는 총유에 관하여는 사단의 정관 기타 규약에 의하는 외에 총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다고 규정하고 있다.

총유라 함은, 법인 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유하는 것을 말한다. 총유에 있어서 목적물의 관리 처분권한은 사단 자체에 귀속하지만, 사단의 사원에게도 일정한 범위 내에서 사용 수익의 권능이 인정된다.

민법 제276조 제1항은 “총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.”, 같은 조 제2항은 “각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용·수익할 수 있다.”라고 규정하고 있을 뿐 공유나 합유의 경우처럼 보존행위는 그 구성원 각자가 할 수 있다는 민법 제265조 단서 또는 제272조 단서와 같은 규정을 두고 있지 아니하다.

총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없다. 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결).

종중 소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분은 종중규약의 정하는 바가 있으면 이에 따라야 할 것이고, 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 한다(대법원 1992. 10. 13. 선고 92다27034 판결).

민법 제275조, 제276조 제1항에서 말하는 총유물의 관리 및 처분이라 함은 총유물 그 자체에 관한 이용·개량행위나 법률적·사실적 처분행위를 의미한다. 비법인사단인 재건축조합의 조합장이 채무보증계약을 체결하면서 조합규약에서 정한 조합 임원회의 결의를 거치지 아니하였다거나 조합원총회 결의를 거치지 않았다고 하더라도 그것만으로 바로 그 보증계약이 무효라고 할 수는 없다. 

이와 같은 경우에 조합 임원회의의 결의 등을 거치도록 한 조합규약은 조합장의 대표권을 제한하는 규정에 해당하는 것이므로, 거래 상대방이 그와 같은 대표권 제한 및 그 위반 사실을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 그 거래행위가 무효로 된다고 봄이 상당하다.

주택조합이 주체가 되어 신축 완공한 건물로서 일반에게 분양되는 부분은 조합원 전원의 총유에 속하며, 총유물의 관리 및 처분에 관하여 주택조합의 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그에 관한 정관이나 규약이 없으면 조합원 총회의 결의에 의하여야 할 것이며, 그와 같은 절차를 거치지 않은 행위는 무효라고 할 것이다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다73626 판결). 

비법인사단인 피고 주택조합의 대표자가 조합총회의 결의를 거쳐야 하는 조합원 총유에 속하는 재산의 처분에 관하여는 조합원 총회의 결의를 거치지 아니하고는 이를 대리하여 결정할 권한이 없다 할 것이어서 피고 주택조합의 대표자가 행한 총유물인 이 사건 건물의 처분행위에 관하여는 민법 제126조 의 표현대리에 관한 규정이 준용될 여지가 없다(대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다57679 판결 참조). 

 

Ⅴ. 교회재산의 소유권은 누구에게 있는가?

교회는 일반적으로 권리능력 없는 사단이라 할 것이므로, 그 재산의 귀속형태는 총유로 봄이 상당하고, 따라서 교회재산의 관리와 처분은 그 교회의 정관 기타 규약에 의하되 그것이 없는 경우에는 그 소속교회 교인들 총회의 과반수 결의에 의하여야 한다.

교회가 법인 아닌 사단으로서 존재하는 이상, 그 법률관계를 둘러싼 분쟁을 소송적인 방법으로 해결함에 있어서는 법인 아닌 사단에 관한 민법의 일반 이론에 따라 교회의 실체를 파악하고 교회의 재산 귀속에 대하여 판단하여야 한다.

교인들은 교회 재산을 총유의 형태로 소유하면서 사용·수익할 것인데, 일부 교인들이 교회를 탈퇴하여 그 교회 교인으로서의 지위를 상실하게 되면 탈퇴가 개별적인 것이든 집단적인 것이든 이와 더불어 종전 교회의 총유 재산의 관리처분에 관한 의결에 참가할 수 있는 지위나 그 재산에 대한 사용·수익권을 상실한다. 

종전 교회는 잔존 교인들을 구성원으로 하여 실체의 동일성을 유지하면서 존속하며 종전 교회의 재산은 그 교회에 소속된 잔존 교인들의 총유로 귀속됨이 원칙이다. 

교단에 소속되어 있던 지교회의 교인들의 일부가 소속 교단을 탈퇴하기로 결의한 다음 종전 교회를 나가 별도의 교회를 설립하여 별도의 대표자를 선정하고 나아가 다른 교단에 가입한 경우, 그 교회는 종전 교회에서 집단적으로 이탈한 교인들에 의하여 새로이 법인 아닌 사단의 요건을 갖추어 설립된 신설 교회라 할 것이어서, 그 교회 소속 교인들은 더 이상 종전 교회의 재산에 대한 권리를 보유할 수 없게 된다(대법원 2006. 4. 20. 선고 2004다37775 전원합의체 판결).

교회가 2개의 교회로 분열된 경우, 교회 재산은 분열 당시 교인들의 총유에 속하고, 총유재산의 관리와 처분은 그 총회의 결의에 의하여야 한다. 교회가 2개의 교회로 분열된 경우, 그 중 1개의 교회가 종전 교회의 토지를 분열 당시의 종전 교회의 교인들의 총유에 속한다고 주장하면서, 제1차 예비적청구로 그 총유임을 공시하기 위하여 그 토지들에 관하여 분열 후의 2개 교회의 공동 명의로서 소유권이전등기 절차의 이행을 구하고, 제2차 예비적청구로 그 토지가 분열 후의 2개 교회 교인들의 총유임의 확인을 구하고 있다면, 그 청구들은 당사자적격을 갖추지 못한 부적법한 소이다(대법원 1995. 9. 5. 선고 95다21303 판결).

 

Ⅵ. 공유물의 처분·변경

공유자는 그의 지분을 자유로이 처분, 즉 양도·담보제공·포기 등을 할 수 있다. 공유자끼리 그 지분을 교환하는 것도 지분의 처분에 해당하므로 다른 공유자의 동의는 필요 없다(대법원 1972. 5. 23, 71다2760 판결). 공유자 사이에 맺은 지분처분금지의 특약은 유효하지만, 당사자 사이에서 채권적 효력을 가질 뿐이다.

공유자는 다른 공유자의 동의 없이 공유물을 처분하거나 변경하지 못한다(민법 제264조). 공유물은 공유자 전원의 소유에 속하는 것이므로, 공유자 1인이 공유물 전부를 처분하거나 변경하는 행위는 무효이다. 다만, 그 경우에도 자기의 지분 범위에서는 처분권이 있으므로 그 한도에서는 유효하다.

공유자의 1인이 공유물을 제3자에게 매도하더라도, 그 매매가 당연히 무효가 되는 것은 아니고, 다른 공유자의 지분에 대해서는 타인의 권리에 대해 매매를 한 것이 된다. 매도한 공유자는 다른 공유자의 지분을 취득하여 제3자에게 이전할 의무를 지고, 이를 이행하지 못한 때에는 제3자는 권리를 취득하지 못한다.

지분의 처분은 지분처분의 물권적 합의와 그 공시방법구비에 의해 효력이 생긴다. 지분이 양도된 경우에는 양수인은 공유와 관련하여 양도인이 받고 있었던 제약을 그대로 받는다. 그 제약이 법률의 규정에 의한 것이든, 공유자들 간의 특약에 의한 것이든 모두 양수인에게 승계된다. 공유자는 그 지분을 처분할 수 있고 공유물 전부를 지분의 비율로 사용, 수익할 수 있다(민법 제263조).

공유는 동일물 위에 독립의 소유권과 같은 성질을 가지는 지분이 서로 제한을 받으면서 존재하는 상태이다. 서로 제한하는 지분의 하나가 소멸하면 다른 지분은 그 범위에서 종래의 제한으로부터 벗어나 본래의 단독소유권으로 접근하게 되는데, 이를 ‘지분의 탄력성'이라고 한다. 공유자가 그 지분을 포기하거나 또는 상속인 없이 사망한 때에는 그 지분은 다른 공유자에게 각 지분의 비율로 귀속하게 된다.

동별 리모델링주택조합이 아파트 전체 구분소유자들의 공유에 속하는 공용부분의 부지를 당해 동 건물의 부지에 편입하여 수평 증축하는 내용으로 리모델링을 하는 경우, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제15조에 따라 전체구분소유자 및 의결권의 각 3/4 이상의 동의 결의가 필요하다(부산지법 2007. 11. 29. 선고 2007구합1607 판결).

 

Ⅶ. 공유물의 이용관계

모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있다(민법 제263조). 공유자가 공유물에 대하여 가지는 공유지분권은 소유권의 분량적 일부이지만 하나의 독립된 소유권과 같은 성질을 가지므로, 공유자는 소유권의 권능에 속하는 사용·수익권을 갖는다.

공유자간에 특별한 합의가 없는 한, 어느 공유자가 공유물 전부를 배타적·독점적으로 사용 수익할 수는 없다. 공유자간에 합의가 있어 어느 공유자만이 사용을 하는 경우에도, 다른 공유자는 자기의 지분비율에 상응하는 사용·수익권을 가지므로, 그가 사용을 하지 못해 입은 손해에 대해서는 부당이득반환책임을 진다.

공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의하지 않고 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 다른 소수지분권자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수는 없다.

애초에 보존행위를 공유자 중 1인이 단독으로 할 수 있도록 한 것은 보존행위가 다른 공유자에게도 이익이 되기 때문이라는 점을 고려하면, 이러한 행위는 민법 제265조 단서에서 정한 보존행위라고 보기 어렵다.

피고가 다른 공유자를 배제하고 단독 소유자인 것처럼 공유물을 독점하는 것은 위법하지만, 피고는 적어도 자신의 지분 범위에서는 공유물 전부를 점유하여 사용·수익할 권한이 있으므로 피고의 점유는 지분비율을 초과하는 한도에서만 위법하다고 보아야 한다.

공유자들은 공유물의 소유자로서 공유물 전부를 사용·수익할 수 있는 권리가 있고(민법 제263조), 이는 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우에도 마찬가지이다. 공유물을 일부라도 독점적으로 사용할 수 없는 등 사용·수익의 방법에 일정한 제한이 있다고 하여, 공유자들의 사용·수익권이 추상적·관념적인 것에 불과하다거나 공유물 관리에 관한 결정이 없는 상태에서는 구체적으로 실현할 수 없는 권리라고 할 수 없다.

건물 소유자가 건물의 소유를 통하여 타인 소유의 토지를 점유하고 있다고 하더라도 토지 소유자로서는 건물의 철거와 대지 부분의 인도를 청구할 수 있을 뿐, 자기 소유의 건물을 점유하고 있는 사람에 대하여 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수 없다. 이러한 법리는 건물이 공유관계에 있는 경우에 건물의 공유자에 대해서도 마찬가지로 적용된다. 

공유자 중 1인이 공유물을 독점적으로 점유하여 사용·수익하고 있더라도, 공유자 아닌 제3자가 공유물을 무단으로 점유하는 것과는 다르다. 따라서 공유자가 건물을 점유하는 것은 그 소유 지분과 관계없이 자기 소유의 건물에 대한 점유로 보아야 하고, 소유 지분을 넘는 부분을 관념적으로 분리하여 그 부분을 타인의 점유라고 볼 수 없다.

토지 소유자는 토지 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로써 그 지상 건물의 철거와 해당 토지의 인도를 구할 수 있을 뿐이고 건물의 점유 자체를 회복하거나 건물에 관한 공유자의 사용관계를 정할 권한이 없다.

소유 지분의 범위에서 철거를 명하는 확정판결을 받은 공유자가 계속하여 건물을 점유하는 것은 토지 소유자가 건물 전체의 철거를 명하는 확정판결을 받지 못하여 철거집행이 불가능한 상황에 따른 반사적 효과에 지나지 않는다. 토지 소유자로서는 건물 전체에 대하여 철거에 관한 집행권원을 확보하여 곧바로 집행에 들어가거나 철거집행 전까지 토지 점유에 관한 부당이득반환 등을 청구하는 방법으로 권리구제를 받을 수 있다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다276256 판결).

구분건물로 등기된 1동의 건물 중 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되는 경우에 그 구분건물에 해당하는 일부 건물 부분은 종전 구분건물 등기명의자의 공유로 된다.

집합건물 중 일부 구분건물에 대한 공유도 당연히 허용되므로 그 일부 건물 부분과 나머지 구분건물들로 구성된 1동의 건물 전체는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 적용을 받는다. 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자 지분의 과반수로써 결정하여야 한다(대법원 2020. 9. 7. 선고 2017다204810 판결).

 

Ⅷ. 공유물의 관리 및 보존행위

공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 공유물의 ‘관리’는 공유물을 이용·개량하는 행위로서, 공유물의 처분이나 변경에 이르지 않는 것을 말한다. 공유물의 ‘이용’은 공유물을 그 경제적 용법에 따라 활용하는 것이다. ‘개량’은 공유물의 사용가치 내지 교환가치를 증대시키는 것이다.

공유자 사이에 공유물의 관리방법에 관한 협의가 없었더라도, 부동산에 관하여 과반수 공유지분을 가진 자는 그 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있다. 공유토지의 특정부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로 적법하며 다른 공유자에 대하여도 그 효력이 있다. 

공유물의 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적, 법률적 행위로서 이러한 공유물의 보존행위를 각 공유자가 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다. 어느 공유자가 보존권을 행사하는 때에 그 행사의 결과가 다른 공유자의 이해와 충돌될 때에는 그 행사는 보존행위로 될 수 없다고 보아야 한다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결).  

공유자는 그 지분의 비율로 공유물의 관리비용 기타 의무를 부담한다(민법 제266조 제1항). 공유자가 관리비용 등의 의무를 1년 이상 지체한 때에는 다른 공유자는 상당한 가액으로 그 지분을 매수할 수 있다(민법 제266조 제2항). 지분매수청구권은 형성권이지만, 의사표시만으로는 안되고, 매수대상이 되는 지분 전부의 매매대금을 제공한 다음에 매수청구권을 행사하여야 한다(대법원 1992. 10. 9. 선고 92다25656 판결).

건물의 공유자가 공동으로 건물을 임대하고 임차보증금을 수령한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 임대는 각자 공유지분을 임대한 것이 아니라 임대목적물을 다수의 당사자로서 공동으로 임대한 것이고 임차보증금 반환채무는 성질상 불가분채무에 해당한다.

임차인이 공유자 전원으로부터 상가건물을 임차하고 상가건물 임대차보호법 제3조 제1항에서 정한 대항요건을 갖추어 임차보증금에 관하여 우선변제를 받을 수 있는 권리를 가진 경우에, 상가건물의 공유자 중 1인인 채무자가 처분한 지분 중에 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 우선변제권이 있는 임차보증금 반환채권 전액을 공제한 나머지 부분이다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017다205073 판결).

집합건물법의 규정에 의하면, 공용부분은 구분소유자 전원의 공유에 속하고(제10조 제1항), 각 공유자는 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 수 있으며(제11조), 공용부분의 변경에 관한 사항은 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3이상의 다수에 의한 집회결의로써 결정하되, 다만 공용부분의 개량을 위한 것으로서 과다한 비용이 드는 것이 아닐 때에는 통상의 집회결의로써 결정할 수 있으나(제15조 제1항), 제15조 제1항 본문의 경우를 제외한 공용부분의 관리에 관한 사항은 통상의 집회결의로써 결정할 수 있고, 보존행위는 각 공유자가 할 수 있다(제16조 제1항).

집합건물에 있어서 수 개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단 기타 구조상 구분소유자의 전원 또는 그 일부의 공용에 제공되는 건물부분은 공용부분으로서 구분소유권의 목적이 되지 않으며, 건물의 어느 부분이 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지의 여부는 소유자들 간에 특단의 합의가 없는 한 그 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정되어야 할 것이다(대법원 1995.2.28. 선고 94다9269 판결 참조). 

 

Ⅸ. 공유물 분할의 의의

공유관계는 공유물의 분할, 공유물의 멸실, 공유물의 제3자에의 양도, 공용징수 등에 의해 소멸한다. 공유자는 공유물의 분할을 청구할 수 있다. 각 공유자는 언제든지 공유물의 분할을 청구하여 공유관계를 해소하고 단독소유자가 될 수 있는 권리를 가진다(민법 제268조 제1항). 그러나 5년 내의 기간으로 분할하지 아니할 것을 약정할 수 있다. 공유물분할금지계약을 갱신한 때에는 그 기간은 갱신한 날로부터 5년을 넘지 못한다.

다음의 경우에는 분할을 할 수 없거나, 그 분할이 일정기간 제한되는 수가 있다. 건물의 구분소유에서 공용부분(민법 제215조), 경계에 설치된 경계표·담·도랑 등(민법 제239조)에 대해서는 그 성질상 분할을 청구할 수 없다(민법 제268조 제3항).

부동산의 공유에서는 분할금지의 특약을 등기하여야 하고(부동산등기법 제89조), 그 등기가 없는 때에는 지분의 양수인에게 다른 공유자는 위 특약을 주장할 수 없다. 피상속인은 유언으로 상속개시의 날로부터 5년을 초과하지 아니하는 기간 내에서 상속재산의 분할을 금지할 수 있다(민법 제1012조).

소유권의 변동 보통의 모습인 현물분할의 경우, 분할로 인해 공유관계는 해소되고 각 공유자는 분할된 부분에 대해 단독의 소유권을 취득한다. 부동산의 경우에 협의분할에서는 등기시(민법 제186조), 재판상 분할에서는 판결의 확정시(민법 제187조) 각각 그 소유권을 취득한다. 

상속재산의 분할의 경우에는 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다(민법 제1015조). 상속인은 상속개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계하기 때문이다(민법 제1005조).

공유자는 다른 공유자가 분할로 인하여 취득한 물건에 대하여 그 지분의 비율로 매도인과 동일한 담보책임이 있다(민법 제270조). 매매는 유상계약으로서 권리 또는 목적물에 하자가 있는 때에는 매도인은 담보책임을 지고(민법 제570조), 이것은 다른 유상계약에 준용된다(민법 제567조). 

현물분할의 경우에는 공유자 각자가 공유물 전부에 대해 가졌던 지분을 서로 교환하는 것이 된다. 가격배상에서는 어느 공유자가 다른 공유자의 지분을 매수하는 것, 즉 지분의 매매가 있는 것으로 된다.

공유물분할의 소는 형성의 소로서 공유자 상호 간의 지분의 교환 또는 매매를 통하여 공유의 객체를 단독 소유권의 대상으로 하여 그 객체에 대한 공유관계를 해소하는 것을 말한다.

분할 대상이 된 공유물의 형상이나 위치, 그 이용 상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 이와 같은 여러 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분비율에 상응되도록 분할하는 것도 허용되며, 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호 간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용된다. 

공유관계의 발생원인과 공유지분의 비율 및 분할된 경우의 경제적 가치, 분할 방법에 관한 공유자의 희망 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 당해 공유물을 특정한 자에게 취득시키는 것이 상당하다고 인정된다.

다른 공유자에게는 그 지분의 가격을 취득시키는 것이 공유자 간의 실질적인 공평을 해치지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 공유물을 공유자 중의 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 배상시키는 방법에 의한 분할도 현물분할의 하나로 허용된다. 이때 그 가격배상의 기준이 되는 ‘지분가격’이란 공유물분할 시점의 객관적인 교환가치에 해당하는 시장가격 또는 매수가격을 의미한다.

특정 분할 방법을 전제하고 있지 않은 공유물분할청구권의 성격 등에 비추어 볼 때 그 대위행사를 허용하면 여러 법적 문제들이 발생한다. 극히 예외적인 경우가 아니라면 금전채권자는 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없다.

채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없다.

민법 제268조가 규정하는 공유물의 분할은 공유지분의 교환 또는 매매로 공유의 객체를 단독 소유권의 대상으로 하여 그 객체에 대한 공유관계를 해소하는 것을 말하므로 분할의 대상이 되는 것은 어디까지나 권리의 객체인 공유물이고, 그 권리에 내재하거나 그로부터 파생하는 권능은 이를 분할할 수 없다.

 

Ⅹ. 재판에 의한 공유물분할방법

분할의 방법에 관하여 협의가 성립되지 아니한 때에는 공유자는 법원에 그 분할을 청구할 수 있다. 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에는 법원은 물건의 경매를 명할 수 있다.

공유자가 다른 공유자를 상대로 공유물의 분할을 청구하는 것에서 시작된다. 이 청구에 따라 공유자들은 서로 분할을 협의하여야 할 의무를 진다. 협의가 이루어지면 그에 따라 분할이 이루어진다. 협의가 성립되지 아니한 때에는 각 공유자는 법원에 그 분할을 청구할 수 있고, 그 판결을 통해 분할이 실현된다.
협의에 의해 분할하는 때에는 분할의 방법도 그 협의에 따라 정해진다(민법 제269조 제1항 참조). 공유물을 분량적으로 분할하는 현물분할이 보통이지만, 공유물을 매각하여 그 대금을 나누는 대금분할이나, 공유자 1인이 다른 공유자의 지분을 매수, 그 대금을 지급하고 단독소유자가 되는 가격배상의 방법이 이용되기도 한다.

공유자가 법원에 분할을 청구하기 위해서는 그 전제로 공유자 사이에 협의가 성립되지 않아야 한다(민법 제269조). 공유자간에 분할에 관해 협의가 성립한 때에는 재판상 분할청구는 인정되지 않는다.

이 소는 분할이라는 법률관계의 형성을 내용으로 하는 것으로서 형성의 소에 해당한다. 그 판결의 확정만으로 물권변동의 효과가 발생한다(민법 제187조). 이 소는 분할청구를 하는 공유자를 제외한 다른 전원을 상대방으로 하는 필수적 공동소송이다.

현물분할을 원칙으로 한다(민법 제269조 제2항 참조). 그러나 현물로 분할할 수 없거나, 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에는, 법원은 물건의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있다(민법 제269조 제2항). 가격배상에 의한 분할은 허용되지 않는다.

재판에 의한 공유물분할은 각 공유자의 지분에 따른 합리적인 분할을 할 수 있는 한 현물분할을 하는 것이 원칙이며 대금분할에 있어서 ‘현물로 분할 할 수 없다’는 요건은 이를 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다.

공유물분할의 소는 형성의 소이며, 법원은 공유물분할을 청구하는 자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 합리적인 방법으로 공유물을 분할할 수 있다. 분할청구자가 바라는 방법에 따른 현물분할을 하는 것이 부적당하거나 이 방법에 따르면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있다고 하여 이를 이유로 막바로 대금분할을 명할 것은 아니고, 다른 방법에 의한 합리적인 현물분할이 가능하면 법원은 그 방법에 따른 현물분할을 명하는 것도 가능하다.

일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용되는 것이며 여러 사람이 공유하는 물건을 현물분할하는 경우에는 분할청구자의 지분한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유자로 남는 방법도 허용될 수 있다.

현물분할의 방법은 법원의 자유재량에 따라 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황에 따라 공유자의 지분비율에 따라 합리적으로 분할하면 되는 것이고, 여기에서 공유지분비율에 따른다 함은 지분에 따른 가액비율에 따름을 의미하는 것으로 보는 것이 상당하므로 토지를 분할하는 경우에는 원칙적으로는 각 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 공유지분의 비율과 같아야 할 것이다.

공유물분할의 소에 있어서 법원은 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황을 종합적으로 고려하여 합리적인 방법으로 지분비율에 따른 분할을 명하여야 하는 것이다.

 

Ⅺ. 상속재산의 분할방법

상속재산분할은 법정상속분이 아니라 특별수익(피상속인의 공동상속인에 대한 유증이나 생전 증여 등)이나 기여분에 따라 수정된 구체적 상속분을 기준으로 이루어진다.

구체적 상속분을 산정함에 있어서는, 상속개시 당시를 기준으로 상속재산과 특별수익재산을 평가하여 이를 기초로 하여야 한다. 공동상속인 중 특별수익자가 있는 경우 구체적 상속분 가액의 산정을 위해서는, 피상속인이 상속개시 당시 가지고 있던 재산 가액에 생전 증여의 가액을 가산한 후, 이 가액에 각 공동상속인별로 법정상속분율을 곱하여 산출된 상속분의 가액으로부터 특별수익자의 수증재산인 증여 또는 유증의 가액을 공제하는 계산방법에 의한다.

금전채권과 같이 급부의 내용이 가분인 채권은 공동상속되는 경우 상속개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인들에게 분할되어 귀속되므로 상속재산분할의 대상이 될 수 없는 것이 원칙이다.

상속개시 당시에는 상속재산을 구성하던 재산이 그 후 처분되거나 멸실·훼손되는 등으로 상속재산분할 당시 상속재산을 구성하지 아니하게 되었다면 상속재산분할 대상이 될 수 없다.

배우자가 장기간 피상속인과 동거하면서 피상속인을 간호한 경우, 가정법원은 배우자의 동거·간호가 부부 사이의 제1차 부양의무 이행을 넘어서 ‘특별한 부양’에 이르는지 여부와 더불어 동거·간호의 시기와 방법 및 정도뿐 아니라 동거·간호에 따른 부양비용의 부담 주체, 상속재산의 규모와 배우자에 대한 특별수익액, 다른 공동상속인의 숫자와 배우자의 법정상속분 등 일체의 사정을 종합적으로 고려하여 기여분 인정 여부와 그 정도를 판단하여야 한다(대법원 2019. 11. 21.자 2014스44, 45 전원합의체 결정).

상속재산의 분할은 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다(민법 제1015조). 이는 상속재산분할의 소급효를 인정하여 공동상속인이 분할 내용대로 상속재산을 피상속인이 사망한 때에 바로 피상속인으로부터 상속한 것으로 보면서도, 상속재산분할 전에 이와 양립하지 않는 법률상 이해관계를 가진 제3자에게는 상속재산분할의 소급효를 주장할 수 없도록 함으로써 거래의 안전을 도모하고자 한 것이다.
상속재산분할심판이 확정되면 상속재산분할심판에 따른 등기 없이도 해당 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생한다. 상속재산분할심판에 따른 등기가 이루어지기 전에 상속재산분할의 효력과 양립하지 않는 법률상 이해관계를 갖고 등기를 마쳤으나 상속재산분할심판이 있었음을 알지 못한 제3자에 대하여는 상속재산분할의 효력을 주장할 수 없다.

 

Ⅻ. 이혼에 따른 재산분할

민법 제839조의2에 규정된 재산분할제도는 혼인 중에 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 실질적인 공동재산을 청산·분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것이고, 이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼이 성립한 때에 법적 효과로서 비로소 발생하는 것일 뿐만 아니라 협의 또는 심판에 따라 구체적 내용이 형성되기까지는 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없다.

아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 합의하는 과정에서 이를 전제로 재산분할청구권을 포기하는 서면을 작성한 경우, 성질상 허용되지 아니하는 ‘재산분할청구권의 사전포기’에 불과할 뿐이므로 쉽사리 ‘재산분할에 관한 협의’로서의 ‘포기약정’이라고 보아서는 아니 된다(대법원 2016. 1. 25.자 2015스451 결정).

재산분할청구권은 협의상 또는 재판상 이혼한 날부터 2년이 지나면 소멸한다. 2년 제척기간 내에 재산의 일부에 대해서만 재산분할을 청구한 경우, 재산분할청구 후 제척기간이 지나면 그때까지 청구 목적물로 하지 않은 재산에 대해서는 청구권이 소멸한다.

 

XIII. 글을 맺으며

이상에서 물건의 공동소유형태인 공유에 관하여 살펴보았다. 공유는 소유권의 한 형태이지만, 수인이 하나의 물건을 공동으로 소유한다는 점에서 여러 가지 제약을 받게 된다. 

재산을 공동으로 소유하는 경우에는 공유물관리, 공유물처분, 공유물사용 수익에 여러 가지 불편함이 따르고, 공유자 상호 간에 이해관계가 대립되거나 충돌되는 경우 법적 분쟁이 생긴다. 결국 시간이 가면서 공유물 자체를 공유자가 지분비율대로 분할하는 것이 자연스러운 현상이라고 할 수 있다. 

그러나 공유물을 분할하는 문제는 생각처럼 간단하지 않다. 공동소유자 사이에 원만하게 합의가 되면 좋지만, 그렇지 않은 경우에는 재판까지 해야 하는 번거로움이 생긴다. 기본적으로는 가급적 물건을 취득할 때 공동소유로 하는 것은 바람직하지 않다.

 

 

글. 김주덕 Kim, Choodeok 법무법인 태일 대표변호사

 

김주덕 법무법인 태일 대표변호사

김주덕 변호사는 서울대학교 법과대학을 졸업했다. 대구지검 특별수사부, 대전지검 특별수사부장, 제천지청장, 서울서부지검 형사1부장, 대검찰청 환경과장, 법무부 검찰국 검사, 서울 중앙지검 공판부장 등을 역임했으며 현재 법무법인 태일 대표변호사로 근무하고 있다. 2022년 8월까지 법학전문대학원평가위원회 위원장을 역임했다.

 

cdlaw@hanmail.net