알기 쉬운 미술저작권과 건축물저작권 해설 2024.3

Easy description of art copyright and architectural copyright

 

 

 

 

 

Ⅰ. 글의 첫머리에

2023년 9월 다른 사람의 카페 건물의 내부 및 외관, 형태 및 규모가 비슷한 카페 건물을 건축한 것에 대하여, 법원에서 카페 건물을 철거하고 손해배상을 하라는 1심 판결을 선고하여 커다란 화제가 되었다. 이제 우리 사회에서도 건축저작물에 대한 권리보호가 얼마나 철저하게 이루어지고 있는지 분명하게 보여주는 판결이라고 할 수 있다. 

특정한 건물의 외형과 내부 구조가 독특한 창작성을 가지고 있는데, 그 건물과 아주 유사한 형태로 건축하였다면 이는 건축저작권을 침해한 것이 된다. 다른 건축사가 작성한 설계도서를 모방하여 설계를 한 다음, 건축물을 신축하는 행위도 건축저작권을 침해한 것이 된다. 건축저작권을 침해하는 행위는 민사상 손해배상을 하여야 할 뿐 아니라, 경우에 따라서는 건축물에 대한 철거 판결도 받을 수 있다. 

어떤 사람이 다른 사람의 도움을 받아 그림을 완성한 후, 그러한 사실을 알리지 않은 채 본인의 단독 작품인 것으로 판매함으로써 법적인 문제가 된 사례가 있었다. 이 사건은 대법원까지 가서 무죄판결이 확정되었다. 화가 천경자의 그림으로 알려진 ‘미인도’의 진위 여부를 놓고 오랜 기간 동안 위작시비가 있었다. 

사진 작품에 대한 불법복제사건도 최근 많은 문제가 되고 있다. 특히 인터넷상에서 다른 사람의 사진을 불법으로 복제하여 사용함으로써 사진저작권자에 의해 민·형사 사건화하는 사례가 많다. 
이처럼 우리 사회에는 미술, 건축, 사진에 관한 저작권 보호문제가 본격적으로 대두되고 있다. 미술 등 저작물에 대한 권리자로서는 자신들의 권리보호가 중요하다. 이러한 저작권에 대한 불법복제, 침해행위 등에 대한 위법인식이 약한 상태에서 저작권을 침해함으로써 법적 불이익을 받는 경우도 중요한 사회적 문제이다. 

여기에서는 미술저작물, 건축저작물, 사진저작물에 대한 저작권이 보호받을 수 있는 범위와 내용을 살펴본다. 아울러 어떠한 행위가 이러한 미술 등 저작물에 대한 저작권을 침해하는 것인지 알아본다. 

 

Ⅱ. 저작권법에 의해 보호받는 저작물 

지식재산이란 인간의 창조적 활동 또는 경험 등에 의하여 창출되거나 발견된 지식, 정보, 기술, 사상이나 감정의 표현, 영업이나 물건의 표시, 생물의 품종이나 유전자원, 그 밖에 무형적인 것으로서 재산적 가치가 실현될 수 있는 것을 말한다(지식재산기본법 제1조).

지식재산권(Intellectual Property)이라 함은 인간의 지적 활동의 성과로 얻어진 정신적 산물로서 재산적 가치가 있는 것을 말한다. 저작물은 표현의 방법 또는 형식의 여하를 막론하고 학문과 예술에 관한 일체의 물건으로서 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정에 관한 창작적 표현물을 말한다. 저작권은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 저작행위가 있고, 그 저작행위의대상인 저작물이 최소한의 창작성을 가지고 있는 경우에 발생한다. 
저작권법 제2조 제1호는 저작물을 ‘인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물’로 규정하여 창작성을 요구하고 있다. 창작성이 인정되려면 적어도 어떠한 작품이 단순히 남의 것을 모방한 것이어서는 아니 되고 사상이나 감정에 대한 창작자 자신의 독자적인 표현을 담고 있어야 한다.

창작성이란 완전한 의미의 독창성을 말하는 것은 아니다. 창작성의 요건을 충족하기 위하여는 단지 저작물에 그 저작자 나름대로 정신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여되어 있고 다른 저작자의 기존의 작품과 구별할 수 있을 정도이면 충분하다(대법원 2003. 10. 23. 선고 2002도446 판결).

저작권법이 보호하는 것은 인간의 사상·감정을 구체적으로 외부에 표현하는 창작적인 표현형식이고, 그 표현되어 있는 내용 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 설사 그것이 창작성이 있다 하더라도 원칙적으로는 저작권법에서 정하는 저작권의 보호대상이 되지 아니한다(서울고등법원 2016. 12. 1. 선고 2015나2016239 판결).

어떠한 저작물에 창작성이 있느냐 하는 것은 어려운 가치판단의 문제에 해당하기 때문에, 당사자간에 분쟁이 있는 경우 사법부의 최종판단에 맡길 수밖에 없다. 
그 표현되어 있는 내용 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 설사 그것이 독창성, 신규성이 있다 하더라도 소설의 스토리 등의 경우를 제외하고는 원칙적으로 저작물이 될 수 없어 저작권법의 보호 대상이 되지 아니한다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다6264 판결).

저작권은 저작인격권과 저작재산권으로 구분된다. 저작인격권은 저작자가 자기의 저작물에 대하여 가지는 인격적 이익의 보호를 목적으로 하는 권리이다. 저작인격권에는 공표권, 성명표시권, 동일성유지권 등이 있다. 

저작인격권은 일신전속권으로서 그 주체의 인격에 전속하여 그 주체와 분리될 수 없는 것이므로, 저작재산권과는 달리 양도, 이전 및 상속의 대상이 될 수 없고, 법률에 특별한 규정이 없는 한, 그 귀속주체가 사망함에 따라 소멸한다. 

저작물의 단순한 변경을 넘어서 폐기 행위로 인하여 저작자의 인격적 법익 침해가 발생한 경우에는 동일성유지권 침해의 성립 여부와는 별개로 저작자의 일반적 인격권을 침해한 위법한 행위가 될 수 있다.

저작재산권은 저작자의 재산적 이익을 보호하는 권리로서, 저작물을 제3자가 이용하는 것을 허락하고, 그 대가를 받을 수 있는 권리이다. 저작재산권에는 복제권, 공연권, 공중송신권, 전시권, 배포권, 대여권, 2차적저작물작성권 등이 있다. 

게임 저작물은 어문저작물, 음악저작물, 미술저작물, 영상저작물, 컴퓨터프로그램 저작물 등이 결합되어 있는 복합적 성격의 저작물로서, 컴퓨터 게임물이나 모바일 게임물에는 게임 사용자의 조작에 의해 일정한 시나리오와 게임 규칙에 따라 반응하는 캐릭터, 아이템, 배경화면과 이를 기술적으로 작동하게 하는 컴퓨터프로그램 및 이를 통해 구현된 영상, 배경음악 등이 유기적으로 결합되어 있다(대법원 2019. 6. 27. 선고 2017다212095 판결).

 

Ⅲ. 미술저작물이란 무엇인가?

미술저작물은 인간의 사상이나 감정이 시각적 형상이나 색채 또는 이들의 조합에 의하여 미적으로 표현되어 있는 저작물이다. 사상 또는 감정이 선, 색채, 명암을 가지고 평면적 또는 입체적으로 표현된 저작물을 말한다. 저작권법 제4조 제1항 제4호는 미술저작물로 회화, 서예, 조각, 공예, 응용미술저작물을 열거하고 있다.

저작권법은 저작자 아닌 자를 저작자로 하여 실명·이명을 표시하여 저작물을 공표한 자를 형사처벌한다(저작권법 제137조 제1항 제1호). 미술저작물의 저작자 아닌 자가 마치 저작자인 것처럼 행세하여 그 미술품을 판매하였다면 이는 형법상 사기죄에 해당할 수 있다. 

응용미술저작물로서 저작권법의 보호를 받기 위해서는, 산업적 목적으로의 이용을 위한 ‘복제가능성’과 당해 물품의 실용적·기능적 요소로부터의 ‘분리가능성’이라는 요건이 충족되어야 한다(대법원 2013. 4. 25. 선고 2012다41410 판결).

캐릭터가 상품화되어 부정경쟁방지법 제2조 제1호 가.목에 규정된 국내에 널리 인식된 타인의 상품임을 표시한 표지가 되기 위해서는 캐릭터 자체가 국내에 널리 알려져 있는 것만으로는 부족하다. 

캐릭터에 대한 상품화 사업이 이루어지고 이에 대한 지속적인 선전, 광고 및 품질관리 등으로 그 캐릭터가 이를 상품화할 수 있는 권리를 가진 자의 상품표지이거나 위 상품화권자와 그로부터 상품화 계약에 따라 캐릭터사용허락을 받은 사용권자 및 재사용권자 등 그 캐릭터에 관한 상품화 사업을 영위하는 집단(group)의 상품표지로서 수요자들에게 널리 인식되어 있을 것을 요한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2005도4002 판결).

 

Ⅳ. 건축저작물이란 무엇인가?

저작권법은 제4조 제1항 제5호에서 ‘건축물ㆍ건축을 위한 모형 및 설계도서 그 밖의 건축저작물’을, 같은 항 제8호에서 ‘지도ㆍ도표ㆍ설계도ㆍ약도ㆍ모형 그 밖의 도형저작물’을 저작물로 예시하고 있다. 건축저작물에는 건축물, 건축을 위한 모형, 설계도서 등이 있다.

건축저작물은 인간의 사상 또는 감정이 토지상의 공작물에 표현되어 있는 저작물을 말하고 반드시 부동산등기법상의 건물이나 건축법상의 건축물이어야만 하는 것은 아니다. 건축물이라 함은 집이나 사무실 건물과 같은 주거가 가능한 구조물은 물론이고 반드시 주거를 주된 목적으로 하지 않는다고 하더라도 어느 정도 사람의 통상적인 출입이 예정되어 있어야 건축저작물이라고 할 수 있다. 골프장의 골프코스는 일응 저작권법 제4조 제1항 제5호에 규정된 ‘건축저작물’에 해당한다고 봄이 타당하다.

건축저작물에서 요구하는 창작성은, 건축물 자체에 창작성이 있거나, 건축물 그 자체로서는 저작권의 보호를 받기 어려운 개개의 구성요소라고 하더라도 이를 미적으로 선택, 배열, 조합함으로써 전체적으로 보호받는 저작물을 만들어내는 데 있다. 

저작권법의 보호를 받는 부분은 기능적인 요소를 넘어서 그 전체적인 외관이나 인테리어에서의 창작적인 표현요소로서 결국 공간과 각종 구성요소의 배치와 조합을 포함한 전체적인 틀이라고 할 수 있다. 

설계도서란 건축물의 건축 등에 관한 공사용 도면, 구조계산서, 시방서, 그 밖에 국토교통부령으로 정하는 공사에 필요한 서류를 말한다. 그 밖에 국토교통부령으로 정하는 공사에 필요한 서류라 함은, 건축설비계산 관계서류, 토질 및 지질 관계서류, 기타 공사에 필요한 서류를 말한다. 설계도서는 건축저작물과 도형저작물에 해당한다. 

실제 존재하는 건축물을 축소한 모형도 실제의 건축물을 축소하여 모형의 형태로 구현하는 과정에서 건축물의 형상, 모양, 비율, 색채 등에 관한 변형이 가능하고, 그 변형의 정도에 따라 실제의 건축물과 구별되는 특징이나 개성이 나타날 수 있다.

건축저작물이나 도형저작물은 이른바 기능적 저작물로서, 해당 분야에서의 일반적인 표현방법, 그 용도나 기능 자체, 저작물 이용자의 이용의 편의성 등에 의하여 그 표현이 제한되는 경우가 많다. 

기능적 저작물이 그와 같은 일반적인 표현방법 등에 따라 기능 또는 실용적인 사상을 나타내고 있을 뿐이라면 창작성을 인정하기 어렵다. 그러나 사상이나 감정에 대한 창작자 자신의 독자적인 표현을 담고 있어 창작자의 창조적 개성이 나타나 있는 경우라면 창작성을 인정할 수 있으므로 저작물로서 보호받을 수 있다.

건축설계계약의 해소 시 설계도의 이용권이 누구에게 있는지에 관하여, 대법원은 건축사와 건축주 사이에 건축설계관계가 해소되더라도 일단 건축주에게 허용된 설계도서 등에 관한 이용권은 여전히 건축주에게 유보된다고 판결하고 있다. 

건축물의 설계도에 표현된 건축물에 대한 외형디자인이나 기능에 관한 아이디어는 그것 자체가 보호의 대상이 되지 않는다. 건축의 실시설계도 각 도면의 기본적 구성에 의거한 구체적 표현에 사상, 감정이 표현되어 있다면 그 표현에서만 도면의 창작성이 존재한다고 해석된다. 

일반적으로 건축물의 경우 건축주와의 계약, 건물의 완공, 허가절차 등에 의하여 완성되는 것으로서 건축저작물은 건축사가 건축주로부터 의뢰를 받아 스케치, 도면 및 모형 제작 단계 등을 거쳐 건축물을 완공함으로써 만들어진다. 

그 과정에서 건축사는 건축주나 이용자로부터 설계를 의뢰받아 그들의 요구조건을 최대한 만족시켜줌과 동시에 자신의 창작의도를 최대한 발휘한 설계를 하기 위하여 관련 문제점들을 조사하고 분석한 뒤 기본계획 및 설계단계를 거치게 되는 것이므로, 위와 같은 건축물의 건축과정을 통하여 건축사의 창조적 개성이 충분히 건축물에 표현될 수 있다.

저작권법 제2조 제2호는 저작자란 저작물을 창작한 자라고 규정하고 있는바, 저작물을 실제로 창작한 자, 즉 특정한 사상 또는 감정을 창작성 있는 표현으로 구체화 한 자가 저작자로서 원시적으로 저작권을 취득하게 된다. 

건축주가 설계자와 사이에 건축설계계약을 체결하는 경우에도 특별한 사정이 없는 한 설계자가 작성하는 설계도서의 저작권은 건축주가 아닌 설계자에게 원시적으로 귀속하고, 건축주에게는 다만 설계도서에 따라 건축공사를 진행할 수 있는 등 설계도서에 관한 이용권이 유보될 뿐이다(대법원 2000. 6. 13.자 99마7466 결정 참조).

 

Ⅴ. 건축저작권 침해로 인정된 사례

어떤 아파트의 평면도나 아파트 단지의 배치도와 같은 기능적 저작물에 있어서 설령 동일한 아파트나 아파트 단지의 평면도나 배치도가 작성자에 따라 정확하게 동일하지 아니하고 다소간의 차이가 있을 수 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로 그러한 기능적 저작물의 창작성을 인정할 수는 없고 작성자의 창조적 개성이 드러나 있는지 여부를 별도로 판단하여야 할 것이다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도29 판결).

설계도면의 창작성을 인정한 사안으로, 골프장 설계도면에 대하여 골프장 부지 내에서의 개개의 구성요소의 배치와 조합을 포함한 골프장의 전체적인 미적 형상의 표현방식에 있어 저작물로서의 창작성이 있다고 판결하였다.

예술성의 표현보다는 기능이나 실용적인 사상의 표현을 주된 목적으로 하는 이른바 기능적 저작물 또는 실용적 저작물의 경우, 그 내용 자체는 기존에 알려진 아이디어나 이론, 지식이나 정보, 사실 등을 기초로 한 것이어서 독창적이라 할 수 없다. 

그러나 이를 창작하면서 그러한 사항들을 전달하기 위하여 일반적으로 사용되는 표현이나 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 표현만을 사용한 것이 아니라 저작자 나름대로의 정신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여되어 있는 표현을 사용하였다면, 이는 저작자의 창조적 개성이 발현되어 있는 것이므로 저작권법에 의해 보호되는 창작물에 해당한다.
건축사는 건축주나 이용자로부터 설계를 의뢰받아 그들의 요구조건을 최대한 만족시켜줌과 동시에 자신의 창작의도를 최대한 발휘한 설계를 하기 위하여 관련 문제점들을 조사하고 분석한 뒤 기본계획 및 설계단계를 거치게 되는 것이므로, 위와 같은 건축물의 건축과정을 통하여 건축사의 창조적 개성이 충분히 건축물에 표현될 수 있다.

건축주가 설계자와 사이에 건축설계계약을 체결하는 경우에도 특별한 사정이 없는 한 설계자가 작성하는 설계도서의 저작권은 건축주가 아닌 설계자에게 원시적으로 귀속하고, 건축주에게는 다만 설계도서에 따라 건축공사를 진행할 수 있는 등 설계도서에 관한 이용권이 유보될 뿐이다(대법원 2000. 6. 13.자 99마7466 결정 참조).

건축주가 설계도서에 따라 건축물을 시공하는 것은 설계도서의 저작자인 설계자로부터 이용허락을 받아 설계도서를 복제하는 것에 불과하다고 할 것이므로, 건축물의 저작자 역시 특별한 사정이 없는 한 건축주가 아니라 그 설계자라고 봄이 타당하다.

2인 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 것을 ‘공동저작물’이라고 하고(저작권법 제2조 제21호), 공동저작물의 저작재산권은 그 저작재산권자 전원의 합의에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없으며, 다른 저작재산권자의 동의가 없으면 그 지분을 양도하거나 질권의 목적으로 할 수 없다(저작권법 제48조 제1항).

갑 주식회사가 신축하는 다가구주택에 관하여 설계도서를 제작ㆍ교부한 건축사 을이, 위 주택 신축 후 갑 회사가 건축사 병이 제작ㆍ교부한 설계도서로 다른 건물을 신축하자, 갑 회사와 병을 상대로 그들이 을의 동의를 받지 아니한 채 을의 설계도서를 일부 수정하여 위 건물의 설계도서를 제작하였다며 저작권 침해로 인한 손해배상을 구한 사안이다. 

을의 설계도서 중 적어도 지붕 형태, 1층 출입문 및 회랑 형태의 구조는 을 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있어 위 설계도서는 을의 창조적 개성이 드러나는 저작물에 해당한다. 
병의 설계도서는 을의 설계도서의 원본 캐드(CAD) 파일에 사소한 변형만을 가하여 작성한 것으로 을의 설계도서와 실질적으로 유사하므로, 갑 회사와 병은 저작권 침해로 인한 손해배상책임을 진다(대법원 2021. 6. 24. 선고 2017다261981 판결).

카페 건물이 저작권법으로 보호되는 건축저작물인지 여부가 문제된 사건이 있었다. 건축사인 피고인은 갑으로부터 건축을 의뢰받고, 을이 설계·시공한 카페 건축물의 디자인을 모방하여 갑의 카페 건축물을 설계·시공함으로써 을의 저작권을 침해하였다는 내용으로 기소되었다. 

대법원은 건축사에 대하여 저작권법위반으로 유죄판결을 선고한 원심판단을 수긍하였다. 을의 카페 건축물은 일반적인 표현방법에 따른 기능 또는 실용적인 사상만이 아니라 창작자의 창조적 개성을 나타내고 있으므로 저작권법으로 보호되는 저작물에 해당한다는 이유로, 을의 카페 건축물의 창작성이 인정되고, 피고인이 설계·시공한 카페 건축물과 을의 카페 건축물 사이에 실질적 유사성이 인정된다고 보았다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019도9601 판결). 

 

Ⅵ. 사진저작물이란 무엇인가?

사진저작물이란 사상 또는 감정을 일정한 영상에 의해 표현하는 저작물을 말한다. 저작권법은 사진 및 이와 유사한 제작방법으로 작성된 것을 사진저작물이라고 한다. 

모든 사진이 저작권법에 의한 보호를 받는 것은 아니다. 저작권법에 의하여 보호되는 사진이란 ‘문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물’이어야 하며, 그 요건으로 창작성이 요구된다. 사진저작물의 경우, 저작권법에 의해 보호를 받기 위해서는 사진을 촬영한 사람의 개성과 창조성이 인정되어야 한다. 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 사진이어야 한다. 

사진저작물의 경우 피사체의 선정, 구도의 설정, 빛의 방향과 양의 조절, 카메라 각도의 설정, 셔터의 속도, 셔터찬스의 포착, 기타 촬영방법, 현상 및 인화 등의 과정에서 촬영자의 개성과 창조성이 인정되어야 그러한 저작물에 해당한다고 볼 수 있다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다44542 판결).

사진촬영이나 녹화 등의 과정에서 원저작물이 그대로 복제된 경우, 새로운 저작물의 성질, 내용, 전체적인 구도 등에 비추어 볼 때, 새로운 저작물에서 원저작물의 창작적인 표현형식이 그대로 느껴진다면 이들 사이에 실질적 유사성이 있다고 보아야 한다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2012도10777 판결).

구체적 작품을 사진으로 촬영하여 2차원 영상으로 제작한 것은 인물사진을 촬영한 경우와 마찬가지로 피사체의 선정, 구도의 설정, 조명 등 연출에서 창작성이 인정되면 사진저작물로 성립할 수 있다. 

이때 원작인 조각 등이 예컨대, 미술저작물이라면 그것을 촬영한 사진저작물은 원저작물에 대한 2차적저작물이 되므로, 이 경우에는 원저작자인 조각가 등의 허락을 받아야만 촬영할 수 있다. 

개방된 장소에 항시 전시되어 있는 미술저작물 등은 가로, 공원, 건축물의 외벽 그 밖에 공중에게 개방된 장소 등에 항시 전시하기 위하여 복제하는 경우나 판매의 목적으로 복제하는 경우가 아니라면, 원저작권자의 허락 없이도 자유롭게 사진촬영할 수 있다. 

인물에 대한 초상화나 사진작품의 저작재산권은 그 초상화를 그린 화가 또는 그 사진을 촬영한 사진사에게 귀속된다. 이때 초상 또는 사진 본인의 인격권을 보호하고 저작권자의 저작재산권을 제한하기 위하여 법은 위탁에 의한 초상화 또는 이와 유사한 사진저작물의 경우에는 위탁자의 동의가 없는 때에는 이를 이용할 수 없다는 규정을 두고 있다. 

사진저작물은 피사체의 선정, 구도의 설정, 빛의 방향과 양의 조절, 카메라 각도의 설정, 셔터의 속도, 촬영기회의 포착, 기타 촬영방법, 현상과 인화 등의 과정에서 촬영자의 개성과 창조성이 인정되는 경우에는 저작권법에 의하여 보호되는 저작물에 해당한다. 

사진은 누구든지 사진기로 촬영을 하고 현상과 인화 등의 처리과정을 거쳐 피사체를 찍은 사진이 완성되는 것이므로 사진촬영은 기계적 작용에 의존하는 부분이 많고, 정신적 조작의 여지가 적으므로 촬영자의 창작성이 발휘되는 부분이 많지 않다는 점에서 다른 저작물과 차이가 있는 것은 부정할 수 없으므로 어떠한 사진이 저작권법에서 보호하는 사진저작물에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그와 같은 사정을 고려하여야 한다.
표현방법에 있어 선택의 여지가 없지는 않고, 저작자가 스스로 생각하여 표현한 경우에도 그 표현이 평범하고 흔한 것인 경우에는 개성이 발휘되어 있지 않다. 따라서 이와 같은 경우에는 창작성을 갖추지 못하여 저작물로 인정할 수 없다.

피사체가 인격적 존재인 경우에 사진작가의 마음대로 그 사진을 이용할 수 있다고 하게 되면 그 모델이 된 위탁자의 인격적 이익을 해치게 되므로 그 지적재산권의 행사 범위에 있어서는 누드사진 모델의 인격권과 사진작가의 저작권 등 표현의 자유가 충돌하는 경우 위탁자가 승낙한 범위 내의 배포·전시인지 여부, 당해 사진에 나타난 모델의 노출 정도가 그 표현행위에 필요불가결한 것인지 여부 등 여러 사정을 종합하여 양 법익을 비교형량하여 결정하여야 할 것이다(의정부지방법원 2010. 11. 11. 선고 2010나2696 판결).

사람은 누구나 자신의 얼굴 그 밖에 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관해 함부로 촬영되거나 그림으로 묘사되지 않고 공표되지 않으며 영리적으로 이용되지 않을 권리를 갖는다. 

초상권은 헌법 제10조 제1문에 따라 헌법적으로도 보장되고 있는 권리이다. 또한 헌법 제10조는 헌법 제17조와 함께 사생활의 비밀과 자유를 보장하는데, 개인은 사생활이 침해되거나 사생활이 함부로 공개되지 않을 소극적인 권리뿐만 아니라 고도로 정보화된 현대사회에서 자신에 대한 정보를 자율적으로 통제할 수 있는 적극적인 권리도 가진다. 

초상권, 사생활의 비밀과 자유에 대한 부당한 침해는 불법행위를 구성하고 위 침해는 그것이 공개된 장소에서 이루어졌다거나 민사소송의 증거를 수집할 목적으로 이루어졌다는 사유만으로는 정당화되지 않는다.

개인의 사생활과 관련된 사항의 공개가 사생활의 비밀을 침해하는 것이더라도, 사생활과 관련된 사항이 공공의 이해와 관련되어 공중의 정당한 관심의 대상이 되는 사항에 해당하고, 공개가 공공의 이익을 위한 것이며, 표현내용ㆍ방법 등이 부당한 것이 아닌 경우에는 위법성이 조각될 수 있다. 

초상권이나 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 행위를 둘러싸고 서로 다른 두 방향의 이익이 충돌하는 경우에는 구체적 사안에서 여러 사정을 종합적으로 고려한 이익형량을 통하여 침해행위의 최종적인 위법성이 가려진다. 

이러한 이익형량과정에서 첫째, 침해행위의 영역에 속하는 고려요소로는 침해행위로 달성하려는 이익의 내용과 중대성, 침해행위의 필요성과 효과성, 침해행위의 보충성과 긴급성, 침해방법의 상당성 등이 있고, 둘째, 피해이익의 영역에 속하는 고려요소로는 피해법익의 내용과 중대성, 침해행위로 피해자가 입는 피해의 정도, 피해이익의 보호가치 등이 있다.

 

Ⅶ. 미술저작물등의 복제권

미술작품이나 건축을 위한 설계도서, 사진 등을 복제하는 문제가 있다. 저작권자가 자신의 저작물을 복제하는 것은 아무런 문제가 되지 않지만, 다른 사람이 저작물을 복제하면 저작권침해 문제가 발생한다. 

저작물의 복제라고 함은, 기존의 저작물에 의거하여 그 내용과 형식을 인식할 수 있거나 감지하기에 충분한 정도로 다시 만드는 것을 말한다. 건축물의 경우에는 그 건축을 위한 모형 또는 설계도서에 따라 이를 시공하는 것이 포함된다. 그림이나 조각을 모사, 사진촬영하는 행위도 복제에 포함된다. 

복제에는 도안이나 도면의 형태로 되어 있는 저작물을 입체적인 조형물로 다시 제작하는 것도 포함한다. 설계도면에는 이미 관념적인 건축물이 표현되어 있거나 건축물이 설계도 속에 객관적으로 표현되어 있다고 이해하여 설계도면에 표현된 건축저작물의 복제를 현실의 건축저작물의 복제와 동일하게 보는 것이다. 

건축물의 설계도는 도면으로 건축물은 아니지만, 어떤 건축물의 설계도에 의해 건축물을 완성했을 때는 건축저작물이 가진 복제권의 침해가 된다. 

건축저작물의 저작권 침해행위는 건축에 관한 도면에 따라 건축물을 완성하는 것이기 때문에 완성된 건축물을 사진으로 촬영하거나 그림으로 그리거나 하여 복제하여도 그것으로는 건축저작물의 침해가 되지 않는다.

건축주가 설계도서에 따라 건축물을 시공하는 것은 설계도서의 저작자인 설계자로부터 이용허락을 받아 설계도서를 복제하는 것에 불과하다고 할 것이므로, 건축물의 저작자 역시 특별한 사정이 없는 한 건축주가 아니라 그 설계자라고 봄이 타당하다.

복제권이란 저작자가 저작물을 인쇄 사진촬영, 복사 녹음 녹화 그 밖의 방법으로 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 다시 제작하는 것을 말한다. 회화를 사진으로 찍은 것이 이에 해당한다.

저작물을 복제하는 경우라 함은, 기존의 저작물에 의거한 것일 뿐만 아니라, 그 저작물의 내용 및 형체를 충분히 주지할 수 있도록 게재되어 그와 동일한 것이라고 볼 수 있을 때를 가르킨다. 이러한 의거성 내지 동일성의 여부는 구체적으로 원문의 번역에 임하는 기본적 태도를 바탕으로 신중하게 판단해야 한다. 

저작물의 무단복제 여부도 어디까지나 저작물의 표현형식에 해당하고, 또 창작성이 있는 부분만을 대비하여 볼 때 상호간에 실질적 유사성이 있다고 인정할 수 있는지 여부에 의하여 결정된다. 

저작권법이 보호하는 복제권이 침해되었다고 하기 위해서는 침해되었다고 주장하는 기존의 저작물과 대비대상이 되는 저작물 사이에 실질적 유사성이 있다는 점 외에도 대상 저작물이 기존의 저작물에 의거하여 작성되었다는 점이 인정되어야 한다(서울고법 2012. 7. 25. 선고 2011나70802 판결). 

대상 저작물이 기존의 저작물에 의거하여 작성되었다는 사실이 직접 인정되지 않더라도 기존의 저작물에 대한 접근가능성, 대상 저작물과 기존의 저작물 사이의 실질적 유사성 등의 간접사실이 인정되면 대상 저작물이 기존의 저작물에 의거하여 작성되었다는 점이 사실상 추정된다.

저작권법 제35조 제2항은 미술·건축·사진 저작물이 가로, 공원, 건축물의 외벽 그밖에 공중에게 개방된 장소에 항시 전시되어 있는 경우, 이러한 저작물은 어떠한 방법으로든지 복제하여 이용할 수 있으나 판매의 목적으로 복제하는 경우에는 그 이용이 제한된다고 규정하고 있다. ‘공중에게 개방된 장소’라고 함은 불특정 다수의 자가 보려고만 하면 자유로이 볼 수 있는 개방된 장소를 가리킨다.

정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용한 것인가의 여부는 인용의 목적, 저작물의 성질, 인용된 내용과 분량, 피인용저작물을 수록한 방법과 형태, 사용자의 일반적 관념, 원저작물에 대한 수요를 대체하는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97도2227 판결 참조).
피고인이 이 사건 도안에 따라서 이 사건 조형물을 제작한 행위는, 설령 그 이전에 이 사건 도안이 형상화한 조형물이 존재하지 않았다 하더라도, 이 사건 도안에 따른 관념적인 조형물의 복제로서 위 조항에서 정의하는 복제에 해당한다(응용미술저작물은 위 정의상 복제가 당연히 예정되어 있기도 하다). 

‘건축물의 경우에는 설계도서에 따른 시공도 복제에 포함된다’는 저작권법 제2조 제22호 후단 규정이 존재하지 않는다고 하더라도, 건축을 위한 모형 및 설계도서에 의거하여 건축물을 완성하는 행위가 저작권법상의 복제에 해당한다고 해석하는 데 아무런 문제가 없다. 따라서 위 규정은, 저작권법상의 복제의 개념을 확대하거나 축소하는 것이 아니라, 단순히 복제의 개념을 명확히 하는 확인 규정으로서의 의미를 가진다고 해석하여야 한다(대전지방법원 2016. 9. 22. 선고 2015노3038 판결). 

설계도에 따라서 건축물을 완성하는 것은 형식적으로는 설계도의 복제라 할 수 없고, 건축물의 복제라고도 할 수 없으나, 이러한 것들이 침해될 우려가 있기 때문에 저작권법은 건축물의 경우 그 건축을 위한 모형 또는 설계도상에 따라 이를 시공하는 것을 복제의 개념에 포함하는 것으로 명확하게 규정하고 있다. 

 

Ⅷ. 미술저작물등의 전시권

저작자는 미술저작물, 건축저작물, 사진저작물의 원작품이나 그 복제물을 전시할 배타적 권리를 가진다. 전시는 미술저작물 등의 원본이나 복제물을 일반 공중에 시각적으로 보여주는 것이다. ‘전시’는 미술저작물·건축저작물 또는 사진저작물의 원작품이나 그 복제물 등의 유형물을 일반인이 자유로이 관람할 수 있도록 진열하거나 게시하는 것을 말한다.

원본은 한 개인 경우가 대부분이나, 주형에 의하여 제작된 조각 작품이나 판화와 같이 저작자에 의하여 다수 제작되고 저작자가 원본 인정의 의사를 나타내는 서명이나 한정 번호 등의 일정한 표시를 한 경우에는 그 저작물은 원본에 해당한다고 보아야 한다.

동일한 원본이 여러 개인 경우에도 소유자는 자신이 소유하고 있는 원본 이외의 것은 저작재산권자의 허락 없이 전시할 수 없다. 사진저작물의 경우에는 원본은 필름이 아니라, 인화지에 프린트된 것을 말한다. 
전시란 유체물을 전제로 하는 것이므로 미술저작물 또는 사진저작물의 원본이나 그 복제물의 유형물을 자유롭게 직접 관람할 수 있도록 진열하거나 게시하는 것만 전시에 해당한다. 

저작물을 필름, 슬라이드, 텔레비전 영상 또는 그 밖의 다른 장치나 공정에 의하여 그의 복제물을 보여주는 것은 전시가 아니라, 공연의 행위유형인 상영에 해당하고, 이들 저작물을 인터넷을 통해 전송하여 감상하도록 모니터에 나타내는 것도 전시가 아니라 전송 등의 공중송신권의 내용에 해당한다. 

전시권이란 저작물을 전시회장이나 통행인 등이 볼 수 있는 건축물의 외벽 기타 개방된 장소 등의 곳에 전시할 수 있는 권리를 말한다. 자택 응접실에 걸어두는 것에는 권리가 미치지 아니한다. 
 
저작권법은 공연과 달리 저작자에게 전시권을 부여하고 있으면서도, 일반 공중에 대한 전시라고 함으로써, 사적인 전시도 포함하는 것처럼 규정하고 있지만, 저작권법상의 전시는 모든 전시를 포함하는 것이 아니라, 일반 공중에 대한 전시로 한정된다. 

미술저작물 또는 사진저작물의 원본의 소유권이 이전되더라도 전시권은 저작재산권자에게 남아 있는 것이 원칙이다. 그러나 미술저작물 또는 사진저작물은 통상 그 저작물이 담긴 원본(원작품)의 소유 여부가 중요한 의미를 가지기 때문에 그것에 담긴 저작물에 관한 저작재산권자가 가지는 전시권과 그 저작물이 담긴 원본의 소유자가 가지는 소유권의 행사 사이에 갈등이 발생할 수 있다.

미술저작물의 원본을 소유하고 있는 사람은 그 원본을 전시하려면, 반드시 저작재산권자의 동의를 받아야 한다. 저작재산권자의 동의가 없으면, 미술저작물의 원본 소유자는 그 원본을 전시할 수 없다. 뿐만 아니라, 가로ㆍ공원ㆍ건축물의 외벽 그 밖에 공중에게 개방된 장소에 원본을 항시 전시하는 행위는 허용되지 아니한다(제35조 제1항).

원본에 의하여 전시한다고 하는 경우에 원본의 의미는 저작자의 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 저작물이 화체되어 있는 유체물을 의미한다. 그 복제물은 제외된다. 

공중에게 개방된 장소란 도로나 공원 그 밖에 공중이 자유롭게 출입할 수 있는 옥외의 장소와 건조물의 외벽 및 그 밖에 공중이 보기 쉬운 옥외의 장소를 말한다. 옥외라도 일반인의 출입이 제한되거나 호텔 내 라운지와 같은 옥내의 장소는 공중에 개방된 장소가 아니다. 

개방된 장소에 항시 전시되어 있는 미술저작물등은 어떠한 방법으로든지 이를 복제하여 이용할 수 있다(제35조 제2항). 어떠한 방법으로든지 이를 복제하여 이용할 수 있다는 취지는, 사진촬영, 녹화, 같은 복제와 전송 방송을 포함하는 공중송신 등과 같은 방법으로 이용하는 것을 포함한다. 

전시를 하는 자 또는 미술저작물등의 원본을 판매하고자 하는 자는 그 저작물의 해설이나 소개를 목적으로 하는 목록 형태의 책자에 이를 복제하여 배포할 수 있다. 위탁에 의한 초상화 또는 이와 유사한 사진저작물의 경우에는 위탁자의 동의가 없는 때에는 이를 이용할 수 없다.

 

Ⅸ. 2차적 저작물에 대한 권리

2차적 저작물이란 기존의 어떤 저작물(원저작물)을 번역, 개작, 편집하거나 그 밖의 방법으로 작성한 창작물을 말한다. 기존의 저작물을 토대로 하여 그것에 새로운 창작성이 가하여져 새로운 형태의 저작물이 작성된 경우를 말한다. 

2차적 저작물의 작성이라고 함은, 기존의 저작물에 의거하고, 그 표현상의 본질적인 특징의 동일성을 유지하면서 구체적인 표현에 수정, 증감, 변경 등을 가하여 새로운 사상 또는 감정을 창작적으로 표현함으로써 이에 접하는 사람이 기존의 저작물의 표현상의 본질적 특징을 직접 느껴서 알 수 있는 별도의 저작물을 창작하는 행위를 말한다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2004다18736 판결 참조).

2차적 저작물로 보호받기 위하여는 원저작물을 기초로 하되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하고 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정·증감을 가하여 새로운 창작성을 부가하여야 한다(대법원 2019. 12. 27. 선고 2016다208600 판결).

저작자는 그의 저작물을 원저작물로 하는 2차적 저작물을 작성하여 이용할 권리를 가진다. 창작자의 동의를 얻어 2차적 저작물을 저작한 사람은 원저작자의 권리를 해하지 아니하는 범위 내에서 그 2차적 저작물 자체에 대한 저작권을 가진다(대법원 1992. 9. 22. 선고 91다39092 판결). 

건축저작물을 모방, 변형토록 도급을 시키고, 그것에 대해 건축허가를 받은 행위는 원저작자의 2차적 저작물 작성권을 침해한 것이다(서울민사지법 1995. 8. 18. 선고, 95가합52463 판결).

연속적인 영상의 재생을 특징으로 하는 영상저작물의 장면이나 등장인물 등을 정지된 2차원 또는 3차원 형상으로 만들거나, 사진저작물에 나타난 형태를 3차원 형상으로 만드는 경우 복제권 침해가 되기는 어렵다 하더라도, 그 실질적 유사성을 인정할 수 있다면 2차적 저작물 작성권의 침해가 될 여지가 있다(서울고등법원 2010. 1. 14. 선고 2009나4116 판결).

 

Ⅹ. 저작권 침해에 대한 구제방법

저작권을 침해한다는 것은 저작권자 등이 가지는 저작권 내지 저작권법이 보호하는 권리를 침해하는 것을 의미한다. 저작권침해의 성립요건은, ① 침해자자 저작권 있는 저작물에 의거하여 그것을 이용하였을 것, ② 침해자의 저작물과 저작권자의 저작물 사이에 실질적 유사성이 있을 것이다.

권리자는 침해자에 대하여 침해행위의 정지를 청구할 수 있을 뿐만 아니라, 침해행위에 의하여 만들어진 물건의 폐기나 그 밖에 필요한 조치를 청구할 수 있다. 

저작권 등 침해로 인한 손해배상을 청구하기 위하여는, 침해자의 권리침해행위, 침해자의 고의 내지 과실, 위법성, 손해배상, 권리침해행위와 손해발생과의 인과관계의 요건을 충족하여야 한다. 저작권범죄에 대하여는 원칙적으로 고의범만 처벌된다.  

저작권 침해가 인정되기 위해서는 침해자의 저작물이 저작권자의 저작물에 의거하여 그것을 이용하였어야 하고, 침해자의 저작물과 저작권자의 저작물 사이에 실질적 유사성이 인정되어야 한다. 실질적인 유사성이 있는지를 판단할 때에는 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비해 보아야 한다. 표현형식이 아닌 사상 또는 감정 그 자체에 독창성·신규성이 있는지를 고려하여서는 아니 된다.

권리를 침해한 자 또는 침해할 우려가 있는 자에 대하여 그 침해의 정지 또는 예방을 청구할 수 있다. 고의 과실로 인하여 타인의 권리를 침해한 자에게 그 손해로 입은 손해의 배상을 청구할 수 있다. 

저작재산권의 침해죄에 있어서의 고의의 내용은 저작재산권을 침해하는 사실에 대한 인식이 있으면 충분하고, 그 인식은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정된다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도6403 판결 등 참조).

불법행위는 반드시 저작권 등 실정법에 정하여진 권리가 침해되었을 경우에 한하지 아니하고, 법적으로 보호할 가치가 있는 이익에 대하여 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 방법으로 침해해위가 이루어진 경우에도 성립된다. 

부정하게 스스로의 이익을 꾀할 목적으로 이를 이용하거나 또는 원고에게 손해를 줄 목적에 따라 이용하는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 홈페이지를 통하여 인터넷에 공개한 정보를 무단으로 이용하는 행위가 법적으로 보호할 가치가 있는 상대방의 이익을 침해하는 위법한 행위에 해당하여 불법행위가 성립할 수도 있다(서울중앙지법 2007. 6. 21. 선고 2007가합16095 판결).

경쟁자가 상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 성과물을 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 자신의 영업을 위하여 무단으로 이용함으로써 경쟁자의 노력과 투자에 편승하여 부당하게 이익을 얻고 경쟁자의 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는 행위는 부정한 경쟁행위로서 민법상 불법행위에 해당한다(대법원 2010. 8. 25.자 2008마1541 결정 등 참조).

저작권법위반죄가 인정되기 위해서는 행위자에게 그 침해의 고의가 있어야 하고, 고의가 인정되기 위해서는 저작재산권을 침해하는 것을 인식할 것을 필요로 한다.

저작권법이 보호하는 복제권의 침해를 방조하는 행위란 타인의 복제권 침해를 용이하게 해주는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 복제권 침해행위를 미필적으로만 인식하는 방조도 가능함은 물론 과실에 의한 방조도 가능하다.
저작재산권자 등은 손해액 외에 그 권리의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 액을 손해액으로 하여 그 배상을 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 권리의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 액이라 함은 침해자가 저작물의 사용 허락을 받았더라면 사용대가로서 지급하였을 객관적으로 상당한 금액을 말한다고 보아야 할 것이다(대법원 2001. 11. 30. 선고 99다69631 판결).

 

Ⅺ. 글을 맺으며

미술저작권, 건축저작권, 사진저작권에 대해 간단히 살펴보았다. 모든 미술작품이나 건축물, 설계도서, 사진이 저작권법에 의해 보호를 받을 수 있는 것은 아니다. 저작권법에 의해 보호를 받기 위해서는 저작물에 창조성이 있어야 한다. 

타인의 창조성 있는 저작물을 동일 또는 유사하게 모방하여 사용하면, 저작권침해가 되고, 민사상 손해배상책임을 진다. 따라서 그림을 그리거나, 건축을 하거나, 사진을 촬영하는 경우 타인의 저작권을 침해하는 일이 없도록 유의하여야 한다. 

 

 

 

 

 

글. 김주덕 Kim, Choodeok 법무법인 태일 대표변호사

 

 

김주덕 법무법인 태일 대표변호사  

김주덕 변호사는 서울대학교 법과대학을 졸업했다. 대구지검 특별수사부, 대전지검 특별수사부장, 제천지청장, 서울서부지검 형사1부장, 대검찰청 환경과장, 법무부 검찰국 검사, 서울 중앙지검 공판부장 등을 역임했으며 현재 법무법인 태일 대표변호사로 근무하고 있다. 2022년 8월까지 법학전문대학원평가위원회 위원장을 역임했다.
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