재건축조합 운영상의 문제점 2023.4

Problems in the operation of the Reconstruction Association

 

 

Ⅰ. 글의 첫머리에

아파트재건축사업에 관여하는 공사업자, 사업시행대행회사, 설계감리회사 등은 원칙적으로 자신들의 이익을 위해 재건축업무를 맡는다. 따라서 아파트재건축사업은 조합장을 비롯한 임원들이 사명감을 가지고, 오로지 조합원들의 이익만을 위해서 수행해야 한다. 

그런데 재건축조합장이 사리사욕에 눈이 어두워서 조합원에게 손해를 가하거나, 조합장의 무능으로 인해 사업이 장기간 지리멸렬하게 되거나, 조합원에게 재건축으로 인한 재산상 이익이 적게 되는 결과가 발생하기도 한다. 

아파트 재건축사업은 소유자들이 조합을 구성하여 기존의 아파트를 철거하고 새 아파트를 신축하는 것이다. 아파트재건축사업의 경우에는 건물소유자가 수천 명이 되는 경우, 형식적으로 재건축조합을 구성하고, 모든 진행상황을 조합의 임원들에게 맡긴다. 조합장은 재건축사업시행을 대행할 회사를 선정하고, 시공사를 선정하고, 설계감리자를 결정한다. 모든 자금을 집행하고, 관리처분계획도 수립하여 집행한다. 

재건축사업은 그야말로 조합에서 어떻게 효율적으로 사업을 추진하느냐에 따라 성패가 갈린다. 재건축사업에 있어서 조합장의 권한과 책임은 대단히 중요하다. 사업의 성패가 조합장에 달려있다고 해도 과언이 아니다. 
여기에서는 조합장을 선출하는 과정에서부터 조합장이 조합의 인가를 받는 절차, 사업시행에 있어서 중요한 시공자 선정, 관리처분계획수립 등에 있어서 어떠한 방법으로 권한을 행사하는가를 살펴보기로 한다. 재건축조합장의 의무와 책임에 대해서도 알아본다. 그리고 재건축조합이 어떻게 운영되는지 알아보고, 조합장의 업무와 법적 책임, 조합 총회의 운영과 관련한 문제 등을 대법원 판례를 중심으로 살펴보기로 한다. 

Ⅱ. 재건축조합의 법적 성질

주택재건축정비사업조합은 정비구역 안에 있는 토지와 건축물의 소유자 등으로부터 조합설립의 동의를 받는 등 관계 법령에서 정한 요건과 절차를 갖추어 관할 행정청으로부터 조합설립인가를 받은 후 등기함으로써 법인으로 성립한다. 

조합은 관할 행정청의 감독 아래 정비구역 안에서 법에 정한 주택재건축사업을 시행하는 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체로서의 지위를 갖는다.

재건축사업은 조합이 시행하는 것이 원칙이다. 현행법상 건설업자는 공동사업주체가 아닌 단순한 도급자의 지위에 있다. 조합은 사업시행자로서 정비사업과 관련된 각종의 행정처분권 및 행정계획의 인가신청권을 가진다.
도시 및 주거환경정비법(도시정비법)은 재건축사업에 있어서도 조합에 대해 폭넓은 행정처분권을 부여하고 있다. 조합과 조합원 사이에 법적 견해가 대립하는 경우에는 그것이 행정처분을 매개로 하는 경우, 취소소송을 제기해야 한다. 

도시정비법에 의하여 설립된 재건축정비사업조합과 그 조합원 사이의 법률관계는 그 근거 법령이나 정관의 규정, 조합원총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이의 약정에 따라 규율된다.

재건축조합은 내부 관계를 규율할 정관과 구성원의 총의를 반영하는 총회 등 의결기구를 두는 등 민법상 사단법인으로서의 성격을 가지고 있다. 재건축조합에 관하여는 도시정비법에 규정된 것을 제외하고는 사단법인에 관한 규정을 준용한다(법 제49조).

재건축조합이 조합원의 지위를 상실한 토지등소유자에게 청산금 지급의무를 부담하는 경우에, 공평의 원칙상 토지등소유자는 권리제한등기가 없는 상태로 토지 등의 소유권을 재건축조합에 이전할 의무를 부담한다. 이러한 권리제한등기 없는 소유권 이전의무와 재건축조합의 청산금 지급의무는 동시이행관계에 있는 것이 원칙이다. 

재건축조합은 법률의 규정에 좇아 정관으로 정한 목적의 범위 내에서 권리와 의무의 주체가 되며, 권리능력의 범위 내에서 행위능력을 가진다. 조합의 대표기관인 조합장이 그 직무에 관하여 타인에게 가한 불법행위에 대하여 손해를 배상할 책임이 있다. 

지역주택조합과 조합원 사이의 법률관계는 근거 법령이나 조합 규약의 규정, 조합총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이의 약정에 따라 규율되므로, 조합원에게 조합의 비용 중 일정 부분을 부담하도록 하기 위하여는 그와 같은 취지를 조합 규약이나 조합총회의 결의, 조합과 조합원 사이의 약정 등으로 미리 정하여야 한다(대법원 2022. 2. 11. 선고 2021다282046 판결).

 

Ⅲ. 재건축조합설립인가절차 

행정청이 관련 법령에 근거하여 행하는 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것에 그치는 것이 아니라 법령상 요건을 갖출 경우 법에 정한 주택재개발정비사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다.

재건축사업을 하려면 먼저 재건축조합부터 설립하여야 한다. 재건축조합을 설립하려면 추진위원회가 인가신청서에 정관, 조합원명부, 토지등소유자의 조합설립동의서 등의 서류를 첨부하여 시장 군수에게 신청하여야 한다. 추진위원회는 인가신청 전에 조합설립을 위한 창립총회를 개최하여야 한다.

추진위원회가 창립총회를 개최한 다음, 시장 군수에게 재건축조합인가신청을 한다. 시장 군수는 조합인가처분을 한다. 시장 군수의 조합인가처분은 설권적 처분에 해당한다. 창립총회에서는 사원 과반수의 출석과 출석사원 결의권의 과반수로써 유효한 결의를 할 수 있다.

조합설립추진위원회의 구성을 승인하는 처분은 조합의 설립을 위한 주체에 해당하는 비법인 사단인 추진위원회를 구성하는 행위를 보충하여 그 효력을 부여하는 처분이다.

Ⅳ. 조합장의 선출과 책임  

조합은 조합장 1명을 둔다. 조합장의 임기는 3년 이하의 범위에서 정관으로 정하되, 연임할 수 있다(제41조 제4항).

조합장은 조합을 대표하고, 그 사무를 총괄하며, 총회 또는 대의원회의 의장이 된다(제42조 제1항). 조합장이 대의원회의 의장이 되는 경우에는 대의원으로 본다. 조합장이 자기를 위하여 조합과 계약이나 소송을 할 때에는 감사가 조합을 대표한다(제42조 제3항). 조합임원은 같은 목적의 정비사업을 하는 다른 조합의 임원 또는 직원을 겸할 수 없다(제42조 제4항).

조합장이 되기 위하여는 해당 정비구역에서 일정한 기간 거주하고 있어야 하는 요건이 있다. 조합장은 선임일부터 관리처분계획인가를 받을 때까지는 해당 정비구역에서 거주(영업을 하는 자의 경우 영업을 말한다)하여야 한다. ① 정비구역에서 거주하고 있는 자로서 선임일 직전 3년 동안 정비구역 내 거주 기간이 1년 이상일 것, ② 정비구역에 위치한 건축물 또는 토지(재건축사업의 경우에는 건축물과 그 부속토지를 말한다)를 5년 이상 소유하고 있을 것(제41조 제1항).

조합장의 선출방법은 정관으로 정한다. 다만, 시장ㆍ군수등은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 시ㆍ도조례로 정하는 바에 따라 변호사ㆍ회계사ㆍ기술사 등으로서 대통령령으로 정하는 요건을 갖춘 자를 전문조합관리인으로 선정하여 조합임원의 업무를 대행하게 할 수 있다(제41조 제5항). ① 조합임원이 사임, 해임, 임기만료, 그 밖에 불가피한 사유 등으로 직무를 수행할 수 없는 때부터 6개월 이상 선임되지 아니한 경우, ② 총회에서 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원 과반수의 동의로 전문조합관리인의 선정을 요하는 경우

조합장에 대하여는 다음과 같은 결격사유가 있다. 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 조합임원 또는 전문조합관리인이 될 수 없다(제43조 제1항). ① 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료(종료된 것으로 보는 경우를 포함한다)되거나 집행이 면제된 날부터 2년이 지나지 아니한 자, ② 금고 이상의 형의 집행유예를 받고 그 유예기간 중에 있는 자, ③ 이 법을 위반하여 벌금 100만 원 이상의 형을 선고받고 10년이 지나지 아니한 자

조합임원은 조합원 10분의 1 이상의 요구로 소집된 총회에서 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원 과반수의 동의를 받아 해임할 수 있다. 이 경우 요구자 대표로 선출된 자가 해임 총회의 소집 및 진행을 할 때에는 조합장의 권한을 대행한다.(제43조 제4항).

조합장의 선출과 관련하여 대단히 치열한 선거운동이 전개된다. 조합장 선출은 매우 중요한 사안이므로 금품을 주고 받으면 당연히 형사처벌된다.
조합장은 조합을 대표하고, 사무를 총괄하며, 총회 또는 대의원회의 의장이 된다. 조합장 또는 이사가 자기를 위하여 조합과 계약이나 소송을 할 때에는 감사가 조합을 대표한다. 조합임원은 같은 목적의 정비사업을 하는 다른 조합의 임원 또는 직원을 겸할 수 없다.

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 조합임원 또는 전문조합관리인이 될 수 없다. ① 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 집행이 면제된 날부터 2년이 지나지 아니한 자, ② 금고 이상의 형의 집행유예를 받고 그 유예기간 중에 있는 자, ③ 이 법을 위반하여 벌금 100만 원 이상의 형을 선고받고 10년이 지나지 아니한 자

도시 및 주거환경정비법의 규정들이 재개발조합과 조합장 및 조합임원과의 관계를 특별히 공법상의 근무관계로 설정하고 있다고 볼 수도 없다. 재개발조합과 조합장 또는 조합임원 사이의 선임·해임 등을 둘러싼 법률관계는 사법상의 법률관계로서 그 조합장 또는 조합임원의 지위를 다투는 소송은 민사소송에 의하여야 한다(대법원 2009. 9. 24.자 2009마168,169 결정).

Ⅴ. 재건축 조합장의 지위를 다투는 소송

재건축조합과 조합장 또는 조합 임원 사이의 선임 ·해임 등을 둘러싼 법률관계의 성질은 어떠한 것일까? 재건축조합은 공법인이다. 하지만 재건축조합과 관련된 모든 법률관계가 공법상의 법률관계에 해당하는 것은 아니다. 조합장의 지위를 다투는 소송은 공법상 당사자소송이 아니라는 것이 대법원의 판결이다.

재개발조합과 조합장 또는 조합 임원 사이의 선임·해임 등을 둘러싼 법률관계는 사법상의 법률관계로서 그 조합장 또는 조합 임원의 지위를 다투는 소송은 민사소송에 의하여야 한다( 2009. 9. 24.자 2009마168, 169 결정).

조합장 또는 조합 임원의 선임이나 해임결의에 하자가 있는 것을 이유로 하는 민사소송을 제기하는 경우에는 결의의 주체인 조합을 상대로 해당 총회결의에 대한 무효확인 소송을 제기하여야 한다. 조합을 상대로 임원선임결의에 대한 효력정지 가처분 결정을 받는다 하더라도 선임된 해당 임원에 대하여 직접적인 효력이 미치지 아니하여 그 임원의 직무가 정지되는 것이 아니다.
재건축·재개발조합의 임원 선출에 관한 선거관리 절차상에 일부 잘못이 있는 경우에, 그 잘못으로 인하여 자유로운 판단에 의한 투표를 방해하여 자유와 공정을 현저히 침해하고 그로 인하여 선출결의의 결과에 영향을 미쳤다고 인정되는지 여부 등을 참작하여 선출결의의 무효 여부를 판단하여야 한다(대법원은 2014. 12. 11. 선고 2013다204690 판결).

법원에서 선임된 조합장 등 임원직무대행자의 경우에는 가처분명령에 다른 정함이 없는 이상 조합의 통상사무에 속한 행위만 할 수 있고, 통상사무 외의 업무를 수행하기 위해서는 법원에 비송사건으로 상무 외 행위 허가신청을 하여 법원의 허가를 받아야만 한다.

현행 도시정비법은 “조합원 10분의 1 이상의 요구로 소집된 총회에서 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원 과반수의 동의를 받아 해임할 수 있고, 이 경우 요구자 대표로 선출된 자가 해임 총회의 소집 및 진행을 할 때에는 조합장의 권한을 대행”하도록 하고 있다(법 제43조제4항).

현행법에 다른 임원에 대한 해임발의 및 해임총회는 많은 조합이나 추진위원회의 경우에 실제로 해임사유가 존재하여 개최되는 경우보다는 속칭 ‘비대위’의 정권탈취수단, 조합 집행부 임원들 간의 갈등에 기한 집행부 재구성, 특정 협력업체와의 담합에 따른 협력업체 교체를 위한 수단, 시공사가 자신에게 유리한 조합장 등 임원들을 세우기 위한 방편 등으로 악용되고 있는 것이 현실이다.

Ⅵ. 재건축조합 총회의 운영

조합에는 조합원으로 구성되는 총회를 둔다(도시정비법 제44조 제1항). 조합원 총회라 함은 조합원 전원으로 구성되는 회의체로서 도시정비법 또는 정관에 정해진 사항에 관하여 조합의 의사를 결정하는 조합의 최고의사결정기관이며 필수기관이다. 
재건축조합 총회는 사업투자의 주체인 조합원의 의사가 사업에 반영되는 유일한 기구이다. 법은 조합원의 권익과 직접적인 관계가 있는 의사결정은 총회로서 하도록 규정하고 있다. 조합원 총회에서 결의가 이루어지면 이를 바탕으로 조합장이 업무를 집행한다. 

조합총회나 추진위원회 주민총회, 대의원회의나 추진위원회 각 결의의 효력에 다툼이 생기는 경우가 종종 있다. 이러한 경우 민사상 무효확인소송과 효력정지가처분 등이 따르게 된다. 조합장으로서는 이러한 총회 등의 절차를 진행함에 있어서 문제가 생기지 않도록 하여야 하는 책임이 있다. 

총회는 조합장이 직권으로 소집하거나 조합원 5분의 1 이상 또는 대의원 3분의 2 이상의 요구로 조합장이 소집한다. 조합임원의 사임, 해임 또는 임기만료 후 6개월 이상 조합임원이 선임되지 아니한 경우에는 시장ㆍ군수등이 조합임원 선출을 위한 총회를 소집할 수 있다.

총회를 소집하려는 자는 총회가 개최되기 7일 전까지 회의 목적ㆍ안건ㆍ일시 및 장소와 서면의결권의 행사기간 및 장소 등 서면의결권 행사에 필요한 사항을 정하여 조합원에게 통지하여야 한다. 총회의 소집 절차ㆍ시기 등에 필요한 사항은 정관으로 정한다.

재건축조합의 조합규약이나 총회결의에서 신축건물의 권리 귀속 등과 같은 특정 사항에 관하여 재건축조합과 특정 조합원들 간의 협의 내지 약정을 거쳐 총회의 권한대행기관이자 조합원 전체의 대의기관인 대의원회가 이를 인준하는 방식으로 정하도록 한 경우, 재건축조합과의 협의 내지 약정 과정에서 특정 조합원들이 재건축조합에 대한 반대 당사자의 지위에서 한 동의의 의사표시는 재건축조합의 의사결정기관이 한 결의라고 볼 수 없다.

총회 결의의 효력에 관하여 다툼이 있어 그 결의로부터 파생되는 각종의 법률관계에 관하여 현재 분쟁이 존재하는 경우에는 그 결의 자체의 효력을 기판력으로써 확정하는 것이 분쟁의 발본적인 해결을 위하여 가장 유효적절한 수단이다.

재건축조합 임시총회의 소집절차나 결의방법이 법령이나 정관에 위반되어 임원개임결의가 사법상 무효라고 하더라도, 실제로 재건축조합의 조합총회에서 그와 같은 내용의 임원개임결의가 이루어졌고 그 결의에 따라 임원변경등기를 마쳤다면 공정증서원본불실기재죄가 성립하지 아니한다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도3584 판결).

 

Ⅶ. 총회 결의의 자율성

도시정비법 또는 정관에 따라 조합원의 동의가 필요한 사항은 총회에 상정하여야 한다. 총회의 의결은 도시정비법 또는 정관에 다른 규정이 없으면 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원의 과반수 찬성으로 한다. 조합원은 서면으로 의결권을 행사하거나 대리인을 통하여 의결권을 행사할 수 있다. 서면으로 의결권을 행사하는 경우에는 정족수를 산정할 때에 출석한 것으로 본다.

총회는 새로운 총회결의로써 종전 총회결의의 내용을 철회하거나 변경할 수 있는 자율성과 형성의 재량을 가진다. 그러나 이러한 자율성과 재량이 무제한적인 것일 수는 없다. 조합 내부의 규범을 변경하고자 하는 총회결의가 적법하려면 다음과 같은 기준들을 충족하여야 한다.

첫째, 총회결의가 상위법령 및 정관에서 정한 절차와 의결정족수를 갖추어야 한다. ‘조합의 비용부담’에 관한 사항이 종전 총회결의와 비교하여 볼 때 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 정도로 실질적으로 변경된 경우에는 조합원 3분의 2 이상 동의를 받아야 한다.

둘째, 총회결의의 내용이 상위법령 및 정관에 위배되지 않아야 한다. 셋째, 일단 내부 규범이 정립되면 조합원들은 특별한 사정이 없는 한 그것이 존속하리라는 신뢰를 가지게 되므로, 내부 규범 변경을 통해 달성하려는 이익이 종전 내부 규범의 존속을 신뢰한 조합원들의 이익보다 우월하여야 한다.

 

Ⅷ. 총회의결을 거치지 아니한 계약의 효력

재건축조합의 정관은 조합의 조직, 활동, 조합원의 권리의무관계 등 단체법적 법률관계를 규율하는 것으로서 공법인인 재건축조합과 그 조합원에 대하여 구속력을 가지는 자치법규이므로 이에 위반하는 활동은 원칙적으로 허용되지 않는다. 재건축조합이 도시정비법의 유추적용에 따라 요구되는 조합원 3분의 2 이상의 동의를 거치지 아니하고 당초의 재건축결의 시 채택한 조합원의 비용분담 조건을 변경하는 취지로 시공자와 계약을 체결한 경우 그 계약은 효력이 없다.

계약체결의 요건을 규정하고 있는 강행법규에 위반한 계약은 무효이므로 그 경우에 계약상대방이 선의·무과실이라 하더라도 민법 제107조의 비진의표시의 법리 또는 표현대리 법리가 적용될 여지는 없다.

총회결의의 정족수에 관하여 강행규정에서 직접 규정하고 있지 않지만 강행규정이 유추적용되어 과반수보다 가중된 정족수에 의한 결의가 필요하다고 인정되는 경우에도 그 결의 없이 체결된 계약에 대하여 비진의표시 또는 표현대리의 법리가 유추적용될 수 없는 것은 마찬가지이다. 강행규정이 유추적용되는 경우라고 하여 강행법규의 명문 규정이 직접 적용되는 경우와 그 효력을 달리 볼 수는 없기 때문이다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013다49381 판결).

도시정비법에 의해 설립된 재건축정비사업조합이 조합원 총회의 결의를 거치지 아니하고 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 체결한 경우에는 그 효력이 없다.

도시정비법 제85조 제5호에 정한 ‘총회의 의결’은 원칙적으로 사전 의결을 의미한다. 조합 임원이 총회의 사전 의결을 거치지 아니하고 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 체결하였다면 이로써 도시정비법 제85조 제5호에 위반한 범행이 성립된다. 나중에 총회에서 추인 의결이 이루어지더라도 그 범행이 소급적으로 불성립하게 된다고 볼 수는 없다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014도4454 판결).

 

Ⅸ. 총회 결의의 하자와 쟁송방법

재건축조합의 총회 결의 하자에는, 소집절차상 하자, 진행상 하자, 의결상 하자 등이 있다. 소집절차상 하자는, 권한 없는 자의 소집, 이사회결의 없는 소집, 소집통지 기간의 미준수, 소집통지서상에 회의목적의 미기재 등이다. 

진행상 하자라 함은, 의장이 정관을 위반하여 총회를 진행하고 의결이 이루어진 경우, 회의장소의 부당한 변경, 정당한 의장 아닌 자의 총회 진행, 발언권을 주지 않아 의결권을 박탈하거나 부당하게 퇴장시키고 의결한 경우 등이다. 

의결상 하자는 의결권 없는 자의 의결권 행사로 표결에 중대한 영향을 미친 경우, 의사정족수 미달임에도 의결된 경우, 조합원 아닌 자에게 조합원 지위를 부여하는 결의, 총회개최금지가처분 결정을 위반하여 개최된 총회의 결의, 의장이 유회를 선포하거나 회의장 유효한 변경 후 자리에 남은 조합원들이 결의한 경우 등이다. 

총회결의에 하자가 있는 경우, 총회결의무효 또는 부존재확인의 소로서 다툴 수 있다. 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위한 경우에는 임시의 지위를 정하는 가처분으로 총회결의효력정지가처분을 할 수 있다.

재건축조합은 공유자들에게 개발이익 등을 분배함에 있어 다른 일반조합원에 대한 관계에서나 공유자들 상호간의 관계에서 형평이 유지되도록 하여야 한다. 대표조합원 1인에게 그 공유지분에 관한 개발이익을 초과하여 다른 공유자에게 분배하여야 할 개발이익까지 임의로 분배하는 등 형평에 현저히 반하는 권리분배를 내용으로 하는 재건축조합의 결의는 무효이다.

새로운 조합원총회의 결의도 거치지 않은 채 종전 조합원총회의 결의가 무효라는 사정만으로 곧바로 재건축조합을 상대로 하여 스스로 공정하다고 주장하는 수분양권의 확인 등을 구할 수는 없다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2006다53245 판결). 재건축조합은 이른바 비법인사단으로서 비법인사단의 재산은 정관 기타의 규약에 다른 정함이 없는 한 사원총회의 결의에 의하여 이를 분배할 수 있을 뿐이다. 

재건축조합의 정관 규정상 상가 소유자인 조합원에 대한 재건축 후의 상가 등에 대한 무상 수분양권의 범위는 재건축조합의 대의원회의 의결에 의하여 정하여지게 되어 있는 경우, 조합원들로서는 대의원회의 의결을 기다려 그 결의 내용이 현저하게 불공정한 경우에 그 결의의 무효확인 등을 소구하여 승소판결을 받고 다시 공정한 내용의 대의원회의 결의를 받도록 유도함으로써 그 권리를 구제받을 수 있다.

권리능력 없는 사단인 재건축주택조합과 그 대표기관과의 관계는 위임인과 수임인의 법률관계와 같은 것으로서 임기가 만료되면 일단 그 위임관계는 종료되는 것이 원칙이다. 다만 그 후임자가 선임될 때까지 대표자가 존재하지 않는다면 대표기관에 의하여 행위를 할 수밖에 없는 재건축주택조합은 당장 정상적인 활동을 중단하지 않을 수 없는 상태에 처하게 된다.

 

Ⅹ. 시공자 선정

재건축사업과 관련하여 조합장은 제반 용역계약과 공사도급계약 등을 체결하게 된다. 추진위원장 또는 사업시행자는 이 법 또는 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 계약(공사, 용역, 물품구매 및 제조 등을 포함한다)을 체결하려면 일반경쟁에 부쳐야 한다. 다만, 계약규모, 재난의 발생 등 대통령령으로 정하는 경우에는 입찰 참가자를 지명하여 경쟁에 부치거나 수의계약으로 할 수 있다(제29조 제1항). 

조합은 조합설립인가를 받은 후 조합총회에서 경쟁입찰 또는 수의계약(2회 이상 경쟁입찰이 유찰된 경우로 한정한다)의 방법으로 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 규모 이하의 정비사업은 조합총회에서 정관으로 정하는 바에 따라 선정할 수 있다(제29조 제4항).
‘시공자 선정 절차’를 진행함에 있어 공정성·적정성을 전제로 한 엄격한 관계 법령의 준수가 요구된다. 시공자 선정을 위한 입찰절차에 있어서 ‘공정성’이란 적어도 입찰참여 대상자에게 동일한 기준을 적용하고 동일한 정보를 제공함으로써 실제로 입찰에 참여할 의사결정의 기회를 동등하게 부여하였는지 여부를 기준으로 판단함이 상당하다(서울동부지방법원 2010. 7. 2.자 2010카합1471 결정 : 확정)

정비사업의 시공자 선정절차는 그 사업시행의 특수성과 시공자 선정 입찰과정의 비리를 예방하기 위한 목적 등에 따라 일반적인 시공자 선정과는 다른 다음과 같은 특수성과 절차를 가지고 있다. 

사업시행자는 재건축부담금, 기타 시공과 관련이 없는 사항에 대한 금전이나 재산상 이익을 요청하여서는 아니 되고, 건설업자등은 입찰서 작성시 이사비, 이주비, 이주촉진비, 재건축부담금, 그 밖에 시공과 관련이 없는 사항에 대한 금전이나 재산상 이익을 제공하는 제안을 하여서는 아니 된다(정비사업 계약업무 처리기준 제29조제2항, 제30조제1항). 

건설업자 등은 금융기관의 이주비 대출에 대한 이자를 사업시행자등에 대여하는 것은 제안할 수 있고, 재개발사업의 경우(재건축사업은 제외)에는 금융기관으로부터 조달하는 금리 수준으로 추가 이주비(종전 토지 또는 건축물을 담보로 한 금융기관의 이주비 대출 이외의 이주비를 말한다)를 사업시행자등에 대여하는 것은 제안할 수 있다(정비사업 계약업무 처리기준 제30조제2항,제3항).

조합은 시공자를 선정하려는 때에는 입찰참여자격, 입찰방법, 시공자 선정방법 및 일정, 합동 홍보설명회 개최 및 개별 홍보 금지등에 관한 사항, 입찰기준 등 위반자에 대한 입찰 무효 또는 시공자 선정취소에 관한 사항, 기타 시공자 선정에 관하여 필요한 사항 등을 포함한 선정계획안을 작성하여 이사회의 의결을 거쳐야 하고, 미리 공공지원자의 검토를 받은 후 대의원회의에서 의결하여야 한다.

조합은 대의원회를 개최하여 총회에 상정할 6인 이상의 건설업자 등을 선정하여야 하며, 다만, 입찰에 참가한 건설업자 등이 5인 이하인 때에는 모두 총회에 상정하여야 한다.

조합은 총회에 상정할 건설업자 등이 결정된 때에는 건설업자들의 합동홍보설명회를 2회 이상 개최하여야 한다. 조합이 공식적으로 개최하여 진행하는 합동홍보설명회 외에 건설업자등의 임직원, 홍보 용역업체의 임직원 등은 조합원을 상대로 개별적인 홍보를 할 수 없으며, 홍보를 목적으로 조합원 또는 정비사업전문관리업자 등에게 사은품 등 물품·금품·재산상의 이익을 제공하거나 제공을 약속하여서는 아니 된다. 

조합은 시공자를 선정하기 위하여 총회를 개최하여야 하고, 총회 개최 전에 입찰제안서 비교표를 조합원에게 미리 통지하여야 하며, 총회에 상정된 건설업자 등 중 어느 하나도 출석한 조합원(서면의결권 포함)의 과반수 동의를 얻지 못한 경우에는 조합정관에서 정하고 있는 의결 요건에 따라 선정하면 된다.

도시정비법 제11조 제1항 본문은 계약 상대방 선정의 절차와 방법에 관하여 조합총회에서 ‘경쟁입찰’의 방법으로 하도록 규정함으로써, 계약 상대방 선정의 방법을 법률에서 직접 제한하고 제한의 내용을 구체화하고 있다.

형식적으로는 경쟁입찰의 방법에 따라 조합총회에서 시공자 선정결의를 하였다고 하더라도 실질적으로 도시정비법 제11조 제1항 본문에서 경쟁입찰에 의하여 시공사를 정하도록 한 취지를 잠탈하는 경우에도 위 규정을 위반한 것으로 볼 수 있다. 

재건축조합에서 조합원들이 채권자가 되어 채무자인 조합을 상대로 총회개최금지가처분신청을 하는 경우가 있다. 이러한 경우, 법원은 “채권자들이 채무자를 위한 보증으로 얼마의 금액을 공탁하거나 같은 금액을 보험금액으로 하는 지급보증위탁계약 체결문서를 제출하는 것을 조건으로, 채무자는 언제 어디에서 ‘시공자 선정 입찰지침서 인준 및 계약체결 위임의 건’ 및 ‘시공자 선정의 건’의 결의를 위한 임시총회를 개최하여서는 아니된다.”는 주문의 판결을 선고할 수 있다. 

 

Ⅺ. 관리처분계획의 수립

관리처분계획은 행정계획의 일종으로서 이에 관하여는 재건축조합에 상당한 재량이 인정된다. 재건축조합은 종전의 토지 또는 건축물의 면적·이용상황·환경 등을 종합적으로 고려하여 대지 또는 건축물이 균형 있게 분양신청자에게 배분되고 합리적으로 이용되도록 그 재량을 행사해야 한다(대법원 2022. 7. 14. 선고 2022다206391 판결).

관리처분계획의 경미한 사항을 변경하는 경우와는 달리 당초 관리처분계획의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용으로 새로운 관리처분계획을 수립하여 시장·군수의 인가를 받은 경우에는 당초 관리처분계획은 달리 특별한 사정이 없는 한 효력을 상실한다. 당초 관리처분계획이 효력을 상실한다는 것은 당초 관리처분계획이 유효하게 존속하다가 변경 시점을 기준으로 장래를 향하여 실효된다는 의미이지 소급적으로 무효가 된다는 의미가 아니다.

이전고시의 효력 발생으로 이미 대다수 조합원 등에 대하여 획일적·일률적으로 처리된 권리귀속 관계를 모두 무효화하고 다시 처음부터 관리처분계획을 수립하여 이전고시 절차를 거치도록 하는 것은 정비사업의 공익적·단체법적 성격에 배치된다. 이전고시가 효력을 발생하게 된 이후에는 조합원 등이 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다(대법원 2012. 3. 22. 선고 2011두6400 전원합의체 판결).

주택재개발정비사업조합이 종전의 조합설립인가처분에 대한 무효확인소송 또는 취소소송이 진행되고 있는 등으로 효력 유무 또는 위법 여부 등이 확정되지 않은 상태에서 새로 조합설립인가처분을 받는 것과 동일한 요건과 절차로 조합설립변경인가처분을 받은 경우, 조합설립변경인가처분은 새로운 조합설립인가처분으로서의 효력을 가진다. 

그러나 종전의 조합설립인가처분이 당연무효이거나 취소되는 경우에는 종전의 조합설립인가처분이 유효함을 전제로 수립·인가된 관리처분계획은 소급하여 효력을 잃는다. 조합은 조합설립변경인가처분을 받기 전에 수립·인가된 종전의 관리처분계획에 따라 정비사업을 진행할 수는 없고, 도시 및 주거환경정비법령이 정한 요건과 절차에 따라 관리처분계획을 새롭게 수립하여 인가를 받아야 한다.

 

Ⅻ. 재건축조합장에 대한 형사책임

재건축조합장에 대하여 피고인들이 지급한 금전은 그것이 재건축조합장의 직무와 관련하여 제공되기만 하면 그것으로써 뇌물공여죄는 성립하는 것이고, 별도로 부정한 청탁이 존재하여야 할 필요는 없다(대법원 2008. 1. 24. 선고 2006도5711 판결). 
재건축조합 조합장이 조합장 개인을 위하여 자신의 위법행위에 관한 형사사건의 변호인을 선임하는 것을 재건축조합의 업무라고 볼 수 없으므로, 그가 재건축조합의 자금으로 자신의 변호사 비용을 지출하였다면 이는 횡령에 해당한다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2004도6280 판결).

원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사 선임료는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한하므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민·형사사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없다. 

당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 깊고 당시의 제반 사정에 비추어 단체의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한하여 단체의 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 있다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2004도6280 판결).

형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득함으로써 성립한다. 배임수재죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않는다.

형법 제357조 제1항의 배임수재죄에 있어서 ‘임무’라 함은 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하나 그 위탁관계로 인한 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함된다.

추진위원장ㆍ조합임원ㆍ청산인ㆍ전문조합관리인 및 정비사업전문관리업자의 대표자(법인인 경우에는 임원을 말한다)ㆍ직원 및 위탁지원자는 형법 제129조부터 제132조까지의 규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다.

재건축사업 추진과정에서 벌어지는 주된 범죄행위는 조합장을 비롯한 조합의 임원이나 재건축브로커가 이권을 챙기는 것이다. 철거용역회사와 철거계약을 체결하고 뒷돈을 받거나 시공사인 건설회사로부터 돈을 받는 것이다. 또한 조합장 등이 재건축조합의 자금을 횡령하거나, 제3자에게 이익을 주고 조합에 손해를 가하는 이른바 업무상배임죄를 저지르는 경우도 있다. 

누구든지 추진위원, 조합임원의 선임 또는 제29조에 따른 계약 체결과 관련하여 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. ① 금품, 향응 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공하거나 제공의사를 표시하거나 제공을 약속하는 행위, ②  금품, 향응 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공받거나 제공의사 표시를 승낙하는 행위, ③ 제3자를 통하여 제1호 또는 제2호에 해당하는 행위를 하는 행위(도시정비법 제132조).

제132조 각 호의 어느 하나를 위반하여 금품, 향응 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공하거나 제공의사를 표시하거나 제공을 약속하는 행위를 하거나 제공을 받거나 제공의사 표시를 승낙한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다(제135조 제2호).

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. ① 토지등소유자의 서면동의서를 위조한 자, ② 제132조제1항 각 호의 어느 하나를 위반하여 금품, 향응 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공하거나 제공의사를 표시하거나 제공을 약속하는 행위를 하거나 제공을 받거나 제공의사 표시를 승낙한 자

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. ① 계약의 방법을 위반하여 계약을 체결한 추진위원장,  조합임원, ② 규정을 위반하여 시공자를 선정한 자 및 시공자로 선정된 자, ③ 규정을 위반하여 시공자와 공사에 관한 계약을 체결한 자, ④ 시장ㆍ군수등의 추진위원회 승인을 받지 아니하고 정비사업전문관리업자를 선정한 자, ⑤ 계약의 방법을 위반하여 정비사업전문관리업자를 선정한 추진위원장

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. ① 총회의 의결을 거치지 아니하고 사업을 임의로 추진한 조합임원, ② 관리처분계획인가를 받지 아니하고 이전을 한 자, ③ 서류 및 관련 자료를 거짓으로 공개한 추진위원장 또는 조합임원, ④ 열람ㆍ복사 요청에 허위의 사실이 포함된 자료를 열람ㆍ복사해 준 추진위원장 또는 조합임원

도시정비법 제85조 제5호 위반죄 또는 제86조 제6호 위반죄는 각 규정에서 정한 행위자만이 주체가 될 수 있고, 여기에서 그 주체로 규정된 ‘조합의 임원’ 또는 ‘조합임원’이란 정비사업을 시행하기 위하여 토지등소유자로 구성되어 설립된 조합이 둔 조합장, 이사, 감사의 지위에 있는 자이다(대법원 2014. 5. 22. 선고 2012도7190 전원합의체 판결).

재건축조합설립인가처분을 받았다 하더라도 그 조합설립인가처분이 무효여서 처음부터 조합이 성립되었다고 할 수 없는 경우에는 조합장, 이사 또는 감사로 선임된 자는 조합의 임원에 해당하지 않는다. 정비사업전문관리업자가 주식회사인 경우 공무원으로 의제되는 임원은 수뢰행위 당시 상업등기부에 대표이사, 이사, 감사로 등기된 사람에 한정된다. 

원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사 선임료는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한하므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민·형사사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없다. 

업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립한다.

배임죄의 성립을 인정하려면 재산상 손해의 발생이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다. 배임행위로 인한 재산상 손해의 발생 여부가 충분히 증명되지 않았음에도 가볍게 액수 미상의 손해가 발생하였다고 인정함으로써 배임죄의 성립을 인정하는 것은 허용될 수 없다.

주택재건축정비사업조합의 임원을 형법상 뇌물죄의 적용에 있어서 공무원으로 의제하는 도시정비법 제84조가 과잉금지원칙에 위반되는지 여부 및 평등원칙에 위반되는지 여부가 문제되었다. 헌법재판소는 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙 및 평등원칙에 위배되지 않는다는 결정을 하였다(헌법재판소 2011. 10. 25. 결정 2011헌바13 참조).

도시정비법 제84조는 주택재건축정비사업조합이나 도시환경정비사업조합의 임원이 주택재건축사업 또는 도시환경정비사업과 관련하여 금품을 수수하는 등 비리를 저지를 경우 이를 공무원의 뇌물죄와 똑같이 엄중하게 처벌함으로써 이들 정비사업의 공정성을 확보하고자 하는 것이다. 
주택재건축정비사업조합이나 도시환경정비사업조합의 임원은 도시정비기능을 수행하는 범위 내에서는 공무원에 버금가는 고도의 청렴성과 업무의 불가매수성이 요구된다. 이 사건 법률조항이 정비사업의 공정성을 확보하고자 형법상의 뇌물죄의 적용에 있어 이들 임원을 공무원으로 의제하여 엄하게 처벌하는 것은 그 입법목적이 정당하고, 그 목적을 달성하기 위한 적절한 수단이 된다.
  
이 사건 법률조항은 주택재건축사업이나 도시환경정비사업 그 자체를 규제하는 것이 아니라 이들 정비사업과 관련된 비리를 엄하게 처벌하려는 것이며, 주택재건축사업이나 도시환경정비사업과 관련된 비리는 그 조합 및 조합원의 피해로 직결되고 지역사회 및 국가 전체에 미치는 병폐 또한 크다는 점 등을 고려하면, 이 사건 법률조항이 입법목적 달성에 필요한 정도를 넘어 주택재건축정비사업조합이나 도시환경정비사업조합의 임원을 지나치게 무겁게 처벌하는 것이라고 볼 수 없다.

도시정비법상 정비사업은 그 본질상 공공복리의 증진이라는 공공성이 크게 강조되므로, 정비사업의 공정한 수행을 위하여 정비사업조합 임원의 금품수수 행위를 공무원의 뇌물죄의 예에 따라 엄하게 처벌하는 것은 오히려 헌법 제35조가 요구하는 쾌적한 환경에서 국민이 주거생활을 영위할 수 있도록 노력하여야 할 국가의 의무를 구체적으로 현실화하는 것이므로, 이 사건 법률조항은 헌법 제35조 제3항에도 위반되지 아니한다.
   

ⅩⅢ. 글을 맺으며

지난 몇십 년 동안 우리 사회에서는 수많은 아파트재건축사업이 추진되었는데, 그중에는 성공해서 조합원들이 경제적 이익을 보기도 하였지만, 많은 사업에서 재건축사업은 너무 많은 세월을 허송하기도 하고, 도중에 조합 내부에서 분쟁이 생겨 소송에 휩싸이기도 하고, 조합장이 잘못해서 재건축사업이 끝내 중단되기도 하였다. 

조합원들은 모든 것을 조합장을 비롯한 소수의 조합 임원들에게 맡겨놓고 있다. 결국 조합 임원들이 사명감을 가지고, 열심히 재건축사업을 해야 하는데, 그렇지 못한 경우가 많았고, 심지어는 도중에 조합장이 구속되거나 교체된 경우도 적지 않았다. 
재건축사업 추진과정에서 법적 분쟁이 생기면 분쟁 해결에 많은 시간이 소요되고, 소송비용 또한 엄청나게 많이 들어간다. 재건축조합에서 조합장의 역할과 임무가 매우 중요하다. 조합장이 제대로 하지 않으면 조합원들은 엄청난 손해를 입는다. 

도시정비법에서는 조합장이 조합을 운영하는 방법에 관하여 상세하게 규정하고 있다. 조합장이 임무를 위반하거나 법을 위반하는 경우 엄중한 형사처벌을 하도록 규정하고 있다. 조합장은 법과 규정에 따라 조합과 조합원의 이익을 위하여 사심 없이 재건축조합을 운영하여야 할 것이다.

 

 

 

 

글. 김주덕 Kim, Choodeok 법무법인 태일 대표변호사

 

 

김주덕 법무법인 태일 대표변호사

 

김주덕 변호사는 서울대학교 법과대학을 졸업했다. 대구지검 특별수사부, 대전지검 특별수사부장, 제천지청장, 서울서부지검 형사1부장, 대검찰청 환경과장, 법무부 검찰국 검사, 서울 중앙지검 공판부장 등을 역임했으며 현재 법무법인 태일 대표변호사로 근무하고 있다. 2022년 8월까지 법학전문대학원평가위원회 위원장을 역임했다.

 

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