건축 허가신청 반려처분과 건축 허가 취소 처분 2024.2

Disposition of rejection of application for building permit and disposition of cancellation of building permit

 

 

 

 

Ⅰ. 글의 첫머리에

몇십억 원의 돈을 투자해 토지를 매입하고, 특정한 목적의 건축물을 건축하려고 준비하고, 설계를 맡긴 다음, 건축허가를 신청했는데, 시청에서 이런 저런 사유를 들어 건축허가신청을 반려하고, 계속해서 보완요구를 하는 경우가 있다. 

건축법상의 건축허가요건은 모두 갖추었는데, 국토계획법상의 개발행위허가를 받지 못해서 끝내 건축허가신청이 반려되거나, 건축허가신청이 불허가처분되는 경우가 있다. 

건축주는 행정심판절차를 거치고, 행정소송을 제기하여, 행정청의 건축허가신청반려처분을 취소해달라는 주장을 한다. 그러나 행정청을 상대로 다투는 것은 현실적으로 매우 어렵다. 시간도 꽤 걸리고, 비용도 적지 않게 들어간다. 

특히 건축법상의 문제가 아니고, 국토계획법상의 문제가 되면, 법원에서는 행정청에 대해 상당한 재량권을 인정하고 있기 때문에, 건축허가신청반려처분을 뒤집기가 어렵다. 

건축사는 설계계약을 체결할 때 건축주가 요구하는 특정한 건축물을 허가받을 수 있는지 충분하게 검토한 다음, 허가가 가능하다고 판단되는 경우에만 설계를 맡아야 한다.
여기에서는 건축허가의 법적 성질, 건축허가와 개발행위허가와의 관계, 건축허가신청반려처분, 건축허가취소, 건축허가관련소송 등에 관하여 대법원판를 중심으로 순차로 살펴보기로 한다. 

Ⅱ. 건축허가의 법적 성질

건축허가는 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안 된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제함으로써 일정한 건축행위를 하도록 회복시켜 주는 행정처분이다. 

국가는 일반 국민이 원칙적으로 토지 위에 건축물을 건축하는 행위를 금지하고 있다. 건축행위는 기본적으로 국민의 생명과 안전에 직접적인 영향을 미치기 때문에, 공공의 안전을 위해서 행정청의 허가를 받지 아니하고, 임의로 건축을 하지 못하게 막고 있는 것이다.

기본적으로 특정한 건축물에 대한 건축행위에 대한 허가요건은 건축법에 상세하게 규정되어 있다. 건축법에 의한 건축허가는 기본적으로 기속행위에 해당한다. 즉 건축법에서 규정하고 있는 건축허가요건에 위배되지 않으면, 행정청에서는 무조건 건축허가를 해주어야 하는 것이다. 

그러나 현대 사회에서 건축을 하기 위해서는 토지에 대하여 국토계획법을 비롯한 각종 관련 법령에서 여러 가지 규제를 하고 있기 때문에, 특정한 용도지역에서의 건축행위는 국토계획법에 의한 개발행위허가를 별도로 받아야 한다. 

건축물의 건축행위는 반드시 토지 위에 하는 것이므로, 건축법에 의한 건축허가요건을 충족시켜야 할뿐 아니라, 토지에 관한 국가적 규제조건도 충족시켜야 한다. 토지는 해당 토지를 포함하는 광범위한 주변 토지와의 관계에서 도시 전체의 미관이나, 환경 문제, 위생 문제 등도 고려하여, 토지에 특정한 건축물을 건축하는 행위를 제한하거나 규제하는 것이다. 

국토계획법에 의한 개발행위허가는 건축법에 의한 건축허가와는 전혀 다르다. 개발행위 허가 여부에 관하여는 행정청에 광범위한 재량권을 부여하고 있다. 개발행위허가가 포함된 건축허가신청을 하게 되면, 적지 않은 사안에서 건축허가신청이 반려되고 있고, 건축불허가처분을 받게 된다.

건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다(건축법 제11조 제1항).

건축허가는 일종의 수익적 행위로서 건축주에게 누구에게도 대항할 수 있는 배타적인 권리를 설정하는 것이 아니다. 건축허가 내용대로 적법하게 건축행위를 할 수 있는 지위를 부여하는 것에 그친다. 즉 건축주에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니다. 

Ⅲ. 건축허가 제한사유

건축법 제8조에 의한 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법, 도시계획법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조항에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 위 관계 법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002두3263 판결)
기본적으로 건축을 목적으로 건축주의 건축허가신청이 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치됨을 인정할 자료가 없는 경우, 그에 대한 행정청이 하는 건축허가는 기속행위에 해당하고, 행정청으로서는 중대한 공익상의 필요를 들지 못하는 이상 건축허가처분을 할 의무가 있다.

건축법은 건축물로부터 발생하는 위험을 방지하기 위한 건축경찰법이다. 건축법은 단순한 건축경찰법에 한정하지 않고, 국토계획법의 기능도 담당해왔다. 건축법은 위험방지라는 공익을 이유로 토지사용권을 제한하는 법률이다.

건축법상의 건축허가는 행정작용 내지 행정수단이라는 측면에서 볼 때, 전통적인 경찰허가적 성질을 가지는 것 외에 국토계획법상의 용도지역과 관련한 적극적 목적의 개발행정수단의 성격을 가지는 것도 있고, 이 후자의 면에서는 재량성이 인정된다. 

위락시설이나 숙박시설에 해당하는 건축물의 건축을 허가하는 경우 해당 대지에 건축하려는 건축물의 용도ㆍ규모 또는 형태가 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 고려할 때 부적합하다고 인정되는 경우에는 건축법이나 다른 법률에도 불구하고 건축위원회의 심의를 거쳐 건축허가를 하지 아니할 수 있다(건축법 제11조 제4항 제1호). 

지구단위계획구역 안에서 건축물을 건축하거나 건축물의 용도를 변경하고자 하는 경우에는 그 지구단위계획에 적합하게 건축하거나 용도를 변경하여야 한다. 건축허가권자는 당해 용도·규모 또는 형태의 건축물을 그 건축하고자 하는 대지에 건축하는 것이 지구단위계획구역에 적합한지의 여부를 확인하도록 하고 있으므로, 건축허가권자는 지구단위계획구역 안에서의 건축이 그 지구단위계획에 적합하지 아니한 경우 그 건축허가를 거부할 수 있다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006두1227 판결).

지방자체단체 조례의 의하여 준농림지역 내의 건축제한지역이라는 구체적인 취지의 지정·고시가 행하여지지 아니하였다 하더라도, 조례에서 정하는 기준에 맞는 지역에 해당하는 경우에는 숙박시설의 건축을 제한할 수 있다.

휴양 콘도미니엄업은 이 사건 법률조항에서 교육환경보호구역에서의 금지행위 및 시설로 규정한 ‘공중위생관리법 제2조 제1항 제2호에 따른 숙박업’에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019두52805 판결).

Ⅳ. 건축물의 건축허가와 개발행위허가

건축물의 건축은 건축법상 건축허가의 대상이기도 하지만(건축법 제11조 제1항), 동시에 국토계획법상 개발행위허가의 대상이기도 하다(국토계획법 제56조 제1항 제1호). 건축주는 건축행정청에 건축법상 건축허가를 신청하면서 국토계획법상 개발행위(건축물의 건축) 허가 심사에도 필요한 자료를 첨부하여 제출하여야 한다. 

건축행정청이 개발행위허가권자와 사전 협의절차를 거쳐 건축법상 건축허가를 발급할 때 국토계획법상 개발행위(건축물의 건축) 허가가 의제되도록 하는 방식으로 건축법상 건축허가절차에서 건축주의 건축계획이 국토계획법상 개발행위 허가기준을 충족하였는지가 함께 심사되어야 한다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결 참조).

행정행위를 기속행위와 재량행위로 구분하는 경우, 기속행위에 대한 사법심사는 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 된다. 

재량행위의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결).

국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가와 농지법 제34조에 따른 농지전용허가·협의는 금지요건·허가기준 등이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건·기준에 부합하는지의 판단에 관하여 행정청에 재량권이 부여되어 있으므로, 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다.

건축물을 신축하려면 건축법과 국토계획법의 요건이 모두 충족되어야 하는데, 다만 건축경찰법적인 관점에서는 특정 용도의 건축물에 대한 허용 여부를 따지지 않으므로, 우선 국토계획법적 관점에서 신청된 용도가 당해 지역에서 허용되는가를 판단해야 한다. 

국토계획법적 관점에서 건축물의 용도가 허용되지 않는 것이라면, 건축허가를 거부해야 하므로, 그 이외의 건축허가요건을 살펴야 할 실질적인 필요는 없다. 만약 신청된 용도가 국토계획법상 금지되는 용도가 아니라면, 그 용도를 전제로 다시 국토계획법상의 형태제한요건과 건축법상의 위험방지요건이 충족되는지 여부가 심사된다. 

건축법상 건축허가절차에서 ‘주변환경과의 조화’, ‘환경오염·위해발생 등의 우려가 없을 것’ 등과 같은 국토계획법상 개발행위 허가기준 충족 여부를 심사하여야 하므로, 건축행정청은 건축주가 교육환경평가서 승인을 받았는지 여부와 상관없이 건축주의 건축계획이 주변의 교육환경에 미칠 영향 등도 고려하여 위 개발행위 허가기준의 충족 여부를 심사하여야 한다. 

개발행위(토지형질변경) 허가를 통해 먼저 해당 토지의 용도(법적으로 허용된 이용가능성)를 적법하게 변경한 다음, 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제81조에 따라 지적소관청에 지목변경을 신청하여야 한다.

어떤 개발사업의 시행과 관련하여 여러 개별 법령에서 각각 고유한 목적과 취지를 가지고 요건과 효과를 달리하는 인허가 제도를 각각 규정하고 있다면, 그 개발사업을 시행하기 위해서는 개별 법령에 따른 여러 인허가 절차를 각각 거치는 것이 원칙이다. 

어떤 인허가의 근거 법령에서 절차간소화를 위하여 관련 인허가를 의제 처리할 수 있는 근거 규정을 둔 경우에는, 사업시행자가 인허가를 신청하면서 하나의 절차 내에서 관련 인허가를 의제 처리해줄 것을 신청할 수 있다.
건축법상 건축허가를 받는 경우에는 국토계획법 제56조의 규정에 의한 개발행위허가를 받거나 신고를 한 것으로 보는데, 이는 건축허가를 받거나 건축신고를 한 후 다시 개발행위허가절차를 받아야 하는 번잡함을 피하기 위하여 두고 있는 규정이다. 

이는 건축물을 건축할 때 국토계획법상 개발행위허가절차에 의하지 않고, 건축법상 건축허가 등의 절차에 의하게 된다. 즉, 허가권자는 건축법상 건축허가를 함에 있어서 국토계획법상 개발행위허가기준을 고려하게 된다. 

건축허가에 의하여 개발행위가 의제된다고 하더라도, 개발행위허가에 관한 규정을 무시하지 않고, 오히려 허가권자는 건축허가신청이 건축법에 의한 건축기준에 적합한지 여부를 검토하는 외에, 국토계획법에 의한 건축기준에도 적합한지 여부를 검토하게 된다. 

건축허가를 받은 경우에는 토지의 형질변경허가나 농지전용허가 등을 받은 것으로 보며, 한편 건축허가권자가 건축허가를 하고자 하는 경우 당해 용도·규모 또는 형태의 건축물을 그 건축하고자 하는 대지에 건축하는 것이 건축법 관련 규정이나 국토계획법 농지법 등 관계 법령의 규정에 적합한지의 여부를 검토하여야 하는 것일 뿐, 건축불허가처분을 하면서 그 처분사유로 건축불허가 사유뿐만 아니라 형질변경불허가 사유나 농지전용불허가 사유를 들고 있다고 하여 그 건축불허가처분 외에 별개로 형질변경불허가처분이나 농지전용불허가처분이 존재하는 것이 아니다. 

국토계획법상 건축물의 건축에 관한 개발행위허가가 의제되는 건축허가신청이 국토계획법령이 정한 개발행위허가기준에 부합하지 아니하면 허가권자로서는 이를 거부할 수 있고, 이는 건축법 제16조 제3항에 의하여 개발행위허가의 변경이 의제되는 건축허가사항의 변경허가에서도 마찬가지이다(대법원 2016. 8. 24. 선고 2016두35762 판결).

Ⅴ. 건축허가신청반려처분

건축허가권자는 신청인이 건축허가신청을 함에 있어서 구비되어야 할 서류의 미비 등 흠이 있는 경우에는 바로 이를 되돌려 보내서는 아니 된다. 행정절차법 등에 의하여 상당한 기간을 정하여 보완을 요구하여야 한다. 신청인이 위 보완기간 내에 보완을 하지 않는 경우에 그 이유를 명시하여 건축허가신청서를 되돌려 보내야 한다.

건축허가권자가 요청할 수 있는 보완 또는 보정의 대상이 되는 흠결은 보완 또는 보정이 가능한 경우여야 한다. 그 내용 또한 형식적 절차적인 요소에 한하고, 실질적인 요건에 대하여까지 보완 또는 보정요구를 하여야 한다고 볼 수 없다.

국민의 적극적 행위 신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다.

건축주가 건축허가를 행정청에 신청하였는데, 행정청에서 건축허가의 발급을 거부한 경우에는 행정소송을 하게 된다. 건축허가에 대한 국민의 신청을 거부하는 경우, 행정청의 거부처분은 행정청에 의한 소극적 공권력행사에 해당한다.

행정청이 건축허가를 거부할 수 있는 사유는 건축법상의 요건불비, 기타 관계법에 따는 요건불비, 국토계획법상의 요건불비 등이 있다. 법이 정한 거부사유가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부하는 것은 위법이 된다.

건축물이 최소한도의 건축 대지 면적에 미달하는 경우 등에는 건축허가신청을 거부할 수 있다. 또 기존의 건축물 자체가 불법건축물인 경우에는 증축허가 등 건축법 자체에 의한 허가도 당연히 허용될 수 없다. 
교통영향평가 및 심의의 대상이 되는 사업 또는 시설에 대한 교통영향평가심의결과의 이행 또는 실현가능 여부는 당해 시설의 건축허가를 함에 있어서도 당연히 검토되어야 한다. 교통영향평가심의결과의 이행 또는 실현가능 여부는 당해 시설의 건축허가 여부를 결정할 당시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2005. 1. 14. 선고 2002두7234 판결).

헌법은 “모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다.”라고 규정하여(제35조 제1항) 환경권을 헌법상 기본권으로 명시함과 동시에 국가와 국민에게 환경보전을 위하여 노력할 의무를 부과하고 있다.

환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 대한 행정청의 허가와 관련하여 재량권의 일탈·남용 여부를 심사할 때에는, 해당지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황과 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다.

‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중될 필요가 있는 점 등을 함께 고려하여야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결).

행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서는 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 있다고 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은 허용되지 아니하나, 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서는 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있다.

생활하수 방류로 인한 인근 농경지의 오염우려, 농촌지역의 퇴폐분위기 확산, 농촌주민의 정서에 나쁜 영향을 끼칠 우려나, 인근 부락주민들과 합의가 없다는 사유, 지역주민의 정서, 교통소통에 장애를 초래함과 아울러 통행차량의 시야를 가리게 된다는 이유 등은 건축허가신청의 반려사유가 될 수 없다. 

토지형질변경 내용대로 등록전환측량이 선행되지 않았다는 이유, 공부상의 각 가재가 공부 상호간 또는 현황과 일치하지 않는다는 이유만으로도 건축허가신청을 반려할 수는 없다. 설계도서와 시공상태가 불일치하는 위법상태를 시정할 수 있는 경우에는 위법 시공 후의 사후신청이라는 이유만으로 설계변경허가신청을 거부할 수 없다. 

현재 주민들의 휴식공간으로 이용되고 있는 이 사건 호수에 연접하여 이 사건 연습장을 건축할 경우 쾌적하고 자연미 넘치는 호수공원의 분위기를 해치고 전망도 가리게 되는 등 주변환경이나 경관과 조화를 이루지 못할 것으로 예상된다 할 것이어서, 제4호에 저촉된다고 볼 여지가 충분하다 할 것이며, 이러한 이유에서 이 사건 건축허가신청을 반려한 이 사건 처분이 재량권 일탈이나 남용에 해당한다고 보기도 어렵다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2005두10446 판결).

건축법 제4조 제1항이 건축위원회를 반드시 설치하여야 한다고 규정하고 있는 취지는 건축허가행정의 공정성·전문성을 도모하려는 데 있는 것으로 보이므로, 건축계획심의신청을 받은 행정청으로서는 해당 건축물에 대한 건축허가가 불가능함이 객관적으로 명백하지 아니한 이상 건축위원회의 심의에 회부하여야 한다. 

Ⅵ. 건축허가신청반려처분취소

건축허가신청반려처분취소에는 ‘건축허가신청’, ‘반려처분’, ‘취소’의 세 가지 개념이 포함되어 있다. 건축주는 건축허가를 신청하고, 행정청에서는 이를 반려하는 처분을 하고, 그러한 반려처분에 대해 건축주는 이를 취소해 달라는 행정소송을 제기하는 것이다. 

건축주가 행정청에 대하여 건축허가를 신청하였는데, 행정청이 허가하지 않고 신청을 반려하는 경우, 건축주는 행정청에 대하여 반려처분을 취소하여 달라는 행정소송을 제기할 수 있다. 그러나 현실적으로 법원에서는 이러한 반려처분을 취소하라는 판결을 좀처럼 해주지 않고 있다. 법원은 행정청에서 반려사유로 들고 있는 사항에 대한 행정청의 재량권을 폭넓게 인정하고 있기 때문이다.
행정소송은 행정청의 당해 행정처분이 취소됨으로 인하여 법률상 직접적이고 구체적인 이익을 가지게 되는 사람만이 제기할 수 있고, 단지 간접적이고 사실상의 이해를 가지는 데 지나지 않는 사람은 이를 제기할 수 없는 것이다(대법원 1994. 12. 30.자 94두34 결정).

국민의 신청에 대한 행정청의 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위하여는 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 한다(대법원 1999. 12. 7. 선고 97누17568 판결).

건축허가신청을 반려하기 위하여는 기속행위를 거부할 만한 중대한 공익상 필요가 인정되어야 한다는 것이 대법원의 판례 입장이다. 행정청에서 건축허가신청을 반려하는 처분을 하는 경우, 이를 적법하다고 볼 것인지, 아니면 위법 부당하다고 볼 것인지 여부에 관한 사법부의 판단 내용을 잘 살펴보아야 한다.

행정청은 건축허가신청을 거부한 처분의 사유로 ‘OO단지’ 일대에서 난개발 및 도시슬럼화를 방지하기 위한 계획적인 개발이 검토되고 있음을 들고 있으나, 위와 같은 사유는 기속행위를 거부할 만한 중대한 공익상 필요에 해당하지 않는다. 따라서 건축허가신청에 대한 행정청의 이 사건 불허가처분은 위법하다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결).

장례식장을 건축하는 것이 건축법 시행령 제8조 제6항 제3호 소정의 인근 토지나 주변 건축물의 이용현황에 비추어 현저히 부적합한 용도의 건축물을 건축하는 경우에 해당하는 것으로 볼 수 없음에도, 건축허가신청을 불허할 사유가 되지 않는 인근 주민들의 민원이 있다는 사정만으로 건축허가신청을 반려한 처분은 법령의 근거 없이 이루어진 것으로 위법하다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2000두9762 판결).

대덕연구개발특구 내의 녹지지역에 노인의료복지시설을 건립하기 위한 도시계획시설사업 실시계획 인가신청과 함께 위 시설에 대한 건축허가신청에 대하여, 구청장이 구 ‘대덕연구개발특구 등의 육성에 관한 특별법’의 절차에 따르지 않은 개발사업은 불가하다는 등의 이유로 이를 반려한 사안에서, 신청인의 건축허가신청은 위 법에서 정한 특구개발사업에 관한 절차와 방식에 위배되는 것으로서, 이를 이유로 위 건축허가신청을 반려한 처분은 적법하다고 한 사례가 있다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2010두4643 판결).
토지의 형질 변경행위를 수반하는 건축허가는 건축법에 의한 건축허가와 국토계획법에 의한 토지의 형질변경허가의 성질을 아울러 갖고, 토지의 형질변경허가는 그 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 행정청에 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 국토계획법에 따른 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 재량행위에 속한다. 

원고는 피고에게 순천시 이 사건 신청지 지상에 음식물류 폐기물처리시설을 신축함으로써 토지 형질변경행위 등을 수반하는 내용의 건축허가 신청을 하였다.

피고는 원고에게 ‘이 사건 시설을 가동할 경우 음식물쓰레기 운반 및 처리과정에서 악취로 인한 주민 불편 및 환경오염, 위해발생 등이 발생할 우려가 있으므로, 국토계획법에서 정한 개발행위허가기준에 맞지 아니한다.’는 등의 이유를 들어 이 사건 신청을 불허가하였다.

원고의 악취저감대책 방안이 적절하여 악취로 인한 환경오염 내지 위해발생의 우려가 없다거나, 이 사건 처분으로 인한 원고의 불이익이 악취로 인한 환경오염 등을 예방하기 위한 공익상 필요보다 현저히 커 비례의 원칙에 위반된다고 단정하기 어렵다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015두48426 판결).

농지전용허가·협의는 그 각 요건이 불확정개념으로 되어 있어 그 각 요건에 해당하는지 여부의 판단에 관하여 행정청에 재량권이 부여되어 있으므로, 국토계획법에 따른 토지의 형질변경행위 및 농지법에 따른 농지의 전용행위를 수반하는 건축허가는 재량행위에 해당한다.

원고는 피고에게 신청지 지상에 ‘가축분뇨를 이용한 바이오가스 생산 및 이용을 위한 분뇨 및 쓰레기 처리시설’을 신축하는 건축허가 신청을 하면서 농지전용 및 개발행위허가를 함께 신청하였다. 피고는 원고에게 이 사건 신청을 불허가하는 처분을 하였다. 개발행위허가기준에 맞지 아니하고, 농지전용허가의 심사기준에 맞지 아니한다는 이유에서다.

이 사건 신청지는 농지로서 국토계획법의 계획관리지역 안에 있으므로, 국토계획법에 따른 토지의 형질변경행위 및 농지법에 따른 농지의 전용행위를 수반하는 이 사건 시설의 건축허가는 피고의 재량행위에 해당한다.

국토계획법 제58조 제1항 제4호에서 정한 개발행위허가기준에 의하면, “주변 지역의 토지이용실태 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것”을 요구하고, 국토계획법 시행령 제56조 제1항의 [별표 1의2]에서 정한 개발행위허가기준에 의하면, “개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변 지역에 대기오염 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것”을 요구하고 있다.

농지법 시행령 제33조 제1항 제5호에서 정한 농지전용허가의 심사기준에 의하면, “해당 농지의 전용이 인근 농지의 농업경영과 농어촌생활환경의 유지에 피해가 없을 것”을 요구하고 있다.

피고는 이 사건 신청지의 위치 및 주위 상황 등 제반 사정을 고려하여 환경오염 내지 인근 주민들의 보건·위생상 위해발생 등을 예방하기 위한 중대한 공익상 필요가 있다고 인정할 때에는 이 사건 시설의 건축허가를 거부할 수 있다고 봄이 타당하다.

이 사건 처분으로 인한 원고의 불이익이 악취로 인한 환경오염 내지 인근 주민들의 보건·위생상 위해발생 등을 예방하기 위한 공익상의 필요보다 현저히 크다는 등의 사유로 비례의 원칙에 위반된다고 단정하기도 어렵다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015두41579 판결).

Ⅶ. 건축허가취소처분

사실 실무상 일단 건축허가가 나간 다음에, 그 건축허가를 취소하는 사례는 많지 않다. 거의 없다시피 하다. 그러나 드물게 건축허가가 취소되는 경우가 있고, 건축주는 법원에 건축허가취소처분을 취소하여 달라는 소송을 제기하게 된다. 

건축허가를 한 다음에 행정청은 일정한 사유가 있는 경우에는 건축허가를 취소할 수 있다. 일단 행정청에서 건축주에 대해 건축허가를 해준 다음에는 함부로 건축허가를 취소할 수 없다. 행정청은 일정한 요건을 갖춘 경우에만 건축허가를 취소할 수 있다. 

건축법상 건축허가절차에서 국토계획법상 개발행위 허가기준 충족 여부에 관한 심사가 누락된 채 건축법상 건축허가가 발급된 경우에는 그 건축법상 건축허가는 위법하므로 취소할 수 있다. 
건축허가를 취소한 경우 건축행정청은 개발행위허가권자와의 사전 협의를 통해 국토계획법상 개발행위 허가기준 충족 여부를 심사한 후 건축법상 건축허가 발급 여부를 다시 결정하여야 한다.

행정행위를 한 처분청은 비록 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 중대한 공익상 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다. 

위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제하고자 하는 소송이다. 따라서 비록 그 위법한 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다(대법원 1996. 11. 29. 선고 96누9768 판결).

건축허가에 기하여 이미 건축공사를 완료하였다면 그 건축허가처분의 취소를 구할 이익이 없다. 건축허가처분의 취소를 구할 이익이 없게 되는 것은 건축허가처분의 취소를 구하는 소를 제기하기 전에 건축공사가 완료된 경우뿐 아니라 소를 제기한 후 사실심 변론종결일 전에 건축공사가 완료된 경우에도 마찬가지이다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2006두18409 판결).

수익적 행정행위를 취소 또는 철회하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익을 보호할 필요가 있어야 한다.

건축허가를 받게 되면 그 허가를 기초로 하여 일정한 사실관계와 법률관계를 형성하게 되므로 그 허가를 취소함에 있어서는 허가를 받은 자가 입게 될 불이익과 건축행정상의 공익 및 제3자의 이익을 허가조건 위반의 정도와 비교·교량하여 개인적 이익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 함부로 그 허가를 취소할 수 없다.

건축주가 나중에 신축한 건축물을 허가받은 용도 이외의 다른 용도로 사용할 의도나 가능성이 있는지 여부에 의하여 좌우되는 것이 아니고, 건축주가 적법한 용도변경 절차를 거치지 않고 허가받은 용도 이외의 다른 용도로 사용하더라도 무단 용도변경이 문제 될 뿐, 건축허가가 소급해서 위법해지는 것은 아니다.

수익적 행정처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 취소가능성도 예상하고 있었다 할 것이므로, 그 자신이 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였더라도 재량권의 남용이 되지 아니한다.

산지관리법 제16조 제2항은, 예컨대 건축허가의 취소처분이 확정되면 건축은 불가능해지게 되어 건축을 전제로 한 산지전용허가도 아무런 의미가 없게 되므로 이러한 경우에 산지전용허가 취소를 기다리지 않고 산지전용허가가 당연히 취소되는 것으로 의제하여 산지전용허가의 효력을 소멸시키려는 데에 취지가 있다. 

건축허가를 받아 건축물을 완공하였더라도 건축허가가 취소되면 그 건축물은 철거 등 시정명령의 대상이 되고 이를 이행하지 않은 건축주 등은 이행강제금 부과처분이나 행정대집행을 받게 되며, 나아가 건축법 제79조 제2항에 의하여 다른 법령상의 인·허가 등을 받지 못하게 되는 등의 불이익을 입게 된다. 따라서 건축허가취소처분을 받은 건축물 소유자는 그 건축물이 완공된 후에도 여전히 위 취소처분의 취소를 구할 법률상 이익을 가진다고 보아야 한다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015두47195 판결).

Ⅷ. 사용검사신청반려처분

준공검사처분은 건축허가를 받아 건축한 건물이 건축허가사항대로 건축행정목적에 적합한가의 여부를 확인하고, 준공검사필증을 교부하여 줌으로써 허가받은 자로 하여금 건축한 건물을 사용, 수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키는 것이다.

허가관청은 건축허가 자체가 건축관계 법령에 위반되는 하자가 있는 경우에는 비록 건축허가내용대로 완공된 건축물이라 하더라도 위법한 건축물이 되는 것으로서 그 하자의 정도에 따라 건축허가를 취소할 수 있음은 물론 그 준공도 거부할 수 있다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91누5358 판결).

행정소송법은 행정소송절차를 통하여 행정청의 위법한 처분 그 밖에 공권력의 행사, 불행사 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하는 것 등을 목적으로 하는 법으로서, 취소소송은 처분 등을 대상으로 하는 것이다.

행정청이 구체적인 사실에 관한 법집행으로서 공권력을 행사할 의무가 있는데도 그 공권력의 행사를 거부함으로써 국민의 권리 또는 이익을 침해한 때에는 그 처분 등을 대상으로 취소소송을 제기할 수 있다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91누4911 판결).

건축주가 건축허가 내용대로 건축을 하였으나 건축허가 자체에 하자가 있어 위법한 건축물이라는 이유로 허가관청이 사용검사를 거부하려면, 건축허가의 취소에 있어서와 같은 조리상의 제약, 즉 사용검사의 거부로 인하여 건축주가 입게 될 불이익과 건축행정상의 공익 및 제3자의 이익 등을 비교교량하여 건축주의 개인적 이익을 희생시키는 것이 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 안 된다(대법원 1996. 9. 10. 선고 96누1399 판결).

건축허가를 받게 되면 그 허가를 기초로 하여 일정한 사실관계와 법률관계를 형성하게 되므로, 수허가자가 입게 될 불이익과 건축행정상의 공익 및 제3자의 이익과 허가조건 위반의 정도를 비교·교량하여 개인적 이익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 함부로 그 허가를 취소할 수 없다. 

건축주가 건축허가 내용대로 완공하였으나 건축허가 자체에 하자가 있어서 위법한 건축물이라는 이유로 허가관청이 사용승인을 거부하려면 건축허가의 취소에 있어서와 같은 조리상의 제약이 따르고, 만약 당해 건축허가를 취소할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우라면 그 사용승인도 거부할 수 없다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008두18052 판결).

위반건물에 대한 시정명령을 할 것인지 여부, 그 시기 및 명령의 내용 등은 행정청의 합리적 판단에 의하여 결정되는 것이므로, 건물이 이격거리를 유지하지 못하고 있고 건축과정에서 인접주택 소유자에게 피해를 입혔다 하더라도, 인접주택의 소유자로서는 건물에 대한 사용검사처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 볼 수 없다.

위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법 상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호 구제하고자 하는 소송이므로 비록 그 위법한 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다(대법원 1994. 1. 14. 선고 93누20481 판결).

건축허가가 건축법 소정의 최소대지면적 제한규정을 어긴 것으로서 위법하다 하더라도, 그 건축허가에 기하여 건축공사가 완료되었다면 인접대지의 소유자가 위 건축허가처분의 취소를 받아 위 최소대지면적 제한규정에 맞게 시정할 단계는 지났으며, 위 건축물의 철거를 구하는 데 있어서도 위 건축허가처분의 취소가 필요한 것이 아니므로 인접대지 소유자로서는 위 건축허가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다.

건축한 건물이 인접주택 소유자의 권리를 침해하는 경우 사용검사처분이 그러한 침해까지 정당화하는 것은 아닐 뿐만 아니라, 당해 건축물을 건축하는 과정에서 인접주택 소유자가 자신의 주택에 대하여 손해를 입었다 하더라도 그러한 손해는 금전적인 배상으로 회복될 수 있다.

Ⅸ. 건축물에 관한 건축신고

신고라 함은 사인이 행정청에 대하여 일정한 사항(사실 또는 관념)을 통지함으로써 공법적 효과가 발생하는 준법률행위적 행정행위를 말한다. 신고는 자기완결적 공법행위로서 신고의 요건만 갖추어 신고를 하면 신고의무를 이행한 것이 되고, 별도로 행정청의 수리가 있어야 하는 것은 아니다(행정절차법 제40조).

건축허가권자는 건축신고가 건축법, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등 관계 법령에서 정하는 명시적인 제한에 배치되지 않는 경우에도 건축을 허용하지 않아야 할 중대한 공익상 필요가 있는 경우에는 건축신고의 수리를 거부할 수 있다(대법원 2019. 10. 31. 선고 2018두45954 판결).

일정한 건축물에 관한 건축신고는 건축법 제14조 제2항, 제11조 제5항 제3호에 의하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 의제된다. 

국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 개발행위허가로 의제되는 건축신고가 위와 같은 기준을 갖추지 못한 경우 행정청으로서는 이를 이유로 그 수리를 거부할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결).

인허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 일반적인 건축신고와는 달리, 특별한 사정이 없는 한, 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 이른바 수리를 요하는 신고로 보는 것이 옳다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결).

허가대상 건축물의 양수인이 건축법 시행규칙에 규정되어 있는 형식적 요건을 갖추어 시장·군수 등 행정관청에 적법하게 건축주의 명의변경을 신고한 때에는 행정관청은 그 신고를 수리하여야지 실체적인 이유를 내세워 신고의 수리를 거부할 수는 없다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2014두37658 판결).

인·허가의제사항 관련 법률에 규정된 요건 중 상당수는 공익에 관한 것으로서 행정청의 전문적이고 종합적인 심사가 요구되는데, 만약 건축신고만으로 인·허가의제사항에 관한 일체의 요건 심사가 배제된다고 한다면, 중대한 공익상의 침해나 이해관계인의 피해를 야기하고 관련 법률에서 인·허가 제도를 통하여 사인의 행위를 사전에 감독하고자 하는 규율체계 전반을 무너뜨릴 우려가 있다. 

건축신고를 하려는 자는 인·허가의제사항 관련 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서와 구비서류를 제출하여야 하는데, 이는 건축신고를 수리하는 행정청으로 하여금 인·허가의제사항 관련 법률에 규정된 요건에 관하여도 심사를 하도록 하기 위한 것으로 볼 수밖에 없다. 

Ⅹ. 건축허가 관련 형사처벌

건축 담당 공무원이 건축허가신청서를 접수·처리함에 있어 건축법상의 요건을 갖추지 못하고 설계된 사실을 알면서도 기안서인 건축허가통보서를 작성하여 건축허가서의 작성명의인인 군수의 결재를 받아 건축허가서를 작성한 경우, 어떠한 범죄에 해당할까?

건축허가서는 그 작성명의인인 군수가 건축허가신청에 대하여 이를 관계 법령에 따라 허가한다는 내용에 불과하고 건축허가신청서와 첨부서류에 기재된 내용(건축물의 건축계획)이 건축법의 규정에 적합하다는 사실을 확인하거나 증명하는 것은 아니다.

건축허가에 그 요건을 구비하지 못한 잘못이 있고 이에 담당 공무원의 위법행위가 개입되었다 하더라도 그 위법행위에 대한 책임을 추궁하는 것은 별론으로 하고 위 건축허가서를 작성한 행위를 허위공문서작성죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1858 판결).

공용서류무효죄는 공문서나 사문서를 불문하고 공무소에서 사용 또는 보관중인 서류를 정당한 권한없이 그 효용을 해함으로써 성립하므로, 피고인이 군에 보관중인 피고인 명의의 건축허가신청서에 첨부된 설계도면을 떼내고 별개의 설계도면으로 바꿔 넣은 경우 공용서류무효죄가 성립한다(대법원 1982. 12. 14. 선고 81도81 판결).

성남시장이 정자·백궁지구의 도시설계변경 및 건축허가 관련 업무를 처리하며 위 지구에 주상복합아파트 건설사업을 추진하는 갑으로부터 이에 관한 편의를 제공해 달라는 묵시적 청탁을 받고, 위 주상복합아파트의 건축설계용역을 을업체에게 도급하여 달라고 갑에게 부탁한 사안에서, 제3자 뇌물제공죄의 성립을 인정한 사례가 있다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2004도4959 판결).

Ⅺ. 글을 맺으며

건축법이나 국토계획법 등 건축관련법에 대한 해설 책자나 논문, 칼럼을 보면, 대체로 너무 딱딱하고 어려운 한자어로 되어 일반인들이 쉽게 이해하기 어렵게 되어 있다. 

건축 관련 대법원판례는 끊임없이 나오고 있다. 그만큼 현대 사회에서 건축 관련 법적 분쟁이 많다는 의미이다. 많은 사건은 일반인이 행정관청을 상대로 하는 행정소송이다. 

건축허가를 둘러싼 소송도 마찬가지다. 날이 갈수록 행정청에서는 건축허가요건을 까다롭게 해석하고, 특히 국토계획법에 의한 개발행위요건을 제대로 갖추지 못한다고 판단하면, 건축허가신청을 반려하고 있다. 

이에 대한 대법원판결과 고등법원판결이 많이 선고되고 있기 때문에, 건축사로서는 최근의 판결을 제대로 이해하고, 어떠한 경우에 건축허가가 가능하고, 어떤 경우에 불가능한지 예측하는 것이 필요할 것이다. 

 

 

 

 

 

글. 김주덕 Kim, Choodeok 법무법인 태일 대표변호사

 

 

김주덕 법무법인 태일 대표변호사  

김주덕 변호사는 서울대학교 법과대학을 졸업했다. 대구지검 특별수사부, 대전지검 특별수사부장, 제천지청장, 서울서부지검 형사1부장, 대검찰청 환경과장, 법무부 검찰국 검사, 서울 중앙지검 공판부장 등을 역임했으며 현재 법무법인 태일 대표변호사로 근무하고 있다. 2022년 8월까지 법학전문대학원평가위원회 위원장을 역임했다.
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