건축물의 용도변경 해설 2024.5

Guideline for the change of use of buildings

 

 

 

 

Ⅰ. 글의 첫머리에

건물을 지어서 어떠한 용도로 사용하기 위해서는, 먼저 건축물의 용도를 특정해서 설계를 하여 건축허가를 받아야 한다. 건축물이 완성되면 사용승인을 받은 다음, 처음에 허가받은 용도대로 사용하여야 한다. 예를 들어, 어떠한 건축물을 창고로 사용하기 위해서는 처음부터 창고로 용도를 특정하여 건축허가를 받고, 사용승인을 받은 다음 창고로 사용하여야 한다. 

그런데 이와 같이 창고로 허가를 받아 사용하고 있다가, 나중에 창고가 아닌 판매시설이나 자동차 관련 시설, 또는 공장으로 사용하려면 어떻게 해야 하는가? 건축법에 규정되어 있는 건축물에 대한 용도변경절차를 밟아야 한다. 건축법은 건축물의 용도변경에 관하여, 이를 허가대상, 신고대상, 건축물대장 기재내용 변경 대상 등으로 구분하고 있다. 

현실에서는 이러한 용도변경절차를 제대로 밟지 않고, 임의로 건축물을 다른 용도로 사용하는 경우가 적지 않다. 불법용도변경사실이 행정청에 의해 적발되면 시정명령을 받게 되고, 시정명령을 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과 받게 된다. 불법용도변경의 정도가 심한 경우에는 형사처벌까지 받을 수 있고, 경미한 경우에는 과태료가 부과되기도 한다.  

일반인은 일단 행정청으로부터 건축허가를 받아 건축한 다음, 사용승인을 받고 건축물대장에 등재한 이후, 일정한 시간이 경과한 후에는 건축물을 다른 용도로 사용하는 것은 특별한 문제가 없는 것으로 쉽게 생각하는 수가 있다. 

그러나 행정청의 입장은 전혀 다르다. 건축물의 용도가 달라지면, 건축법에서 규제하려는 안전기준이 달라지고, 국토계획법에서 규제하려고 하는 토지의 용도 등에 따른 제한이 목적을 달성하지 못하게 되는 결과를 가져오기 때문이다. 따라서 행정청에서는 다른 용도로 사용하려는 건축물에 대해 기존에 허가받은 용도 이외의 다른 용도의 건축요건에 부합하여야 하는 점을 엄격하게 심사하려고 할 것이다. 

여기에서는 건축물의 용도변경의 기준과 절차, 불법용도변경행위, 용도변경허가신청반려처분취소소송, 불법용도변경에 대한 제재조치 등에 관하여 대법원 판결을 중심으로 살펴보기로 한다. 

 

Ⅱ. 용도변경이란 무엇인가?

건축물의 용도변경이란 무엇을 의미하는가? ‘건축물’이란 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가의 공작물에 설치하는 사무소ㆍ공연장ㆍ점포ㆍ차고ㆍ창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다(건축법 제2조제1항 제2호).
건축물의 용도변경 이라 함은 건축허가 및 사용승인을 받을 건축물을 전제로, 그 건축물의 기존 용도를 포기하고, 새로운 용도의 건축물로 변경하는 행위를 말한다. 

건축법은 건축물의 안전·기능 및 미관의 향상이라는 건축법의 입법목적을 달성하기 위하여 건축물의 용도를 유사한 구조·이용목적 및 형태별로 묶어 분류하고 있다. 건축물의 용도는 건축물대장에 기재하여 공시된다. 건축물의 용도는 토지의 지목에 대응하는 것이다. 건물의 이용에 대한 공법상의 규제, 건축법상의 시정명령, 지방세 등의 과세대상 등 공법상 법률관계에 영향을 미친다. 건물소유자는 용도를 토대로 건물의 사용·수익·처분에 일정한 영향을 받게 된다.

건축물의 용도변경은 다른 것은 모두 그대로 두고, 건축물의 용도만을 바꾸는 것이기 때문에 용도변경을 곧바로 건축물의 건축행위라고 할 수는 없다. 그러나 건축물의 용도변경은 실제로는 새로운 용도의 건축물을 만들어내는 것이라는 점에서 신축과 유사한 효과를 갖는다.

용도변경은 건축물이 가지고 있는 중요한 요소 중 하나인 용도를 바꾸는 것이기 때문에 건축경찰법적 관점에서 엄격하게 통제해야 하는 필요성이 있다. 
건축법은 용도변경을 건축허가와는 별개의 조문에서 규율하면서, 용도변경을 하기 위해서는 행정청의 허가를 받거나 신고를 하여야 하는 것으로 정하고 있다.

용도변경을 허용하는 절차에서는 마치 새로운 용도의 건축물을 처음 건축하는 것처럼, 새로운 용도를 기준으로 모든 허가요건이 다시 심사되어야 한다. 위험방지를 목적으로 하는 건축경찰법인 건축법에서는 새로운 용도로 사용하는 것이 건축물의 안전에 지장을 초래하지 않는가 하는 것이 중요한 관심사이다.

용도변경을 가져오는 이용 내지 개발행위에 법적 규제를 받는 토지에 대한 지적법상의 지목변경은 원칙적으로 그러한 행위를 가능하게 하는 개발행위 허가나 전용허가 등을 통하여 토지의 용도가 적법하게 변경된 경우에 비로소 허용된다.

건축법 제14조 제2항, 건축법시행령 제14조에 규정한 용도변경행위는 같은법시행령 [별표 1]의 각 항에 규정된 용도에서 타용도로 변경하는 행위뿐만 아니라 타용도로 사용하는 행위도 포함되므로 그 변경에는 반드시 유형적인 변경을 수반하여야 하는 것은 아니다. 이미 용도변경된 건물의 승계인이 그 변경된 용도로 계속 사용하는 행위까지 포함된다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도2630 판결).
 
건축물대장에 일정한 사항을 등재하거나 등재된 사항을 변경하는 행위는 이를 관장하는 행정관청이 행정사무의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것뿐이다. 그 등재나 변경등재행위로 인하여 그 건축물에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것은 아니다.

 

Ⅲ. 용도변경의 기준 및 절차

건축법 제1조, 제2조 제2항, 제11조, 제19조 등은 건축물의 대지·구조 및 설비의 기준과 건축물의 용도 등을 정하여 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지하는 것을 목적으로 하면서 건축물의 종류를 유사한 구조, 이용 목적 및 형태별로 묶어 건축물의 용도를 분류하고, 건축물의 용도별로 건축허가 요건을 따로 정함과 아울러 용도의 무단 변경을 금지하고 있다.

건축법 제19조는, 건축물의 용도변경은 변경하려는 용도의 건축기준에 맞게 하여야 한다고 규정하고(제1항), 제4항 각호에서 건축물의 용도를 9개 시설군으로 분류하면서, 제4항 각호의 어느 하나에 해당하는 시설군에 속하는 건축물의 용도를 그보다 상위 시설군에 해당하는 용도로 변경하려면 건축물 용도변경 허가를 받아야 하며(제2항 제1호), 그보다 하위 시설군에 해당하는 용도로 변경하려면 건축물 용도변경 신고를 하여야 한다(제2항 제2호).
건축법은 용도변경의 기준이 되는 9개 시설군의 범위와 순서를 다음과 같이 정하고 있다(제19조 제4항) ① 자동차 관련 시설군, ② 산업 등의 시설군, ③ 전기통신시설군, ④ 문화 및 집회시설군, ⑤ 영업시설군, ⑥ 교육 및 복지시설군, ⑦ 근린생활시설군, ⑧ 주거업무시설군, ⑨ 그 밖의 시설군

사용승인을 받은 건축물의 용도를 변경하려는 자는 그 변경하려는 내용에 따라 다음과 같은 절차를 거쳐야 한다.

첫째, 시설군 분류조항의 하위군에 속하는 건축물의 용도를 상위군에 해당하는 용도로 변경하는 경우에는 관할 행정청의 허가를 받아야 한다. 용도변경하고자 하는 건축물이 속하는 시설군의 번호가 종전 건축물이 속하는 시설군 번호보다 작은 시설군을 말한다. 예를 들어, 8호인 주거업무시설군을, 제5호 영업시설군으로 바꾸려면, 행정청의 허가를 받아야 한다.  

둘째, 시설군 분류조항의 상위군에 속하는 건축물의 용도를 하위군에 해당하는 용도로 변경하는 경우에는 관할 행정청에 신고하여야 한다. 용도변경하고자 하는 건축물이 속하는 시설군의 번호가 종전 건축물이 속하는 시설군 번호보다 큰 시설군을 말한다. 예를 들면, 7호 근린생활시설군을 8호 주거업무시설군으로 바꾸려면 허가가 아니라, 신고대상이 된다.

셋째, 시설군 분류조항 중 같은 시설군 안에서 용도를 변경하려는 때에는 관할 행정청에 건축물대장 기재 내용의 변경을 신청하여야 한다. 예를 들면, 제2호 산업 등 시설군 안에서 용도를 변경하는 경우, 즉 창고시설에서 공장으로 변경하는 경우에는 허가나 신고를 요하지 아니하고, 건축물대장 기재 내용의 변경을 신청하면 된다. 

넷째, 시설군 분류조항 중 같은 시설군이면서 동시에 건축법 시행령 [별표 1]의 같은 호에 속하는 건축물 상호 간에는 아무런 절차를 거치지 않고도 임의로 용도변경을 할 수 있다.

행정청이 관광호텔에 대한 관광숙박업 사업계획승인시 부대시설에 대한사업계획을 포함하여 승인을 하였다 하더라도 개개의 부대시설의 영업에 대하여는 관계 법령이 정하는 바에 따라 그 허가조건을 갖추어 각 소관 행정청으로부터 별도의 영업허가를 받아야 한다.

 

Ⅳ. 건축허가기준과 용도변경허가기준

건축허가권자는 건축허가신청이 건축법, 도시계획법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고, 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한 사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2002두3201 판결 등 참조). 

이러한 법리는 건축법상의 용도변경의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다(부산고등법원 2005. 11. 25. 선고 2005누1824 판결). 건축법 제14조는 건축물의 용도변경은 변경하고자 하는 용도의 건축기준에 적합하게 하여야 한다고 규정하고 있다. 

건축허가기준에 관한 관계 법령 및 조례의 규정이 개정된 경우, 새로이 개정된 법령의 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시에 시행되는 개정 법령에서 정한 기준에 의하여 건축허가 여부를 결정하는 것이 원칙이다.

개정 법령의 적용과 관련하여서는 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰를 보호하기 위하여 그 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따름이다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2005두8092 판결).

건축법 제11조 제4항 제1호는 ‘위락시설’이나 숙박시설에 해당하는 건축물의 건축을 허가하는 경우 해당 대지에 건축하려는 건축물의 용도·규모 또는 형태가 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 고려할 때 부적합하다고 인정되는 경우 건축법이나 다른 법률에도 불구하고 건축위원회의 심의를 거쳐 건축허가를 하지 않을 수 있다고 정하고 있다.

건축법은 학원과 위락시설로 사용되는 건축물에 관하여 다음과 같이 그 용도를 고려하여 규제를 달리하고 있다. 먼저 자동차학원을 제외한 다른 일반적인 학원과 무도학원은 건축물에서 나오는 위험을 방지하거나 건축물의 기능을 발휘하기 위해 요구되는 설비 등에서는 별다른 차이가 없는데도 건축법은 무도학원만을 건축허가 요건이나 용도변경이 더 엄격한 위락시설로 분류하고 있다. 

특히 건축법은 위락시설에 대해서는 예외적으로 건축물 자체의 안전이나 기능 등의 향상과는 직접 관련이 없는 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경과의 부적합성을 이유로 건축허가를 하지 않을 수 있도록 정하고 있다.

 

Ⅴ. 용도변경의 적법성 및 적합성

건축법은 건축물의 대지, 구조, 설비 기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전 기능 환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지하는 것을 목적으로 하고 있다. 이러한 건축법의 목적을 제대로 달성하기 위해서는 건축물의 용도에 관한 규제가 절대로 필요하다. 

건축물의 용도변경은 변경하려는 용도의 건축기준에 맞게 하여야 한다(법 제19조 제1항). 이는 건축물의 용도가 바뀌게 되면 그에 따라 직통계단 및 피난계간, 출구, 내화구조, 내부마감재료, 승강기 등 많은 사항에 관하여 다른 건축기준이 적용되기 때문이다.

건축물의 용도를 변경함에 있어서 건축법 이외의 법령에 의한 건축기준에도 적합하여야 한다. 특히 국토계획법 제76조 제4항은 “건축물 그 밖의 시설의 용도 종류 및 규모 등을 변경하는 경우 변경후의 건축물 그 밖의 시설의 용도 종류 및 규모 등은 제1항 및 제2항의 규정에 적합하여야 한다.”고 규정하고 있다. 

입법 목적 등을 달리하는 법률 조항들이 일정한 행위의 허용에 관한 요건을 따로따로 정하고 있는 경우, 어느 조항이 다른 조항에 우선하여 배타적으로 적용된다고 풀이되지 아니하는 한, 그 행위는 관련 각 조항의 규정에 따른 요건을 모두 충족하여야 한다(대법원 2021. 11. 25. 선고 2021두48427 판결).

건축물의 용도변경은 사실상 새로운 용도의 건축물을 건축하는 것과 동일한 기능 및 효과가 있기 때문에, 건축법과 국토계획법에 따른 건축허가단계에서와 마찬가지로, 일단 적법하게 건축된 건축물에 대한 해당 용도지역 및 용도지구 안에서의 건축제한과 그 용도에 따른 대지, 구조 및 설비에 관한 기준에 적합하게 유지되도록 하여야 한다.

건축물의 용도를 임의로 변경하도록 허용하는 것은 건축법 및 국토계획법 상 건축허가에 관한 규정을 우회하는 수단으로 탈법적으로 회피할 소지가 있고, 그로 인하여 건축물의 안전, 위생을 확보하기 어렵고, 국토의 효율적 이용 및 도시 전체의 미관 등을 해칠 우려가 있다.  

건축주는 건축물의 용도를 복수로 하여 건축허가, 건축신고 및 용도변경 허가ㆍ신고 또는 건축물대장 기재내용의 변경 신청을 할 수 있다. 허가권자는 신청한 복수의 용도가 이 법 및 관계 법령에서 정한 건축기준과 입지기준 등에 모두 적합한 경우에 한정하여 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 복수 용도를 허용할 수 있다.

주택법에 의하여 건설된 주택단지 안에서 공동주택이 그 부대시설 및 복리시설의 용도를 변경하는 경우에는 건축법에 의한 용도변경신고절차 및 국토계획법에 의한 용도지역 및 용도지구 안에서의 건축제한의 규정이 적용받는 이외에 주택법 제42조 제2항 제1호에 따른 별도의 허가 내지 신고를 받아야 한다. 

단독주택으로 건축허가를 받았고 준공검사필증과 건축물관리대장에 다가구용 단독주택으로 등재되어 있는 건물이 설계 및 건축 단계에서부터 6세대가 살 수 있도록 물리적으로 구획되어 있고, 각 세대단위마다 독립하여 방실과 생활시설이 설치되어 있어서 각각 독립된 주거생활을 영위할 수 있도록 되어 있으며, 대지, 벽, 계단, 복도 기타 설비 등은 6세대가 공동으로 사용하도록 되어 있다면, 그 실질에 비추어 이를 다세대주택과 유사한 공동주택으로 보지 아니할 수 없다(대법원 1993. 8. 24. 선고 93누7075 전원합의체 판결).

점포를 건축물대장상 용도인 교육연구시설(직업훈련소)과 일반업무시설(사무실)에서 제2종 근린생활시설(학원)로 용도변경하여야 하는지, 아니면 위락시설로서의 무도학원으로 용도변경하여야 하는지는 건축물의 용도변경 허용가능성의 측면에서 서로 다른 규범적 판단이 필요한 사항이다(대법원 2020. 12. 24. 선고 2019두55675 판결).

 

Ⅵ. 사용승인과 용도변경

일반적으로 건축물은, ① 건축허가신청 - ② 건축허가 - ③ 사용승인신청 - ④ 사용승인 - ⑤ 용도변경신청 - 용도변경허가의 절차를 거치게 된다. 건축허가, 사용승인, 용도변경허가는 모두 행정처분에 해당한다. 

건축물에 대한 사용승인의 처분은 건축허가 또는 신고 후에 건축된 건물이 건축허가 또는 신고사항대로 건축행정목적에 적합한가의 여부를 확인하고 사용승인서를 교부하여 줌으로써 허가받은 자로 하여금 건축한 건물을 사용·수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키는 행정처분이다.

용도변경 신고내용대로 용도변경을 하였다고 하더라도 그 신고내용에 건축 관련 법규를 위반하는 내용이 포함되어 있었다면, 그 신고를 수리한 행정관청으로서는 사용승인을 거부할 수 있고, 그 사용승인을 거부함에 있어 건축허가의 취소에 있어서와 같은 제약이 따른다고 할 수 없다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005두12565 판결).

사용승인신청서를 받은 허가관청은 이를 심사한 후 사용승인서를 교부하게 된다. 사용승인신청서가 접수되었다 하더라도 허가관청은 건축된 건물이 건축허가 또는 신고사항대로 건축행정목적에 적합한지에 관하여 보완을 요구하거나 이를 심사한 후 사용승인서를 교부할 수 있다(전주지방법원 2005. 2. 14. 선고 2004노1779 판결).
건축주가 건축허가 내용대로 건축을 하였으나 건축허가 자체에 하자가 있어 위법한 건축물이라는 이유로 허가관청이 사용검사를 거부하려면, 건축허가의 취소에 있어서와 같은 조리상의 제약, 즉 사용검사의 거부로 인하여 건축주가 입게 될 불이익과 건축행정상의 공익 및 제3자의 이익 등을 비교교량하여 건축주의 개인적 이익을 희생시키는 것이 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 안 된다(대법원 1996. 9. 10. 선고 96누1399 판결).

주차장법과 건축법은 각기 입법목적, 규정사항, 그 적용대상 등을 달리하므로 주차장법이 전면적으로 건축법의 특별법이라고 볼 수 없고, 한편 주차장법이 건축물 부설 주차장의 용도를 변경하는 행위를 처벌하는 것은 기왕에 설치된 주차장 시설을 그대로 유지, 확보하고자 하는 데 목적이 있다.

주차장법의 처벌법규는 건축법상의 처벌법규에 대한 특별법규가 아니라 각기 독립된 별개의 구성요건이라고 보는 것이 상당하고, 따라서 건축물 부설 주차장의 용도를 허가없이 변경한 행위에 대한 주차장법위반죄와 건축법위반죄는 상상적경합관계에 있다(대법원 1990. 7. 27. 선고 89도1829 판결).

 

Ⅶ. 국토계획법과 용도변경의 관계

어떠한 건축물을 건축하기 위하여는 기본적으로 건축법과 국토계획법을 면밀하게 따져서 건축허가가 제대로 나올 수 있도록 하여야 하고, 사용승인을 받은 다음, 건축물의 용도를 변경하기 위해서도, 건축법뿐 아니라 국토계획법을 잘 살펴보아야 한다. 

건축법상 건축물에 대한 규제는 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시키는 것을 목적으로 하는 반면, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률은 토지를 합리적으로 이용하기 위하여 토지상에 건축할 권리를 제한하면서 토지의 합리적 이용이라는 이상에 부합하는 건축물에 한하여 건축될 수 있도록 제한하는 점에서 그 규제 목적을 달리한다. 
국토계획법 제49조 제1항은 지구단위계획을 수립함에 있어서 도시의 정비·관리·보전·개발 등 지구단위계획구역의 지정 목적, 주거·산업·유통·관광휴양·복합 등 지구단위계획구역의 중심기능, 해당 용도지역의 특성, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 고려하여 수립하도록 정하고 있는 것 외에 지구단위계획에서의 건축물의 용도제한 기준에 관하여는 별도로 규정하지 아니하고 있다. 따라서 지구단위계획을 입안·결정하는 시·도지사 등에게 비교적 광범위한 형성의 자유를 부여하고 있다 할 것이다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009도12330호 판결 등 참조).
지구단위계획의 내용이 되는 ‘건축물의 용도제한’을 건축법 시행령 [별표 1]에서 한정적으로 열거하는 용도별 건축물의 종류 중에서 선택하여야 하는 것으로 해석할 수는 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009도12330 판결).

지구단위계획구역 내 건축물의 허용용도 변경은 국토계획법령이 정하는 절차에 따라 지구단위계획 자체의 변경에 의하여야 할 것이지, 건축법 시행령 별표1 용도별 건축물의 종류 중 ‘목’의 변경에 따라 이루어질 수는 없다 할 것이다(인천지방법원 2016. 9. 9. 선고 2016구단381 판결). 

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제52조 제1항 제4호, 제54조는 지구단위계획구역의 지정목적을 달성하기 위하여 지구단위계획에는 ‘건축물의 용도제한’에 관한 사항을 정할 수 있고, 지구단위계획구역 안에서 건축물을 건축하거나 건축물의 용도를 변경하고자 하는 경우에는 그 지구단위계획에 적합하게 건축하거나 용도를 변경하여야 한다고 규정하고 있다.

 

Ⅷ. 용도변경이 불법인 경우

제2종 근린생활시설 용도로 건축승인을 받아 독서실로 이용되던 건축물의 일부를 용도변경신고 없이 여러 개의 방으로 구획하고 공동화장실, 공동취사장 등을 설치하여 고시원으로 운영한 행위는 용도변경에 해당한다(대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도7807 판결).

유흥종사자가 제공하는 춤 등을 감상할 수 있는 일반유흥접객업의 영업허가를 받고서 손님이 춤을 추는 무도장을 마련하여 손님으로 하여금 춤을 추도록 하여 식품접객업을 하였다면 입장료를 받은 바 없다고 하더라도 건축물의 내부구조를 개조하여 무도유흥음식점으로 경영케 한 것으로서 용도변경행위에 해당한다(대법원 1992. 9. 22. 선고 92도1647 판결).

부속건물이라 함은 주된 건축물의 존재를 전제로 하여 동일 대지상에 이와는 별도로 건축된 종된 건축물을 지칭하는 것으로 풀이된다. 공장부지 위에 용도를 식당으로 하는 부속건축물을 구조를 전혀 변경함이 없이 주택으로 전용하였다 하여 이 식당을 공장으로 용도변경하지 아니하는 한 이를 부속건축물의 주된 건축물에로의 용도변경에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 1984. 1. 24. 선고 83도2056 판결).

시설물의 내부 또는 그 부지 안에서 주차장의 위치를 변경하는 것이 아니라 시설물의 내부에서 그 부지 밖으로 주차장의 위치를 변경하는 경우는 시설물의 내부 또는 그 부지 안에서 주차장의 위치를 변경하는 경우에 해당하지 아니한다(대법원 1995. 12. 8. 선고 94누15554 판결).

공동주택에 설치된 입주자 공유가 아닌 복리시설의 용도변경은 다른 용도의 부대·복리시설로 변경하는 경우에 한하여 신고만으로 가능하다. 부대·복리시설이 아닌 다른 시설로 용도변경 하는 것은 ‘부대·복리시설의 설치기준에 적합한 범위 안에서’의 용도변경에 해당된다고 볼 수 없다.

허가 없이 근린생활시설 및 업무시설용도인 건물을 공장으로 임대한 행위는 무단용도변경행위에 해당한다. 개발제한구역 내에서 허가 없이 축사용 건물을 창고로 임대한 행위는 무단용도변경행위에 해당한다.

건축법상 위락시설의 일종인 무도학원은 교습하는 무도(춤)의 종류를 불문하고 일반적으로 유료로 무도(춤)의 교습이 이루어지는 시설을 지칭하는 것이라고 해석함이 상당하다. 관할관청에 신고 없이 근린생활시설인 건물 부분을 무도학원으로 용도변경한 행위는 건축법위반에 해당한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5130 판결).

“시장 또는 군수는 건축물이 이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 처분에 위반하게 된 때는 이 법에 의한 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주 등에 대하여 그 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·사용금지·사용제한 기타 필요한 조치를 명할 수 있다”

위법건축물에 대하여는 전화·전기·수도를 설치하거나 공급하여서는 아니 되며, 그 건축물을 사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업 기타 행위를 허가할 수 없다고 규정하고 있다.

건축법령 소정의 용도변경허가가 되어 있지 아니한 건물은 그 변경허가가 되지 아니한 용도로서는 불법건물임을 면할 수 없다. 그러한 건물에 대하여 변경허가가 되지 아니한 용도로서의 영업허가는 불법건물의 사용을 전제로 하는 것이 되어 그 자체가 위법임을 면할 수 없어 그와 같은 영업허가신청을 반려한 처분이 재량권을 일탈하였다고 볼 수 없다(대법원 1985. 7. 9. 선고 83누412 판결).

일반음식점영업을 하려는 자는 용도가 제2종 근린생활시설인 건축물에 영업장을 마련하거나, 제2종 근린생활시설이 아닌 건축물의 경우 그 건축물의 용도를 제2종 근린생활시설로 변경하는 절차를 거쳐야 한다. 미리 이러한 건축물 용도변경절차를 거치지 않은 채 단독주택에서 일반음식점영업을 하는 것은 현행 식품위생법과 건축법 하에서는 허용될 수 없다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2019두38830 판결).

건축법령 소정의 용도변경허가가 되어 있지 아니한 건물은 그 변경허가가 되지 아니한 용도로서는 불법건물임을 면할 수 없다. 그러한 건물에 대하여 변경허가가 되지 아니한 용도로서의 영업허가는 불법건물의 사용을 전제로 하는 것이 되어 그 자체가 위법임을 면할 수 없어 그와 같은 영업허가신청을 반려한 처분이 재량권을 일탈하였다고 볼 수 없다(대법원 1985. 7. 9. 선고 83누412 판결).

일반음식점영업을 하려는 자는 용도가 제2종 근린생활시설인 건축물에 영업장을 마련하거나, 제2종 근린생활시설이 아닌 건축물의 경우 그 건축물의 용도를 제2종 근린생활시설로 변경하는 절차를 거쳐야 한다. 미리 이러한 건축물 용도변경절차를 거치지 않은 채 단독주택에서 일반음식점영업을 하는 것은 현행 식품위생법과 건축법 하에서는 허용될 수 없다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2019두38830 판결).

건축법상 허가나 신고를 요하지 아니하는 건축행위라 하더라도 자연공원구역에서의 건축행위는 자연공원의 특수성을 살려 자연생태계와 자연 및 문화경관 등을 보존하고 지속가능한 이용을 도모하고자 하는 자연공원법의 입법목적에 비추어 자연공원법 제23조 제1항 단서에서 규정하는 경미한 사항에 해당하지 아니하는 한 같은 조 제1항 제1호 소정의 공원관리청의 허가를 받아야 한다(대법원 2005. 3. 10. 선고 2004도8311 판결 등 참조).

종전 2층 건물을 헐고 새로 4층 건물을 신축한 후 종전 건물의 1층에서 하던 일반유흥음식점 영업을 신축건물의 지층에서 하게 되었다면 조리장, 객석, 화장실 등 영업시설의 중요부분의 변경이 수반되지 않을 수 없을 것이다.

신축건물의 용도가 당해 식품접객업을 하기에 적합한지의 여부 및 위 영업소의 소재지가 여전히 도시계획법상의 적법한 용도지역에 위치하고 있는지의 여부 등도 재심사의 대상이 되어야만 할 것이다.

종전 건물의 멸실로 인하여 종전 건물의 1층에 있던 영업소를 신축건물의 지층으로 이전한 경우에도 영업소와 중요영업시설의 변경이 있다고 하지 않을 수 없어, 그 변경에 대하여 같은 법 제22조 제1항 후단의 허가를 받아야 한다(대법원 1994. 10. 11. 선고 93누22678 판결).

 

Ⅸ. 불법용도변경에 대한 제재조치

건축법 제26조 제1항은 “건축물의 소유자 또는 관리자는 그 건축물·대지 및 건축설비를 항상 이 법 또는 이 법의 규정에 의한 명령이나 처분과 관계 법령이 정하는 기준에 적합하도록 유지·관리하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 

건축물의 소유자 또는 관리자에게는 건축물을 원래 허가받은 ‘용도’ 그대로 계속 유지할 의무가 부과되어 있다고 보아야 한다. 따라서 건축물의 용도를 변경한 후 이를 계속 사용하는 행위는 건축법 제79조 제4호, 제26조 제1항의 규정에 위반된다.

건축법은 용도변경에 대하여 정하고 있는 제19조에서 용도변경을 허가대상, 신고대상, 건축물 대장 기재내용변경을 위해 신청을 해야 하는 경우로 구분하고 있다. 허가나 신고대상에 대하여는 형사처벌이 마련되어 있고(제108조, 제110조), 가재내용변경신청에 대하여는 과태료가 부과된다(제113조 제1항 제1호). 

적법한 용도변경절차를 마치지 아니한 건축물은 원상회복되거나 적법한 용도변경절차를 마치기 전까지는 그 위법상태가 계속되고, 그 위법상태의 법적 성격은 특별한 사정이 없는 한 그 법적 성격 여하가 문제 되는 시점 당시에 시행되는 건축법령에 의하여 판단되어야 한다(대법원 2017. 5. 31. 선고 2017두30764 판결).

건축물 유지·관리의무 위반행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 건축물을 원래의 기준에 적합하도록 회복시키지 않는 한 가벌적 위법상태는 계속되고 있다고 할 것이다.
허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니한 채 건축물을 다른 용도로 사용하는 행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 허가 또는 신고 없이 다른 용도로 계속 사용하는 한 가벌적 위법상태는 계속 존재하고 있다고 할 것이다. 그러한 용도변경행위에 대하여는 공소시효가 진행하지 아니하는 것으로 보아야 한다(대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도3990 판결).

주차장법 제29조 제1항 제2호에서 규정하는 ‘부설주차장을 주차장 외의 용도로 사용’한 행위에는 직접 부설주차장을 주차장 외의 용도로 변경하여 사용하는 행위뿐만 아니라 이미 유형적으로 주차장 외의 용도로 변경된 부설주차장의 관리책임을 승계한 자가 그 변경된 용도로 계속 사용하는 경우도 포함된다. 

주차장법 제29조 제1항 제2호 위반의 죄는 이른바 계속범으로서, 종전에 용도외 사용행위에 대하여 처벌받은 일이 있다고 하더라도 그 후에도 계속하여 용도외 사용을 하고 있는 이상 종전 재판 후의 사용에 대하여 다시 처벌할 수 있다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도7283 판결).

군수가 건축허가통보서에 결재하여 건축허가신청을 허가하였다면 건축허가서에 표현된 허가의 의사표시 내용 자체에 어떠한 허위가 있다고 볼 수는 없다. 건축허가에 그 요건을 구비하지 못한 잘못이 있고 담당 공무원의 위법행위가 개입되었다 하더라도 건축허가서를 작성한 행위를 허위공문서작성죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1858 판결).

형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다.

건축법 제78조, 제14조의 벌칙규정의 적용대상은 건축주, 공사시공자 등 일정한 업무주로 한정하고 있는 반면에, 같은 법 제81조 제2항의 양벌규정은 업무주가 아니면서 당해 업무를 실제로 집행하는 자가 있는 때에 위 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 그 적용대상자를 당해 업무를 실제로 집행하는 자에게까지 확장함으로써, 그러한 자가 당해 업무집행과 관련하여 위 벌칙규정의 위반행위를 한 경우 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있도록 한 행위자의 처벌규정임과 동시에 그 위반행위의 이익귀속주체인 업무주에 대한 처벌규정이라고 할 것이다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도9476 판결).

건축물의 용도변경에 관하여 신고의무를 지는 자가 법인격 없는 사단인 경우에는 자연인인 대표기관이 그 업무를 수행하는 것이므로, ‘도시지역 밖에서 무신고 용도변경 행위를 한 건축주’는 법인격 없는 사단의 대표기관인 자연인을 의미한다(대법원 1997. 1. 24. 선고 96도524 판결 참조).

관할 행정청의 허가를 받거나 신고하여야 하는 용도변경의 경우에는 국토계획법 제54조를 위반한 행위가 곧 건축법 제19조 제7항을 위반한 행위가 된다. 이에 대하여 건축법 제79조, 제80조에 근거하여 시정명령과 그 불이행에 따른 이행강제금 부과처분을 할 수 있다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2012두1327 판결 참조).

건축물대장 기재 내용의 변경을 신청하여야 하는 경우나 임의로 용도변경을 할 수 있는 경우에는 ‘국토계획법상 지구단위계획에 맞지 아니한 용도변경’이라는 이유만으로 건축법 제79조, 제80조에 근거한 시정명령과 그 불이행에 따른 이행강제금 부과처분을 할 수는 없다.

근린생활시설의 1개 층을 주택으로 사용했을 경우, 그 건축물이 현행 건축법령에 의한 기준 건축기준 및 기타 관계 법령에는 적합하나, 용도변경 신고절차만 하지 아니한 경우에는 행정조치 등을 선행 후 새로운 용도변경신고 가능하다. 신고하지 아니하고, 용도변경을 한 경우에는 건축법시행령 제121조제2항[별표15]제1호의 규정에 의하여 이행강제금 부과대상이 된다.

행정청이 위법 건축물에 대한 시정명령을 하고 나서 위반자가 이를 이행하지 아니하여 전기·전화의 공급자에게 그 위법 건축물에 대한 전기·전화공급을 하지 말아 줄 것을 요청한 행위는 권고적 성격의 행위에 불과한 것으로서 전기·전화공급자나 특정인의 법률상 지위에 직접적인 변동을 가져오는 것은 아니므로 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.

Ⅹ. 용도변경허가신청반려처분취소

건축물을 당초 허가받은 용도로 사용하다가, 다른 용도로 사용하기 위하여는 건축물대장 소관청으로부터 허가를 받거나 신고를 하여 수리가 되도록 하여야 한다. 그런데 만일 관청이 용도변경허가신청을 반려하는 처분을 하게 되면, 신청인은 행정소송을 제기할 수 있다.

항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이다.

건축법 제14조 제4항의 규정은 건축물의 소유자에게 건축물대장의 용도변경신청권을 부여한 것이다. 건축물대장의 용도는 건축물의 소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 건축물 소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있다. 

건축물의 용도변경신고가 변경하고자 하는 용도의 건축기준에 적합한 이상 행정청으로서는 관계 법령이 정하지 않은 다른 사유를 내세워 그 용도변경신고의 수리를 거부할 수 없다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005두17201 판결).

행정청은 건축물 용도변경신고가 변경하고자 하는 용도에 관한 건축법상 건축기준에 적합하더라도, 관계 법령이 정한 다른 제한사유에 저촉된다면, 그 용도변경신고의 수리를 거부할 수 있다(대법원 2018. 6. 19. 선고 2015두43117 판결). 적극적 행정행위의 신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행정행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 해당하려면 신청인에게 신청에 따른 행정행위를 하여 달라고 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 한다.

용도변경을 허가하였다가 나중에 소관청에서 허가를 취소하는 경우도 있다. 수익적 행정처분을 취소하는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 된다. 비록 취소사유가 있다고 하더라도 그 취소권의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 한다.

행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 ‘처분의 내용 및 법적 근거, 의견제출기한’ 등을 당사자 등에게 통지하여야 한다. 의견제출기한은 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여 정하여야 한다(행정절차법 제21조 제1항, 제3항). 허가권자가 건축법 제79조에 따라 허가나 승인을 취소하려면 청문을 실시하여야 한다(건축법 제86조).

행정처분의 취소를 구하는 항고소송은 그 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라고 하더라도 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자는 제기할 수 있다. 법률상의 이익이란 직접적이고 구체적인 이익을 말하고, 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 해당하지 아니한다.

 

Ⅺ. 다중주택과 다가구주택의 구별

건축실무상 다중주택과 다가구주택의 구별 때문에 문제가 되는 경우가 있다. 두 종류의 단독주택의 차이점을 명확하게 알고 있어야 한다. 

주택법령상 ‘주택’은 ‘단독주택’과 ‘공동주택’으로 구분된다. ‘단독주택’에는 ‘건축법 시행령 [별표 1] 제1호 (나)목에 따른 다중주택’과 ‘건축법 시행령 [별표 1] 제1호 (다)목에 따른 다가구주택’이 포함된다(주택법 제2조 제1호, 주택법 시행령 제2조 제2호, 제3호). 

건축법 시행령 [별표 1] 제1호 (나)목에 의하면, ‘다중주택’은 ① 학생 또는 직장인 등 여러 사람이 장기간 거주할 수 있는 구조로 되어 있는 것, ② 독립된 주거의 형태를 갖추지 아니한 것(각 실별로 욕실은 설치할 수 있으나, 취사시설은 설치하지 아니한 것을 말한다), ③ 연면적이 330㎡ 이하이고 층수가 3층 이하인 것의 요건을 모두 갖춘 주택을 말한다. 

같은 호 (다)목에 의하면, ‘다가구주택’은 ① 주택으로 쓰는 층수(지하층은 제외한다)가 3개 층 이하일 것(다만 1층의 바닥면적 2분의 1 이상을 필로티 구조로 하여 주차장으로 사용하고 나머지 부분을 주택 외의 용도로 쓰는 경우에는 해당 층을 주택의 층수에서 제외한다), ② 1개 동의 주택으로 쓰이는 바닥면적(부설주차장 면적은 제외한다)의 합계가 660㎡ 이하일 것, ③ 19세대 이하가 거주할 수 있을 것의 요건을 모두 갖춘 주택으로서 공동주택에 해당하지 아니하는 것을 말한다.

건축법 시행령은 단독주택 중 ‘다중주택’과 ‘다가구주택’의 요건을 분명하게 구분하면서 특히 ‘다중주택’의 경우 각 실별로 취사시설을 설치할 수 없다고 규정하고 있다. 다가구주택에는 각 실별로 취사시설을 설치할 수 있으나, 다중주택에는 각 실별로 취사시설을 설치할 수 없다. 

‘다중주택’과 ‘다가구주택’은 주차장법령에 따른 부설주차장의 설치기준에도 차이가 있다. ‘다가구주택’의 경우 공동주택에 준하여 그 설치기준의 적용을 받기 때문에 ‘다중주택’에 비해 많은 주차대수의 부설주차장을 설치해야 한다. 부설주차장에 있어서 다가구주택은 상대적으로 많은 주차대수를 허가받아야 한다.

고시원은 그 구조가 독서실과는 확연히 구분되어 장기간 일상적인 주거용도로 사용되기에 충분하나, 그 형태상 일반 주택과는 달리 독립된 주거로 사용되기에는 부족할 뿐만 아니라 그 면적 역시 330㎡보다 훨씬 작아 건축법상 단독주택의 일종인 다중주택의 하나로 봄이 상당하다. 

 

Ⅻ. 글을 맺으며

이상에서 건물의 용도변경에 관하여 대법원 판결을 중심으로 살펴보았다. 용도변경은 쉽게 생각해서는 안 된다. 무단용도변경하는 경우에는 법에 의한 엄격한 제재를 받게 된다. 용도변경에 관한 대법원 판례를 종합적으로 살펴보면, 점차 용도변경을 엄격한 기준에 따라 허용하려는 행정청의 입장을 상당 부분 수용하고 있는 것처럼 보인다. 

사실 일반인들은 법에 대해 잘 모른다. 특히 건축법이나 국토계획법에 대해서 정확하게 이해하는 사람들은 그렇게 많지 않다. 대부분을 건축사에 의지하거나, 공무원에게 물어서 해결하고 있다. 

건축물의 용도변경에 대해서도, 법을 잘 모르기 때문에 기존에 허가를 받은 용도 이외에 다른 용도로 건축물을 사용해도 큰 문제가 없는 것으로 잘못 알고 있는 경우가 있다. 특히 다른 사람이 불법으로 용도변경하여 사용하고 있던 건축물을 승계받아 그대로 사용하고 있는 경우에도 무단용도변경행위에 해당되어 처벌된다는 사실을 알기 어렵다. 

법은 법의 무지를 용서하지 않는다. 그대로 처벌하는 것이다. 이행강제금을 부과하고, 때로는 형사처벌까지 한다. 때문에 건축물을 용도대로 사용하는 것인지 여부에 관하여는 법을 제대로 알고 불법이나 위법의 문제가 없도록 유의하여야 할 것이다.

 

 

 

 

 

글. 김주덕 Kim, Choodeok 법무법인 태일 대표변호사

 

 

김주덕 법무법인 태일 대표변호사

 

김주덕 변호사는 서울대학교 법과대학을 졸업했다. 대구지검 특별수사부, 대전지검 특별수사부장, 제천지청장, 서울서부지검 형사1부장, 대검찰청 환경과장, 법무부 검찰국 검사, 서울 중앙지검 공판부장 등을 역임했으며 현재 법무법인 태일 대표변호사로 근무하고 있다. 2022년 8월까지 법학전문대학원평가위원회 위원장을 역임했다.

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