그린벨트 관련 법적 분쟁 해결 방안 2024.9

Resolution of legal disputes related to greenbelt

 

 

 

 

 

Ⅰ. 글의 첫머리에

2024년 8월 8일 정부는 서울을 포함한 수도권 그린벨트를 풀어 총 8만 가구를 공급할 수 있는 신규 택지 후보지를 마련한다고 발표했다. 대규모 주택 공급을 위해 서울 그린벨트를 전면 해제하는 것은 2012년 이후 12년 만이다.

이른바 그린벨트라고 하는 개발제한구역 제도는 시행된 지 벌써 53년의 장구한 세월이 지났다. 이 제도는 당시 서울 등 대도시에서의 급격한 시가지 팽창을 방지하기 위하여 대도시 주변을 그린벨트로 묶어서 과밀도시가 되지 않도록 예방하기 위한 정책적 목표를 가지고 있었다.

그린벨트제도는 공공복리에 적합한 합리적인 제한으로 인정되는 것이나, 개발제한구역 안에 있는 토지의 소유자는 재산상의 권리행사에 많은 제한을 받게 되어 다른 토지소유자에 비하여 불이익을 받게 된다. 

그 동안 그린벨트는 많이 해제되었지만, 아직도 상당 부분이 그대로 묶여 있어 불만이 보통 큰 것이 아니다. 그린벨트에 관한 도시계획법이나 그후 대체된 개발제한구역법에 의해 형사처벌되거나 시정명령 등 행정처분을 받은 사례도 수없이 많다. 
개발제한구역에서 예외적으로 허용되는 행위와 금지되는 행위에 관한 대법원 판결도 많다. 특히 이축권 및 이축제도에 관한 판결도 적지 않다. 여기에서는 개발제한구역에서 허용되는 행위, 금지되는 행위, 이축권, 벌칙 및 시정명령 등에 관하여 주로 대법원 판례를 중심으로 살펴보기로 한다. 

 

 
Ⅱ. 개발제한구역제도의 시대적 변천 

우리나라에서 개발제한구역은 1960년대부터 시작된 산업화 및 도시화로 주요 도시의 무분별한 팽창, 그로 인한 교통 주택 환경문제를 해결하기 위해 도시계획법을 개정하여 개발제한구역제도를 도입하는 방식으로 출발했다. 

개발제한구역이라 함은 도시 주변의 녹지를 보존하기 위해 지정한 구역을 일컫는 말이다.  영국의 1938년 그린벨트법에서 처음으로 그린벨트라는 용어가 사용되었다. Green Belt는 도시의 무분별한 팽창을 경계하는 일종의 안전장치와 같은 제도로서 운영되었다. 

우리나라에서 그린벨트제도는 1971년 처음 도입했다. 급속한 발전에 따른 도시, 일부 지역들의 무분별한 팽창으로 인하여 교통, 주거, 환경 등이 악화될 조짐을 보이자 도입하였다. 개발제한구역은 초기에는 도시계획법 제21조 제1항, 제2항의 규정에 의하여 인정되었다. 그 후 도시계획법은 폐지되고, 그 대신 개발제한구역법이 시행되었다. 1980년부터 1997년까지 이른바 그린벨트 유지기는 개발제한구역이 그대로 유지되면서 강력한 규제와 함께 소폭의 조정이 이루어졌다. 

서울 인구는 1960년 245만 명에서, 1970년에는 553만 명이 되었고, 1990년에는 1,060만 명이 되었다. 1990년대에는 서울 주변 경기도 지역에 공공택지개발이 뒤따르고, 1994년 도시계획구역 밖 준농림지역의 규제가 완화되어 민간주택건설이 난립하면서 국토 난개발이 본격화되었다.

난개발은 도시광역화 현상과 동시에 나타났다. 도심에서 더 멀리 떨어진 준농림지역 토지는 개발되고 있는데 반하여, 개발제한구역의 주민 및 토지소유자들의 토지는 계속해서 묶여있게 됨에 따라 불만이 커지자, 1998년 정부는 시가지확산 압력이 낮은 7개 중도시권에 대하여는 개발제한구역을 해제하여 녹지지역으로 관리하고, 개발제한구역이 존치되는 7개 대도시권에서는 주민집단취락은 해제하고, 그 밖에 환경평가결과 보전가치가 낮은 개발제한구역 토지는 조정하기로 했다.

1998년부터 2007년까지는 그린벨트 제도 변화기에 해당한다. 개발제한구역의 지정근거가 되어온 도시계획법이 보상규정의 미비로 1998년 헌법불합치 판정을 받음에 따라 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법이 제정되면서, 구역 주민들의 재산권 보장과 생활불편을 해소하는 등 민주적 가치를 제도에 도입했고, 동시에 환경적 가치를 객관화하여 도시의 계획적인 성장을 도모했던 시기였다. 

2008년부터 현재까지는 제도정착기에 해당한다. 2008년 개발제한구역의 제도개선방안을 마련하여 도시적 활용이 필요하면서도 보전가치가 낮은 일부 지역은 수요를 기반으로 부분적 추가 해제를 허용했다. 불법행위에 대해서는 원상회복 규정을 신설하고, 이행강제금을 도입하여 제재의 실효성을 도모하였으며, 이와 동시에 시설물의 증축, 건축물 설치기준 완화 등 주민들의 생활불편 해소를 위해 각종 규제를 완화했다. 

이 시기에는 대규모 전면적 해제는 이루어지지 않았지만, 도시의 인구 산업 교통 토지이용 등 경제적 사회적 여건과 도시확산 추세, 자연환경 여건 등을 종합적으로 고려하여 명확하고 투명한 기준에 따라 해제 및 시설 입지를 허용하는 것을 특징으로 한다. 

 

 

Ⅲ. 그린벨트의 목적 및 기능

개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법은 개발제한구역의 지정과 개발제한구역에서의 행위 제한, 주민에 대한 지원, 토지 매수, 그 밖에 개발제한구역을 효율적으로 관리하는 데에 필요한 사항을 정함으로써 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적으로 한다.

그린벨트는 국토계획법에서 규정하고 있는 용도구역 가운데 하나에 해당한다. 용도구역제는 지역지구제와는 달리 도시의 균형 있는 발전을 도모하기 위한 독자적인 규제로서 통상 시가화가 진행되지 않는 도시주변지역을 대상으로 하여 도시의 무질서한 확산이나 무계획한 개발을 저지하여 도시 주변 자연환경의 보전 및 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위한 목적에서 시행된다.

용도구역에는 개발제한구역, 시가화 조정구역, 수산자원보호구역, 도시자연공원구역 등이 있다. 개발제한구역은 도시의 개발을 제한할 필요가 있을 때 지정하는 용도구역이다. 

개발제한구역 지정에 의하여 개발제한구역 안에 있는 토지의 소유자는 재산상의 권리행사에 일정한 제한을 받고, 그 한도 내에서 일반 토지 소유자에 비하여 불이익을 받게 됨은 명백하지만 그와 같은 제한으로 받게 되는 불이익은 ‘보건위생, 공해방지, 보안과 도시의 무질서한 확산 방지’라는 공공의 필요 내지 공익을 위하여 감수하지 아니하면 안 될 정도의 것이라고 인정된다. 이에 대하여 손실보상의 규정을 두지 아니하였다 하여 개발제한구역법의 관련 규정을 헌법 제23조 제3항에 위배되는 것으로 볼 수 없다(대법원 1996. 6. 28. 선고 94다54511 판결 참조).

헌법재판소는 1998. 12. 24. 89헌마214, 90헌바16. 97헌바78(병합) 결정으로 개발제한구역의 지정에 관하여 근거조항인 구 도시계획법 제21조에 대하여 구역지정으로 말미암아 일부 토지소유자에게 사회적 제약의 범위를 넘는 가혹한 부담이 발생하는 경우에도 보상규정을 두지 않는 것에 위헌성이 있다는 취지로 헌법불합치결정을 했다. 

이러한 헌법재판소의 헌법불합치결정에 따라 도시계획법 제21조는 개발제한구역 지정에 관한 근거 규정만 남긴 채 전면 개정되는 한편, 개발제한구역의 지정 및 관리에 관하여는 ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’이라는 명칭의 별개의 법률이 제정되어 종래와 같이 개발제한구역 안에서는 주택 등의 신축을 원칙적으로 금지하면서도, 예외적으로 주택 및 근린생활시설과 같이 일정한 건축물의 경우에는 허가를 받아 신축할 수 있도록 허용하면서 그 구체적인 세부기준은 대통령령에서 규정하도록 위임하였다. 

 

Ⅳ. 개발제한구역의 지정 및 관리

개발제한구역은 어떻게 지정되고, 어떻게 관리되는가? 국토교통부장관은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 도시의 개발을 제한할 필요가 있거나 국방부장관의 요청으로 보안상 도시의 개발을 제한할 필요가 있다고 인정되면 개발제한구역의 지정 및 해제를 도시ㆍ군관리계획으로 결정할 수 있다.

개발제한구역의 지정 및 해제의 기준은 대상 도시의 인구ㆍ산업ㆍ교통 및 토지이용 등 경제적ㆍ사회적 여건과 도시 확산 추세, 그 밖의 지형 등 자연환경 여건을 종합적으로 고려하여 대통령령으로 정한다.

개발제한구역의 지정 및 해제에 관한 도시ㆍ군관리계획은 해당 도시지역을 관할하는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수가 입안한다. 개발제한구역의 지정 및 해제에 관한 도시관리계획결정의 고시가 있은 때에는 지형도면을 작성하여야 한다. 
 
개발제한구역지정처분은 국토교통부장관이 법령의 범위 내에서 도시의 무질서한 확산 방지 등을 목적으로 도시정책상의 전문적·기술적 판단에 기초하여 행하는 일종의 행정계획으로서 그 입안·결정에 관하여 광범위한 형성의 자유를 가지는 계획재량처분이다.
지정에 관련된 공익과 사익을 전혀 비교교량하지 아니하였거나 비교교량을 하였더라도 정당성과 객관성이 결여되어 비례의 원칙에 위반되었다고 볼 만한 사정이 없는 이상, 개발제한구역지정처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 것이라고 할 수 없다(대법원 1997. 6. 24. 선고 96누1313 판결).

개발제한구역지정처분무효확인소송에서 법원은, “개발제한구역의 지정은 관계 행정청이 법령의 범위 내에서 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위한 도시정책상의 전문적, 기술적 판단을 기초로 하여 그 재량에 의하여 이루어지는 것이므로, 재량권의 일탈 또는 남용이 없는 한 그 처분을 위법하다고 할 수 없다.”고 판결하였다(서울고법 1996. 5. 23. 선고 95구28726 판결 : 상고).

개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제10조는 개발제한구역의 관할 시·도지사로 하여금 개발제한구역 관리의 기본 목표와 방향을 제시하고, 도시계획시설의 입지 여부 등을 검토하여 개발제한구역의 종합적인 관리에 지장이 없도록 5년 단위로 관리계획을 수립하도록 하는 규정이다.

도시계획법에 의한 개발제한구역의 지정은 공공사업과 관계없이 가해진 일반적 계획제한에 해당하므로, 공공사업의 시행에 따른 당해 토지의 정당한 수용보상액을 산정함에 있어서는, 그러한 제한이 있는 상태 그대로 평가하여야 한다(대법원 1997. 6. 24. 선고 96누1313 판결).

 

Ⅴ. 그린벨트에서의 행위제한

개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 도시ㆍ군계획사업의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다(개발제한구역법 제12조). 

개발제한구역 내에서의 건축물의 건축이나 그 용도변경에 대한 행정청의 허가는 그 상대방에게 수익적인 처분이므로 재량행위에 해당한다. 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없는지 여부를 가리는 데에 필요한 기준을 정하는 것 또한 행정청의 재량에 속하며, 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 아니하다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 존중되어야 한다. 

특별조치법이 개발제한구역 내의 건축물 용도변경행위에 관하여 건축법과는 전혀 다른 체계와 내용의 규제방법을 규정하여 시행하고 있는 이상, 개발제한구역 내에서 행하여지는 건축물의 용도변경행위에 관하여는 건축법과 건축법 시행령이 정한 건축물 용도의 분류나 용도변경 규제방법이 적용될 여지가 없다.

만일 개발제한구역 내의 건축물의 용도변경행위가 건축법과 건축법 시행령에 의할 경우 하위 시설군으로의 용도변경이라거나 동일한 시설군 내에서의 용도변경에 해당한다 하여 허가대상이 아니라 신고대상이라거나 또는 신고대상조차 아닌 것으로 해석할 경우, 이는 개발제한구역 내에서의 건축 및 용도변경행위 등을 원칙적으로 금지하면서 예외적으로 일정한 요건의 충족을 전제로 허가대상행위와 신고대상행위로 엄격히 구분하여 이를 규제하고자 하는 특별조치법의 취지가 몰각되어 버리는 불합리가 발생한다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도4197 판결).

건축물의 용도변경에 대한 예외적인 허가는 그 상대방에게 수익적인 것에 틀림이 없으므로, 이는 그 법률적 성질이 재량행위 내지 자유재량행위에 속하는 것이라고 할 것이고, 따라서 그 위법 여부에 대한 심사는 재량권 일탈·남용의 유무를 그 대상으로 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결).

건축법 소정의 건축허가가 기속행위 내지 기속적 재량행위임에 반하여, 개발제한구역 내에서의 건축허가는 그 법률적 성질이 재량행위 내지 자유재량행위에 속한다고 봄이 상당하다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002두11905 판결).

개발제한구역 내에서 행하여지는 주택의 신축행위에 대해서는, 신고에 의해 허가에 갈음할 수 있도록 규정하고 있는 건축법 제9조 제1항이 적용될 여지가 없다. 개발제한구역 내의 행위에 대해서도 건축법 제9조 제1항이 적용된다고 해석한다면, 개발제한구역 내에서의 건축행위 등을 원칙적으로 금지하면서 예외적으로 일정한 요건의 충족을 전제로 허가대상행위와 신고대상행위로 엄격히 구분하여 그 건축행위 등을 규제하고자 하는 구 특별조치법의 취지가 완전히 몰각되는 불합리가 생긴다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9214 판결).

현행 법제도하에서 개별토지의 이용가능성, 개발가능성에 관하여는 공부상에 등록되는 지목에 의한 지적법의 규율을 받는 외에 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등 다른 법률의 규율을 받는데, ‘대’ 이외의 지목의 변경에도 사전에 토지 형질변경 허가 등의 절차를 밟아야 한다고 해석된다. 

지적법 시행령 제16조 제1항 제2호의 ‘토지의 용도가 변경된 경우’에서의 ‘토지의 용도’는 그 토지의 사실상의 이용현황을 의미하는 것이 아니라 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의하여 일정한 지역의 토지 전체에 대하여 이용가능성을 규제하는 ‘용도지역’, ‘용도지구’, ‘용도구역’에서의 ‘용도’, 즉 ‘법적으로 허용된 이용가능성으로서의 용도’를 의미한다고 보아야 한다. 

용도변경을 초래하는 이용 내지 개발행위에 법적 규제를 받는 토지에 대한 지적법상의 지목변경은 원칙적으로 그러한 행위를 가능하게 하는 개발행위 허가나 전용허가 등을 통하여 토지의 용도가 적법하게 변경된 경우에 비로소 허용되고, 그 토지의 실제 현황이 어느 시점에 공부상의 지목과 달라지게 되었다는 사정은 그 허용 여부에 영향을 미치지 아니한다고 해석하여야 한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008두10232 판결).

토지는 그 토지의 용도(지목)에 적합하게 이용되어야 한다. 어떤 토지를 그 지목과 달리 이용하기 위해서는 해당 토지의 용도를 적법하게 변경하기 위하여 개발행위(토지형질변경) 허가를 받아야 한다. 그 토지의 실제 현황이 어느 시점에 공부상의 지목과 달라졌거나 또는 토지의 물리적인 형상을 변경하기 위한 공사가 필요하지 않더라도 마찬가지이다. 

개발행위(토지형질변경) 허가를 통해 먼저 해당 토지의 용도(법적으로 허용된 이용가능성)를 적법하게 변경한 다음, 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제81조에 따라 지적소관청에 지목변경을 신청하여야 한다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결).

 

Ⅵ. 그린벨트에서 허용되는 행위

개발제한구역 안에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축 등의 개발행위는 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 이와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되어 있음이 그 규정의 체제와 문언상 분명하다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002두11905 판결).

개발제한구역 내에서의 건축물의 건축 등에 대한 예외적 허가는 그 상대방에게 수익적인 것으로서 재량행위에 속하는 것이라고 할 것이므로 그에 관한 행정청의 판단이 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 목적위반 등에 해당하지 아니하는 이상 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결).

토지의 형질변경이라 함은 절토, 성토, 정지 또는 포장 등으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립을 뜻하는 것으로서, 토지의 형질을 외형상으로 사실상 변경시킬 것과 그 변경으로 말미암아 원상회복이 어려운 상태에 있을 것을 요한다.

개발제한구역에서는 원칙적으로 그 지정목적에 위배되는 건축물의 건축 등의 행위를 허용하지 않으면서도 개발제한구역의 주민이 공동으로 이용하는 시설 등의 경우 지정당시거주자 등에 한하여 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아 이를 설치할 수 있도록 규정하고 있다. 

이러한 제도적 취지는, 개발제한구역 내의 개발행위가 제한되는 결과 그 곳의 주민들이 생활편의시설이 부족함으로 인하여 겪는 불편을 해소하고, 지나치게 많은 허가신청자가 난립함으로 인한 행정상의 비능률을 방지함과 동시에 개발제한구역 내에 장기간 거주하여 온 자들의 불편을 어느 정도 보상하고자 함에 있다.

개발제한구역법 시행령 제13조 제1항 [별표1] 5. 다. 가) 항에 의하면, 개발제한구역 지정 당시부터 지목이 대인 토지와 개발제한구역 지정 당시부터 있던 기존의 주택이 있는 토지에는 지방자치단체장의 허가를 받아 주택의 신축을 할 수 있다.

‘지목이 대인 토지’는 문언상 건축물대장 등 공부상 지목이 대인 것을 의미한다. 지목과 현황이 다른 경우 조세법상 현황에 따라 세금을 부과하는 것은 실질과세의 이념에 근거하여 해당 토지를 대지로 활용하고 있는 납세자의 경제적 이익에 담세력을 인정하는 것일 뿐이고, 건축행정에 있어서는 공부상 정해진 지목에 의거하여 건축허가 또는 신고 대상인지 여부를 판단해야 한다(대전고등법원 2013. 11. 7. 선고 2013누1032 판결).

 

Ⅶ. 그린벨트 내 행위 불허가처분취소소송

개발제한구역내행위허가신청반려처분취소소송에서 법원은, “개발제한구역 안에서의 토지형질변경 및 공작물 설치 허가권자나 농지전용 허가권자가 그 허가를 할 것인지의 여부는, 개발제한구역 지정의 목적에 위배되는지 여부와 농지의 보전가치 및 농지법시행규칙 제6조 제1항 소정의 심사기준 등을 고려하여 공익성과 합목적성에 따라 할 수 있는 기속재량행위에 속한다.”라고 판결하였다(대구고법 1996. 6. 21. 선고 95구7209 판결 : 확정).

‘개발제한구역 지정 당시부터 지목이 대인 토지’에는 개발제한구역 지정 당시부터 있던 공부상 지목이 대인 토지만이 해당되며 현황이 대인 토지는 해당되지 않는다. ‘개발제한구역 지정 당시부터 있던 기존의 주택이 있는 토지’는 개발제한구역 지정 당시부터 있던 기존의 주택이 위치한 토지 부분을 의미한다.

개발제한구역 내에서의 건축물 용도변경의 허가는 개발제한구역에 속한다는 것 이외에 다른 공익상의 사유가 있어야만 거부할 수가 있고 그렇지 아니하면 반드시 허가를 하여야만 하는 것이 아니라 그 용도변경이 개발제한구역의 지정 목적과 그 관리에 위배되지 아니한다는 등의 사정이 특별히 인정될 경우에 한하여 그 허가가 가능한 것이다. 

그에 관한 행정청의 판단이 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 목적위반 등에 해당하지 아니하면 이를 재량권의 일탈·남용이라고 하여 위법하다고 할 수가 없다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결).

시장ㆍ군수의 허가를 받아 개발제한구역의 지정 당시 이미 있던 주택용 건축물을 근린생활시설로 용도를 변경하는 것을 허용하는 취지는 개발 제한구역을 지정한 목적의 실현에 지장을 초래하지 않는 범위 내에서 건축물의 신축 등이 금지됨으로써 개발제한구역 안에 거주하는 주민들이 근린 생활시설을 이용하지 못하게 되여 겪는 일상생활의 불편을 덜어주려는데 있다. 

그 마을 주민이나 인근 마을의 주민들이 아닌 위락객들을 주된 고객으로 하는 대중음식점을 경영하기 위하여 주택을 대중음식점으로 용도를 변경하려고 하는 것은 주택의 용도변경허가제도의 취지에 반할 뿐더러 개발제한구역의 지정목적에도 위배되는 것이어서 허용될 수 없다(대법원 1991. 2. 12. 선고 90누1878 판결).

개발제한구역 안에서 위락객들을 주된 고객으로 하는 일반음식점을 경영하기 위하여 주택을 일반음식점으로 용도를 변경하려고 하는 것은 주택 용도변경 허가제도의 취지에 어긋날 뿐 아니라 개발제한구역의 지정목적에도 위배되는 것이어서 허용될 수 없다(대법원 1997. 6. 10. 선고 97누4326 판결).

행정행위를 기속행위와 재량행위로 구분하는 경우 양자에 대한 사법심사는, 기속행위의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 된다. 

재량행위의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 해당 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2015두52432 판결).

 

Ⅷ. 그린벨트 내 이축을 허용하는 경우

그린벨트에서의 이축권 문제는 예전부터 매우 심각한 사안으로 많은 분쟁이 있었다. 이축권이 인정되기 위한 조건이 매우 엄격하기 때문이다. 개발제한구역 안에서는 그 구역의 지정목적에 위배되는 건축물의 건축을 할 수 없다. 

다만 ‘공익사업, 마을공동사업 및 취락구조개선사업의 시행으로 인하여 철거되어 인근 토지 또는 인근 마을 안으로 이축되는 건축물 및 공작물’ 등은 관할관청의 허가를 받아 건축할 수 있다.

공익사업의 시행에 따라 철거되는 건축물 중 취락지구로 이축이 곤란한 건축물로서 개발제한구역 지정 당시부터 있던 주택, 공장 또는 종교시설을 취락지구가 아닌 지역으로 이축하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다.  
 
개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제11조 제1항 단서 제1호 (다)목 및 같은 법 시행령 제13조 제1항, [별표 1] 제3호에서 개발제한구역 내의 주택에 대하여 이축을 허용하고 있는 것은, 개발제한구역 내에 생활근거를 가지고 있던 사람이 공익사업의 시행 등으로 인하여 기존주택이 철거됨에 따라 생활근거를 상실하게 되는 등 일정한 요건이 구비된 경우 해당자에게 그 생활근거를 계속 마련해 주고자 함에 그 취지가 있다. 

이는 법령상 일정한 요건을 갖춘 자에게 개발제한구역 내에서의 이축을 허용함으로써 생활근거를 계속 마련해 주고자 하는 데에 그 취지가 있는 것이지 기존주택 철거의 대가로 일정한 재산상 이익을 부여하고자 하는 것은 아니다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도8600 판결 참조).

개발제한구역 안에서 주택용 건축물의 재축을 허용하는 취지는 이미 개발제한구역 안에 적법하게 건축물을 소유하고 있는 사람의 기득권을 보호하는 데 있다. 건축법시행령이 재해에 의하여 멸실된 건축물의 재축을 허용하는 취지는 멸실된 종전의 건축물의 존재 및 그 용도와 규모 등을 확인할 수 있는 경우에도 그 복구를 위하여 다시 새로운 건축허가절차를 밟아야 하는 번거로움을 덜어주어, 종전 소유자의 편익을 꾀하자는 데에 있다.

법시행규칙 제7조 제1항 제3호 (사)목 (1)에서 위와 같은 사업으로 인하여 철거된 건축물의 이축을 허가받을 수 있는 지점인 ‘인근 토지 또는 인근 마을 안’이라 함은 원칙적으로 철거된 기존 건축물이 있던 읍·면·동과 같은 읍·면·동에 위치하고 있어야 하는 것이다. 

생활연고지를 상실한 경우에는 기존 건축물이 위치하고 있던 읍·면·동과 경계를 접하고 있는 다른 읍·면·동에 위치한 토지 또는 마을까지를 포함하여 말하는 것으로 해석함이 상당하다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2001두4030 판결).

기존 건축물이 위치하고 있던 동과 이축대상 토지의 소재지 동은 행정구역상 경계를 접하고 있으면 족하고, 그 동의 경계가 강 가운데에서 만나고 바로 연결되는 다리가 없는 등으로 생활관계상으로는 경계를 접하지 아니한 경우와 같이 볼 수 있다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2001두4030 판결).

개발제한구역 내의 이축행위허가는 철거되는 건축물이 이축허가 대상이 되는 건축물이어야 할 뿐만 아니라 이축지에 건축되는 건축물 역시 건축법에 의한 요건을 갖추어야 할 것이고, 행정청으로서는 그 요건을 모두 갖추지 아니한 신청에 대하여는 그 요건의 보완을 요구할 수 있다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2000두987 판결 참조).

건축물이 수해로 멸실되었으나 토지소유자의 동의를 얻지 못하여 재축 등이 불가능한 경우에도 그로써 바로 그 건축물 소유자의 생활근거를 안정적으로 확보하여 줄 필요성이 소멸되는 것이 아닌 이상 그 건축물의 존재와 용도 및 규모 등을 확인할 수 있는 동안은 도시계획법시행규칙의 각 규정에 따른 이축이 허용된다고 봄이 규정과 제도의 취지에 부합한다(대법원 1999. 7. 9. 선고 97누10567 판결).

개발제한구역 내의 건축물 중 주택에 대하여는 일반적으로 100㎡의 범위 내에서 증축이 허용되고 또 토지소유자와의 관계에서 소정 요건을 갖춘 경우에는 인근 토지와 인근 부락으로의 이축도 허용된다. 이는 모두 당해 주택이 개발제한구역 지정 당시부터 독립한 주택 건물로 존재하고 있음을 전제로 하여 허용된다(대법원 2000. 1. 14. 선고 98두953 판결).

이축권에 기한 건축허가의 내용 중에는 신축 건물이 완공될 경우에는 기존 건축물을 멸실하고 기존 건축물의 부지를 건축물 부지 이외의 용도로 환원한다는 내용을 당연히 포함하고 있는 것으로 해석하여야 한다. 개발제한법 시행령 제22조 [별표 2] 제4호 (마)목에서 이축 전 건물이 있던 토지의 지목을 건축물의 건축의 용도가 아닌 지목으로 변경하여야 한다고 규정하고 있는 취지 또한 이축권에 기한 건축허가에 따라 새로운 건물이 신축되면 기존 건축물은 멸실된다는 전제에서 그 부지 부분의 처리만을 규정하고 있는 것으로 해석함이 상당하다.

공익사업의 시행으로 인하여 철거되는 건축물의 소유자가 그 인근의 개발제한구역에 있는 대지 위에 위 건축물을 이축하기 위하여 건물을 건축하려는 것이라면, 그가 건축하려는 건물은 도시계획법시행규칙 제7조 제1항 제3호 사목 (1) 소정의 건축물에 해당함이 명백하여 그 건축물의 건축으로 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 경우 위 건축물소유자는 위 대지에 건축허가를 받아 건물을 건축할 수 있는 권리가 있다 할 것이다.

그가 수용재결보상금 이외에 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제8조의 규정에 따라 사업시행자로부터 이주대책의 일환으로 조성된 주택지인 다른 토지를 분양받았다는 사실만으로 자동적으로 위 권리를 상실한다고 할 수 없다(대법원 1990. 4. 24. 선고 90누97 판결).

개발제한구역 지정 전에 이미 건축된 건축물은 그 지정 전의 관계 법령에 저촉된다는 등의 특단의 사정이 없는 한 그 건축물이 건축물대장 등에 등재되지 아니하였다는 이유만으로 개발제한구역 내에서의 이축행위를 불허할 수는 없고, 그 건축물에 관하여 개발제한구역 지정 이후 무허가 건물의 양성화 기간 동안 양성화 절차를 거치지 아니하였다 하여 달리 볼 것은 아니다.

행정청이 철거되었다가 신축된 건물에 대하여 동일성이 없다는 이유로 이축허가신청을 불허하는 것이 위법한지 여부와는 별개로, 행정청이 당사자에게 유리하게 이축허가를 한 것이 위법하다고 단정할 수 없다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2020두52917 판결).

‘이축’은 건축법상의 건축행위를 가리키는 것이다. ‘이축권’이라 함은 건축관계법규나 도시계획법규상으로 개발제한구역 내에서의 건축행위의 일반적 금지를 해제하여 건축허가를 받아 건물을 건축할 수 있는 권리를 의미할 뿐이다.

이축권의 양도계약에 신축건물에 관한 공부상 명의의 변경에 관한 약정도 포함되어 있다고 보더라도, 그 약정은 양수인이 양도인의 건축허가 명의를 빌려 건물을 신축함으로써 그 소유권을 원시취득한 뒤 그 공부상 명의를 넘겨받기로 정한 것에 불과할 뿐 양도인이 건물을 신축하여 그 권리를 인정하여 주기로 약정한 것으로는 볼 수 없다.

공부상 명의변경 약정을 ‘부동산을 취득할 수 있는 권리’의 양도에 관한 약정이라고 할 수는 없다. 이축권 자체가 ‘부동산을 취득할 수 있는 권리’에 해당하지 않으므로, 그러한 이축권의 양도는 양도소득세 과세대상인 자산의 양도에 해당하지 않는다(대법원 2000. 9. 29. 선고 98두205 판결).

취락구조개선사업을 위한 택지분양 및 건축허가는 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없는 한 이를 부여하여야 하는 기소재량 행위이다. 사업을 실시하면서 건물소유자와 동일세대를 구성하고 있는 세대주인 남편에게 이미 택지분양권 및 건축허가권을 부여한 바 있고 그것은 1세대 1주택에 한하여 부여하게 되어 있다는 이유로 건물소유자의 주택개량권 부여신청을 거부한 것은 위법하다(대법원 1989. 10. 27. 선고 89누4604 판결).

 

Ⅸ. 그린벨트 내 이축을 허용하지 않는 경우

그린벨트 내에서 이축은 엄격한 요건을 갖추어야만 인정된다. 만일 이축권에 대한 요건을 갖추지 못한 경우에는 이축허가신청이 받아들여지지 않는다. 이축허가 신청은 철거 당시 주택 소유자에 한하여 허용되므로, 실제 철거 당시까지 위 건물에 거주한 적이 없는 사람은 건물 철거에 따른 이축권을 취득할 수 없고, 추후 다른 경위로 인해 이축권을 취득할 가능성이 있었더라도 이는 단순한 기대권이나 불법적인 이익에 불과하다(의정부지법 2011. 9. 7. 선고 2010가합12330 판결).

이축허가 신청을 할 권리가 없는 자가 철거 당시의 주택 소유자와 이축허가 신청을 할 권리에 관한 양수계약을 체결하였다고 하더라도 그와 같은 권리를 취득할 수 없다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도8600 판결).

개발제한구역 지정 전에 이미 건축된 건축물은 그 지정 전의 관계 법령에 저촉된다는 등의 특단의 사정이 없는 한 그 건축물이 건축물대장 등에 등재되지 아니하였다는 이유만으로 개발제한구역 내에서의 이축행위를 불허할 수는 없다.

개발제한구역 내의 이축행위허가는 철거되는 건축물이 이축허가 대상이 되는 건축물이어야 할 뿐만 아니라 이축지에 건축되는 건축물 역시 건축법에 의한 요건을 갖추어야 할 것이다. 행정청으로서는 그 요건을 모두 갖추지 아니한 신청에 대하여는 그 요건의 보완을 요구할 수 있으며, 이에 불응할 경우 요건흠결을 이유로 그 신청을 반려할 수 있다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2000두987 판결).

당초부터 도시계획상 개발제한구역 안에 있는 주택을 매수한 다음 농지법에 규정된 농지에 대한 농지취득자격증명을 얻어 농지를 취득한 것이 농지상에서 영농할 계획 및 의사나 주택에 거주할 의사가 없이 오로지 도시계획법령상의 이축권을 빙자하여 농지를 대지로 형질변경하여 그 지상에 주택을 이축하기 위한 것이라면, 행정청으로서는 건축(이축)허가신청을 거부할 수 있다(대법원 2005. 11. 24. 선고 2003두2878 판결).

개발제한구역 내의 건축물 이축을 지정된 취락지구 안으로의 이축 또는 공익사업에 의하여 건축물이 철거되어 이주단지가 조성되는 경우 그 이주단지 내로의 이축으로 한정하여 허가할 수 있도록 한 것은 그 목적의 정당성, 수단의 적정성 등이 인정된다.

개발제한구역 내에서의 재축허가가 도시계획법 소정의 요건과 요식을 갖추지 못하여 위법한 경우라도 일단 재축허가가 있으면 그 허가 자체가 수허가자에게는 일종의 이익으로 받아들여지게 되며, 그 허가를 기초로 하여 건축물을 건축하는 등 하여 일정한 사실관계와 법률관계를 형성하게 된다. 

허가를 취소 내지 철회하여 건축물의 사용중지 및 철거를 명함에 있어서는 수허가자가 입게 될 불이익과 철거치 않음으로서 해쳐질 공익을 비교 교량하여 건축행정에 관한 공익목적의 실현을 위하여 수허가자 측의 개인적인 권익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 함부로 허가를 취소 내지 철회하여 허가를 기초로 하여 건축된 건축물의 사용중지나 철거를 명할 수는 없다(대법원 1986. 12. 23. 선고 86누284 판결).

개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령13조 제1항 [별표 1] 제3항 (다)목에 의하면, “(가)의 규정에 불구하고, 기존의 주택이 공익사업의 시행으로 인하여 철거되거나 재해로 인하여 거주할 수 없게 된 경우에는 당해 주택의 소유자는 철거일 또는 재해를 입게 된 날 당시의 자기소유 토지로서 국토교통부령이 정하는 입지기준에 적합한 곳에 주택을 신축할 수 있다.”고 규정하고 있다.

기존 주택이 법령에 저촉되는 위법한 건축물인데도 공익사업의 시행이나 재해라는 우연한 사정으로 인해 철거되었다 하여 그러한 이유만으로 개발제한구역 내에서의 이축을 허용하는 것은 개발제한구역제도의 목적이나 이축신청권을 부여한 입법 취지에도 어긋나고 공평의 관념에도 부합하지 않는다.

‘기존의 주택’이란 같은 항 (가)목에서 규정하고 있는 ‘개발제한구역 지정 당시부터 이미 있던 주택(제24조의 규정에 의한 개발제한구역건축물관리대장에 등재된 주택)’을 의미한다.

그와 같은 주택이 있는 토지에는 개발제한구역 내임에도 일정한 규모 이하의 주택뿐만 아니라 근린생활시설의 신축까지도 허용되고 있는 점{[별표 1] 제3항 (가)목 및 제4항} 등을 종합적으로 고려해 보면, 위 (다)목 규정에서 말하는 ‘기존의 주택’이란 관계 법령에 저촉되지 않는 적법한 건축물임을 요건으로 한다고 봄이 상당하다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2006두12517 판결).

Ⅹ. 벌칙 및 시정명령

개발제한구역 내에서 불법건축, 용도변경, 형질변경, 공작물설치, 물건적치 등 불법행위를 하는 경우가 적지 않다. 불법 시설에 대한 시정명령을 받고 이행하지 않아 이행강제금을 부과받고도 체납하는 사례도 있다.  

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. ① 영리를 목적으로 또는 상습으로 허가를 받지 아니하거나 허가의 내용을 위반하여 건축물의 건축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목 벌채, 토지분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 도시ㆍ군계획사업의 시행을 한 자, ② 상습으로 시정명령을 이행하지 아니한 자, ③  거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 허가를 받은 자

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. ① 허가를 받지 아니하거나 허가의 내용을 위반하여 건축물의 건축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목 벌채, 토지분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 도시ㆍ군계획사업의 시행을 한 자, ②  시정명령을 이행하지 아니한 자

개발제한법 제30조 제2호 소정의 “사위 기타 부정한 방법”이란 정상적인 절차에 의하여는 허가를 받을 수 없는 경우임에도 불구하고, 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 모든 행위를 사용하여 허가를 받은 경우를 말한다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도7359 판결 참조).

개발제한구역 내에서 허가를 받지 아니하고 토지의 형질변경 등 개발행위를 한 경우 그 위반행위자 등에 대한 행정청의 시정명령은 재량행위에 해당한다. 행정청으로부터 시정명령을 받은 자가 이를 위반한 경우, 그로 인하여 처벌을 하기 위하여는 시정명령이 적법한 것이라야 한다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도7321 판결).

개발제한구역 내에 위치한 건축물의 용도변경행위에 관하여는 특별조치법뿐만 아니라 건축법도 적용되어, 관할 행정청은 건축법 제69조 제1항에 의하여 시정명령을 할 수 있고, 그 시정명령에 위반한 경우에는 건축법 제83조에 의하여 이행강제금을 부과할 수 있다(대법원 2006. 5. 30.자 2005마850 결정 등 참조).

훼손부담금은 개발제한구역 내의 시설 등의 설치로 발생하는 토지형질변경에 대하여 구역 내·외의 토지가격 차액에 상당하는 경제적 부담을 부과함으로써 개발제한구역 내로의 입지 선호를 제거하여 개발제한구역의 훼손을 억제하고, 개발제한구역의 관리를 위한 재원을 확보하는 데에 그 제도적 취지가 있다(헌법재판소 2007. 5. 31. 선고 2005헌바47 결정 등 참조).

개발제한구역 훼손부담금의 부과대상이 되는 토지의 형질변경 면적은 실제 형질변경을 한 면적이 아닌 개발제한구역법령의 규정에 의하여 토지의 형질변경 허가나 토지의 형질변경이 따르는 허가가 이루어진 면적을 기준으로 하여야 한다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2012두11720 판결).

개발제한구역 내의 건축물에 대하여 허가를 받지 않고 한 용도변경행위에 대한 형사처벌과 건축법 제83조 제1항에 의한 시정명령 위반에 대한 이행강제금의 부과는 그 처벌 내지 제재대상이 되는 기본적 사실관계로서의 행위를 달리하며, 또한 그 보호법익과 목적에서도 차이가 있으므로 이중처벌에 해당한다고 할 수 없다.

이행강제금 부과에 관한 위와 같은 법규정을 체계적으로 해석하면, 구청장 등이 불법 건축물 건축이나 토지의 무단 형질변경에 대한 이행강제금을 부과하기 위하여는, 먼저 ① 위반행위자에게 ‘상당한 기간’을 정하여 위반행위를 시정할 것을 명하는 시정명령을 하고, 그 다음 ② 시정명령 기간 내에 시정하지 아니한 경우에 다시 ‘상당한 기간을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 이행강제금을 부과·징수한다는 뜻을 미리 문서로 계고’하여야 하고, ③ 그런 후에도 계고에 따른 이행기간 내에도 이행하지 아니한 경우에 이행강제금을 부과할 수 있는 것으로 보아야 한다(부산고등법원 2012. 8. 22. 선고 2012누379 판결).

위반행위자는 최초의 시정명령의 이행을 하지 아니함으로써 ‘그 시정명령의 이행을 하지 아니한 자’가 되고, 그 이후에는 그 불법행위 상태가 존재하고 있는 한 그 위반행위자는 여전히 ‘시정명령의 이행을 하지 아니한 자’에 해당하므로, 그에게 계속하여 이행강제금을 부과할 수 있다.
개발제한구역의 주민이 공동으로 이용하는 마을공동작업장, 공동구판장의 경우 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아 이를 설치할 수 있도록 규정한 제도적 취지는, 개발제한구역 내의 개발행위가 제한되는 결과 그곳의 주민들이 생활편의시설이 부족함으로 인하여 겪는 불편을 해소하고자 함에 있는 것이지, 주민들의 수익증대에 그 취지가 있는 것이 아니다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009도8751 판결).

개발제한구역법상 이행강제금은 시정명령 불이행이라는 과거의 위반행위에 대한 제재가 아니라, 시정명령을 이행하지 않고 있는 위반행위자 등에 대하여 다시 상당한 이행기한을 부여하고 그 기한 안에 시정명령을 이행하지 않으면 이행강제금이 부과된다는 사실을 고지함으로써 의무자에게 심리적 압박을 주어 시정명령에 따른 의무의 이행을 간접적으로 강제하는 행정상의 간접강제 수단에 해당한다(대법원 2019. 1. 10. 선고 2017두67322 판결).

 

Ⅺ. 글을 맺으며

개발제한구역과 관련한 소송은 상당히 많다. 주로 개발제한구역에서 건축이나 토지형질변경 허가를 신청하였는데 불허가처분을 받은 경우 또는 주택개축불허가처분이나 이축불허가처분을 받은 경우, 이행강제금부과처분을 받은 경우, 이러한 행정처분을 취소해달라는 소송이다. 

개발제한구역과 관련된 소송이 많은 이유는 개발제한구역에서의 행위제한이 너무 엄격하게 규정되어 있기 때문이다. 개발제한구역에서 예외적으로 허용되는 개발행위 또는 이축행위에 있어서도 행정청의 허가기준이 엄격하기 때문에, 행정청에서 건축허가 또는 토지형질변경허가, 이축허가 등을 불허하는 경우, 당사자로서는 당연히 소송을 제기할 수밖에 없게 된다.

그린벨트 훼손사범도 적지 않으며, 행정청에서는 이러한 훼손사범의 단속 및 예방활동에 많은 행정력을 들이고 있다. 그린벨트는 정책적으로 일정한 범위에서 해제하고, 그린벤트 내에서의 개발행위도 제한적으로 완화하는 것이 필요할 것이나, 법을 위반하는 그린벨트 훼손행위는 철저하게 막아야 할 것이다.

 

 

 

 

 

글. 김주덕 Kim, Choodeok 법무법인 태일 대표변호사

 

 

김주덕 법무법인 태일 대표변호사

 

김주덕 변호사는 서울대학교 법과대학을 졸업했다. 대구지검 특별수사부, 대전지검 특별수사부장, 제천지청장, 서울서부지검 형사1부장, 대검찰청 환경과장, 법무부 검찰국 검사, 서울 중앙지검 공판부장 등을 역임했으며 현재 법무법인 태일 대표변호사로 근무하고 있다. 2022년 8월까지 법학전문대학원평가위원회 위원장을 역임했다.

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