토지의 지목변경과 건축물의 용도변경 2023.9

Change of land designation and change of building usage

 

 

 

Ⅰ. 글의 첫머리에

토지를 자신이 원하는 용도로 사용하기 위하여 지목을 변경해야 하는 경우가 있다. 또한 기존의 건축물을 다른 용도로 사용하려는 경우에는 용도변경에 대하여 허가를 받거나 신고를 해야 한다. 

법은 토지의 지목이나 건축물의 용도에 관하여 구체적으로 명확하게 종류를 정하고, 이를 변경하는 경우에 대하여 매우 엄격한 기준을 적용하고 있다. 적법한 절차를 거치지 않고 토지의 형질을 변경하거나 건축물의 용도를 변경하는 경우에는 시정명령을 받게 되고, 이를 불이행하는 경우에는 이행강제금을 부과받게 된다.

여기에서는 토지의 지목변경의 요건 및 효과, 지목변경신청반려처분 및 그에 대한 취소소송, 건축허가와 토지의 용도변경, 건축물의 용도 구분 및 용도별 건축물의 종류, 건축물의 용도변경에 대한 허가, 무단용도변경행위 등에 관하여 순차로 살펴보기로 한다. 

Ⅱ. 토지의 지목의 법적 성질

지목이라 함은 토지의 주된 용도에 따라 토지의 종류를 구분하여 지적공부에 등록한 것을 말한다. 지목과 관련된 토지의 주된 용도라 함은 지목 구분의 원인이 되는 토지의 실제 이용상황을 의미한다. 지목은 토지소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있다. 

지목은 토지에 대한 공법상의 규제, 개발부담금의 부과대상, 지방세의 과세대상, 공시지가의 산정, 손실보상가액의 산정 등 토지행정의 기초로서 공법상의 법률관계에 영향을 미친다. 토지소유자는 지목을 토대로 토지의 사용·수익·처분에 일정한 제한을 받게 된다. 

토지의 형질변경이란 절토, 성토, 정지 또는 포장 등으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립을 뜻하는 것으로서, 토지의 형질을 외형상으로 사실상 변경시킬 것과 그 변경으로 인하여 원상회복이 어려운 상태에 있을 것을 요하지만, 형질변경허가에 관한 준공검사를 받거나 토지의 지목까지 변경시킬 필요는 없다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012두300 판결).

‘토지의 용도변경’이라 함은 용도지역 등의 변경을 일컫는 것이 아니라 지적법상의 지목분류 기준인 토지의 실제이용상황의 변경을 말한다. 그 토지의 용도변경에는 그 지상에 건축된 건축물의 용도가 달라짐에 따라 결과적으로 토지의 실제이용상황이 변경되는 경우도 포함된다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007두13197 판결).

개발행위(토지형질변경) 허가를 통해 먼저 해당 토지의 용도(법적으로 허용된 이용가능성)를 적법하게 변경한 다음, 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제81조에 따라 지적소관청에 지목변경을 신청하여야 한다.

건축법상의 대지는 지목과 관계없이 건축물을 건축할 수 있는 모든 토지(종교용지, 학교용지, 공장용지 등)를 말하므로 지목 중의 하나로 주거·사무실 등 일반건축물의 건축이 가능한 토지를 말하는 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 상대와 구별된다.

지목이 전·답·임야 등으로 되어 있는 토지에는 건축물을 건축할 수 없으나, 그 형질을 변경(개발행위허가·농지전용허가·산지전용허가 등)한 후에는 그 지목을 건축물을 건축할 수 있는 지목으로 바꿀 수 있으므로 건축할 수 있게 된다. 실제 건축법은 전·답·임야 등 토지에서의 건축허가를 받거나 건축신고를 하면 개발행위허가·농지전용허가·산지전용허가 등을 받은 것으로 의제하고 있으므로(법 제11조 제5항, 제14조제2항) 전·답·임야 등 토지에 대하여도 건축을 할 수 있게 된다. 

지목은 소관청이 토지의 사용목적에 따라 구분하여 정하는 것이다. 공유지의 용도폐지에 따른 지목변경신청의 경우에 용도폐지를 증명하는 서류나 그 사실확인에 의하여 지목변경을 할 수 있도록 규정한 것은 공유지의 용도폐지로 인한 지목변경신청의 경우에 소관청이 토지의 실제 현황과는 관계없이 용도폐지된 사실만 있으면 무조건 그 신청한 지목에 따라 지목변경을 하여야 한다는 취지로 볼 수는 없다.

토지대장에 기재된 일정한 사항을 변경하는 행위는, 그것이 지목의 변경이나 정정 등과 같이 토지소유권 행사의 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 영향을 미치는 사항에 관한 것이 아닌 한 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것일 뿐이다. 

그 소유자 명의가 변경된다고 하여도 이로 인하여 당해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 변동을 가져올 수 없고 토지 소유권이 지적공부의 기재만에 의하여 증명되는 것도 아니다. 소관청이 토지대장상의 소유자명의변경신청을 거부한 행위는 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2010두12354 판결).

지목변경을 원인으로 하지 않는 등록전환은, 지적관계를 임야대장 및 임야도에서 토지대장 및 지적도로 옮겨 적는 행위 그 자체로서 지적관리의 합리화 등 행정사무집행의 편의를 도모하면서 보다 정확한 사실증명의 자료를 구비하기 위한 전제 조치에 불과하다. 특별한 사정이 없는 한 토지소유자의 실체적 권리관계에 영향을 미친다고는 볼 수 없으므로, 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다(대법원 2017. 5. 31. 선고 2014두14709 판결).

Ⅲ. 지목변경의 요건 및 효과

지목변경은 그 자체만으로도 지가의 변동을 가져오는 사회·경제적 요인에 해당하는 것이다. 지목의 변경은 소정의 요건과 절차에 따라 이루어지는 것으로서 편의적인 지목변경이나 불법적인 토지 현상의 변경에 의한 지목변경은 허용되지 아니한다.

토지는 그 토지의 용도(지목)에 적합하게 이용되어야 한다. 어떤 토지를 그 지목과 달리 이용하기 위해서는 해당 토지의 용도를 적법하게 변경하기 위하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항에 따른 개발행위(토지형질변경) 허가를 받아야 한다. 그 토지의 실제 현황이 어느 시점에 공부상의 지목과 달라졌거나 또는 토지의 물리적인 형상을 변경하기 위한 공사가 필요하지 않더라도 마찬가지이다. 

용도변경을 가져오는 이용 내지 개발행위에 법적 규제를 받는 토지에 대한 지적법상의 지목변경은 원칙적으로 그러한 행위를 가능하게 하는 개발행위 허가나 전용허가 등을 통하여 토지의 용도가 적법하게 변경된 경우(반드시 토지 자체에 대한 물리적인 변경행위가 요구되는 것은 아니다)에 비로소 허용된다.

여러 필지의 토지에 걸친 건축물의 건축행위가 있고 그 중 일부 토지만에 관하여 사실상 또는 공부상의 지목변경이 이루어진 경우 법 시행령 제4조 제1항 소정의 개발부담금 부과대상이 되는 규모의 판단 기준은, 그 지목변경이 이루어진 당해 토지의 면적만을 토대로 함이 상당하다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2007두24920 판결).

농지법상 어떠한 토지가 농지인지 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려야 하므로, 공부상 지목이 전인 토지가 농지로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없다면 더 이상 ‘농지’에 해당하지 않게 되고, 그 결과 농지법에 따른 농지전용허가의 대상이 되는 것도 아니다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010두6175 판결).

근린생활시설이나 일반 업무시설과 같은 일정한 건축물의 건축으로 사실상 또는 공부상 지목변경이 수반되면 그로써 바로 개발사업이 있는 것으로 보아 개발부담금을 부과함으로써 토목공사 등 토지에 대한 물리적인 개발사업뿐만 아니라 건축물의 건축과 그에 따른 지목변경으로 인한 개발이익도 개발부담금으로 환수하려는 데 있다. 여기서 말하는 개발사업에는 반드시 토지 자체에 대한 물리적인 개발행위가 요구되는 것이 아니다(대법원 1999. 12. 16. 선고 98두18619 전원합의체 판결).

일정한 건축물의 건축과 그로 인한 지목변경을 내용으로 하는 사업을 개발사업의 하나로 규정한 것은 같은 종류의 건축물을 건축하기 위하여 도시계획법에 의한 토지형질변경허가나 산림법에 의한 산림훼손허가 등의 토지 자체에 대한 물리적 개발행위에 필요한 허가를 얻어 토지를 개발하는 사업이 이미 개발사업으로 규정되어 있었던 상태에서 추가로 규정한 것이다.

‘개별공시지가가 없는 토지’라 함은 지목변경 전 토지에 관한 개별공시지가가 고시되어 있다고 하더라도 지적법상의 지목변경으로 인하여 개별공시지가 산정의 기초자료가 되는 토지 특성이 달라져서 지목변경 전의 개별공시지가를 지목변경 후의 그것으로 보는 것이 불합리하다고 볼 ‘특별한 사정’이 있는 경우에 있어서의 당해 토지를 의미한다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007두13197 판결).

공부상 지목은 전이나 사실상 대지로 이용되어 온 토지 상에 근린생활시설을 건축한 후 지목변경을 신청하여 그 지목을 ‘대’로 변경한 경우, 그 토지는 근린생활시설의 건축으로 인하여 비로소 사실상 지목이 ‘대’로 변경되었기 때문에 ‘사실상 또는 공부상 지목변경이 수반되는 사업’에 해당한다고 보아야 한다(대법원 1999. 7. 23. 선고 98두17326 판결).

건축물의 건축으로 지목변경이 수반되는 사업이 개발부담금 부과대상으로 별도로 규정된 것은 건축물의 부지에 대한 물리적인 형질변경 없이 건축물의 건축만으로 그 부지의 지목이 변경되어 그로 인한 지가상승의 이익이 발생한 경우에 이를 환수하고자 하는데 그 취지가 있다.

이들 규정에 정해진 개발사업에 해당하기 위하여는 반드시 그 부지에 대한 절토·성토·정지 등의 물리적 개발행위에 의한 형질변경을 거쳐 지목변경이 이루어질 것을 요하지 아니하고 건축물의 건축으로 인하여 사실상 또는 공부상의 지목변경이 되면 충분하다(대법원 1999. 12. 28. 선고 98두17449 판결).

도시개발사업의 시행자인 조합에 의해 비용이 지급되었더라도 토지의 지목변경 또는 건축물의 신축으로 인한 취득세 과세표준에 포함된다(대법원 2018. 3. 29. 선고 2016두61907 판결).

골프장 토지는 그 지목이 유원지로서 원래 지목이 전·답·임야 등이었던 골프장용 토지가 간주취득 시기인 유원지로 되는 시기는 위락, 휴양 등에 적합한 시설물을 종합적으로 갖춘 골프장 토지가 되는 때에 비로소 유원지로 지목변경이 된다고 볼 것이다(대법원 1998. 6. 26. 선고 96누12634 판결).

환지 방식의 도시개발사업을 시행하는 과정에서 토지의 지목변경에 필수적으로 소요되는 비용을 도시개발사업의 시행자인 조합이 지급한 경우, 그 비용은 토지의 지목변경으로 인한 취득세 과세표준에 포함된다(대법원 2018. 3. 29. 선고 2017두35844 판결).

어느 토지 지상에 건축물 공사가 수반되는 경우 해당 토지가 건축물 부속토지로서의 기능을 갖추게 되는 시점에 비로소 지목이 사실상 변경된다고 보아야 한다. 위 토지는 아파트가 완공됨으로써 주된 용도가 사실상 대지로 변경되었으므로 조경공사비는 취득세의 과세표준에 포함되어야 한다.

Ⅳ. 지목변경신청반려처분취소

특정한 토지에 대하여 당사자가 행정청에 지목변경은 신청하였는데, 행정청에서는 이를 받아들이지 않고 반려하는 경우, 당사자는 법원에 지목변경신청반려처분취소소송을 제기할 수 있다. 

지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부에 관하여 대법원은 2004년 4월 22일 전원합의체 판결로써 이를 인정하였다. 

종전의 대법원판결은, 토지대장 등 지적공부에 일정한 사항을 등재하거나 등재된 사항을 변경하는 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고 그 등재나 변경으로 인하여 당해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것은 아니어서 소관청이 그 등재사항에 대한 변경신청을 거부한 것을 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없으므로, 시장의 지목변경신청 반려행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라고 판단하였다.

그러나 그 후 대법원은 전원합의체 판결로서 이를 변경하였다. 지목은 토지소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로 지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 2004. 4. 22. 선고 2003두9015 전원합의체 판결).

 

Ⅴ. 건축허가와 토지의 용도변경

건축허가권자는 건축허가신청이 건축법, 도시계획법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조 소정의 건축허가를 하여야 하므로 법률상의 근거 없이 그 신청이 관계 법규에서 정한 제한에 배치되는지 여부에 대한 심사를 거부할 수 없다.

건축물의 건축은 건축주가 그 부지를 적법하게 확보한 경우에만 허용될 수 있다. 여기에서 ‘부지 확보’란 건축주가 건축물을 건축할 토지의 소유권이나 그 밖의 사용권원을 확보하여야 한다는 점 외에도 해당 토지가 관계 법령상 건축물의 건축이 허용되는 법적 성질을 지니고 있어야 한다는 점을 포함한다.

건축주가 건축물을 건축하기 위해서는 건축법상 건축허가와 국토계획법상 개발행위(건축물의 건축) 허가를 각각 별도로 신청하여야 하는 것이 아니라, 건축법상 건축허가절차에서 관련 인허가 의제 제도를 통해 두 허가의 발급 여부가 동시에 심사·결정되도록 하여야 한다. 

건축주는 건축행정청에 건축법상 건축허가를 신청하면서 국토계획법상 개발행위(건축물의 건축) 허가 심사에도 필요한 자료를 첨부하여 제출하여야 하고, 건축행정청은 개발행위허가권자와 사전 협의절차를 거침으로써 건축법상 건축허가를 발급할 때 국토계획법상 개발행위(건축물의 건축) 허가가 의제되도록 하여야 한다.

건축주의 건축계획이 건축법상 건축허가기준을 충족하더라도 국토계획법상 개발행위 허가기준을 충족하지 못한 경우에는 해당 건축물의 건축은 법질서상 허용되지 않는 것이므로, 건축행정청은 건축법상 건축허가를 발급하면서 국토계획법상 개발행위(건축물의 건축) 허가가 의제되지 않은 것으로 처리하여서는 안 되고, 건축법상 건축허가의 발급을 거부하여야 한다.

건축법상 건축허가절차에서 국토계획법상 개발행위 허가기준 충족 여부에 관한 심사가 누락된 채 건축법상 건축허가가 발급된 경우에는 그 건축법상 건축허가는 위법하므로 취소할 수 있다.

어떤 개발사업의 시행과 관련하여 여러 개별 법령에서 각각 고유한 목적과 취지를 가지고 요건과 효과를 달리하는 인허가 제도를 각각 규정하고 있다면, 그 개발사업을 시행하기 위해서는 개별 법령에 따른 여러 인허가 절차를 각각 거치는 것이 원칙이다.

어떤 인허가의 근거 법령에서 절차간소화를 위하여 관련 인허가를 의제 처리할 수 있는 근거 규정을 둔 경우에는, 사업시행자가 인허가를 신청하면서 하나의 절차 내에서 관련 인허가를 의제 처리해줄 것을 신청할 수 있다. 관련 인허가 의제 제도는 사업시행자의 이익을 위하여 만들어진 것이므로, 사업시행자가 반드시 관련 인허가 의제 처리를 신청할 의무가 있는 것은 아니다.

건축주가 건축법상 건축허가를 발급받은 후에 국토계획법상 개발행위(토지형질변경) 허가절차를 이행하기를 거부하거나, 그 밖의 사정변경으로 해당 건축부지에 대하여 국토계획법상 개발행위(토지형질변경) 허가를 발급할 가능성이 사라졌다면, 건축행정청은 건축주의 건축계획이 마땅히 갖추어야 할 ‘부지 확보’ 요건을 충족하지 못하였음을 이유로 이미 발급한 건축허가를 직권으로 취소·철회하는 방법으로 회수하는 것이 필요하다.

어느 토지의 형질변경행위가 ‘당해 사업의 시행으로 인하여 주변의 환경·풍치·미관 등이 크게 손상될 우려가 있는 지역’인가 여부를 판단함에 있어서는 형질변경으로 인한 당해 토지의 환경·풍치·미관뿐만 아니라 당해 토지와 인접하여 있는 주위 토지의 환경·풍치·미관 등에 미치는 영향, 나아가 미관상 당해 토지 및 주변의 환경에 대한 원형보존의 필요성 유무 및 도시전체의 미관과도 관련하여 종합적으로 판단하여야 한다(대법원 1998. 9. 25. 선고 98두6494 판결).

지적법에 의한 등록전환이나 지목변경 또는 분할 등의 지적정리절차를 이행하지 아니한 대지 상에 건축물의 건축허가신청이 있는 경우, 건축허가의 신청내용이 건축법, 도시계획법 등 관계 법령의 제한규정에 배치되는지 여부를 심사하여 건축허가 여부를 결정하여야 하고, 토지형질변경 내용대로 등록전환측량이 선행(정리)되지 않았다는 이유만으로 건축허가신청서를 반려할 수는 없다(대법원 1995. 10. 13. 선고 94누14247 판결).

 

Ⅵ. 건축물의 용도 구분 및 용도별 건축물의 종류 

‘건축물의 용도’란 건축물의 종류를 유사한 구조, 이용 목적 및 형태별로 묶어 분류한 것을 말한다(법 제2조 제1항 제3호, 제2항). 건축법에서 건축물의 용도를 분류하는 주된 목적은 건축물의 용도에 따른 건축허가요건을 정하기 위한 것이나, 부수적으로 이를 기준으로 사후적인 용도변경을 통제하기 위한 것이다.

건축물의 용도는 시대가 변천하고 경제가 발전하는 등의 요인에 따라 종전에 예상할 수 없었던 새로운 용도가 생겨나게 되거나, 일부 건축물 용도가 다른 건축물의 용도와 유사한 용도로 사용되는데, 현행 건축법령은 이러한 변천과정을 거쳐 건축물의 용도를 28개의 용도로 분류하고 있다.

건축물의 용도 규정과 관련한 현행 법체계를 살펴보면, 국토계획법이 용도지역·용도지구 또는 용도구역의 지정목적에 따라 그 용도지역 용도지구 또는 용도구역에 건축할 수 있는 건축물의 용도와 규모를 정하고 있고, 건축법은 건축물의 용도에 따라 건축물의 대지·구조 및 설비의 기준을 달리 정하고 있다. 

건축물의 용도는 다음과 같이 구분하되, 각 용도에 속하는 건축물의 세부 용도는 대통령령으로 정한다(법 제2조 제2항). 건축물의 각 용도에 속하는 건축물의 세부용도 및 종류는 다음과 같다(법 제2조 제2항, 법 시행령 제3조의5 별표 1).

어떠한 대지 위에서 건축을 하고자 할 때에는 그 용도가 용도지역·용도지구 또는 용도구역 안에서의 건축제한에 적합하여야 하고, 건축물의 용도에 따른 건축물의 대지·구조 및 설비의 기준에 적합하여야 한다. 

Ⅶ. 건축물의 용도변경

건축물의 용도변경은 변경하려는 용도의 건축기준에 맞게 하여야 한다(건축법 제19조 제1항). 이는 건축물의 용도가 바뀌게 되면 그에 따라 직통계단 및 피난계단, 출구, 내화구조, 내부마감재료, 승강기 등 많은 사항에 관하여 다른 건축기준이 적용되기 때문이다.

건축물의 용도변경에 대한 규제 없이는 건축법 자체의 목적달성이 불가능하다. 건축물의 용도변경은 새로운 용도의 건축물을 건축하는 것과 동일한 기능 및 효과가 있다. 건축법상 건축허가 및 건축신고에서와 마찬가지로 일단 적법하게 건축된 건축물 역시 해당 용도지역 및 용도지구 안에서의 건축제한과 그 용도에 따른 대지·구조 및 설비에 관한 기준에 적합하게 유지되어야 할 것이다.

시설군 중 동일한 시설군내에서 용도를 변경하고자 하는 자는 시장·군수·구청장에게 건축물대장 기재사항의 변경을 신청하여야 한다(법 제19조 제3항 본문).

건축물에 관한 어떠한 용도변경이 건축물대장 기재사항 변경신청의 대상이라고 하더라도 그에 관한 건축물대장 기재사항 변경신청이 실제로 이루어지지 아니한 이상 그 용도의 변경이 적법하다고 할 수 없다.

건축법상 건축물의 ‘용도변경’이란 사용승인을 얻은 건축물의 용도를 변경하는 행위를 가리킨다. 건축허가 내지 건축신고를 마친 건축물의 기존용도를 다른 용도로 변경하거나, 건축법상 용도변경허가나 신고에 의하여 변경한 건축물의 용도를 다시 변경하는 것을 말한다.

건축법상 건축물의 건축으로 보는 용도변경 행위에는 건축법시행령 [별표 1]의 각 항 각 호에 정하여진 용도에서 타 용도로 변경하는 행위 자체뿐만 아니라 타 용도로 사용하는 행위까지도 포함되는 것이고, 그 변경에 반드시 유형적인 변경이 수반되어야 하는 것은 아니다(대법원 1995. 12. 22. 선고 94도2148 판결).

도시계획법상 공원 등 도시계획시설의 설치장소로 결정된 토지에는 당해 도시계획시설이 아닌 건축물의 건축을 허가하여서는 아니되는 것으로 규정하고 있는 바, 여기서 말하는 ‘건축’에는 건축물 또는 공작물의 증축, 개축, 재축 또는 대수선은 물론 건축물의 용도변경행위까지도 포함한다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97누8182 판결).

적법한 용도변경절차를 마치지 아니한 건축물은 원상회복되거나 적법한 용도변경절차를 마치기 전까지는 그 위법상태가 계속된다. 무허가 건축물과 같이 건축물대장에 기존용도가 정하여져 있지 않은 건축물은 이를 다른 용도로 이용하여도 이는 어디까지나 사실상의 용도변경에 불과하고 건축법 상의 용도변경으로 볼 수 없다.

건축물의 용도변경허가권자는 용도변경허가신청이 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 아니하는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없는데도 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 거부할 수는 없다.

Ⅷ. 용도변경에 대한 허가 또는 신고

건축물의 용도를 변경하는 경우에는 변경하고자 하는 용도가 그 용도지역·용도지구 또는 용도구역 안에서의 건축제한 등에 적합하여야 한다. 건축물의 용도를 변경함에 있어서 ‘건축법 이외의 법령’에 의한 건축기준에도 적합하여야 한다. 건축물 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등을 변경하는 경우 변경후의 건축물 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등은 제1항 및 제2항의 규정에 적합하여야 한다(국토계획법 제76조 제4항). 

사용승인을 받은 건축물의 용도를 변경하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받거나 신고를 하여야 한다. 

① 허가 대상 : 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 시설군에 속하는 건축물의 용도를 상위군(제4항 각 호의 번호가 용도변경하려는 건축물이 속하는 시설군보다 작은 시설군을 말한다)에 해당하는 용도로 변경하는 경우
② 신고 대상 : 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 시설군에 속하는 건축물의 용도를 하위군(제4항 각 호의 번호가 용도변경하려는 건축물이 속하는 시설군보다 큰 시설군을 말한다)에 해당하는 용도로 변경하는 경우

제4항에 따른 시설군 중 같은 시설군 안에서 용도를 변경하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 건축물대장 기재내용의 변경을 신청하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 변경의 경우에는 그러하지 아니하다. 

시설군은 다음 각 호와 같고 각 시설군에 속하는 건축물의 세부 용도는 대통령령으로 정한다.
① 자동차 관련 시설군, ② 산업 등의 시설군, ③ 전기통신시설군, ④ 문화 및 집회시설군, ⑤ 영업시설군, ⑥ 교육 및 복지시설군, ⑦ 근린생활시설군, ⑧ 주거업무시설군, ⑨ 그 밖의 시설군

제2항에 따른 허가나 신고 대상인 경우로서 용도변경하려는 부분의 바닥면적의 합계가 100제곱미터 이상인 경우의 사용승인에 관하여는 제22조를 준용한다. 다만, 용도변경하려는 부분의 바닥면적의 합계가 500제곱미터 미만으로서 대수선에 해당되는 공사를 수반하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다.

건축주는 건축물의 용도를 복수로 하여 제11조에 따른 건축허가, 제14조에 따른 건축신고 및 제19조에 따른 용도변경 허가·신고 또는 건축물대장 기재내용의 변경 신청을 할 수 있다.

건축법상 용도변경 신고에 대하여 행정청은 그 신고가 소정의 형식적 요건을 갖추어 적법하게 제출되었는지 여부만 심사하여 수리할 뿐 실질적인 심사를 하는 것이 아니므로 용도변경 신고내용대로 용도변경을 하였다고 하더라도 그 신고내용에 건축 관련 법규를 위반하는 내용이 포함되어 있었다면, 그 신고를 수리한 행정관청으로서는 사용승인을 거부할 수 있다.

건축허가를 받게 되면 그 허가를 기초로 하여 일정한 사실관계와 법률관계를 형성하게 되므로, 수허가자가 입게 될 불이익과 건축행정상의 공익 및 제3자의 이익과 허가조건 위반의 정도를 비교·교량하여 개인적 이익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 함부로 그 허가를 취소할 수 없다.

Ⅸ. 용도변경의 기준

주택법에 의하여 건설된 주택단지 안에서 공동주택이나 그 부대시설 및 복리시설의 용도를 변경하고자 하는 경우에는 건축법에 의한 용도변경신고절차 및 국토계획법에 의한 용도지역 및 용도지구 안에서의 건축제한의 규정이 적용받는 이외에 주택법 제42조 제2항 제1호312)에 따른 별도의 허가 내지 신고를 받아야 한다.

다른 법령에 의한 인·허가를 받았더라도 다른 법령과 건축법은 그 입법목적 및 규제대상을 달리하는 것으로서 다른 법령이 건축법에 우선하여 배타적으로 적용된다고 볼 근거가 없으므로, 건축법이 규정하는 요건에 합당한 용도변경허가를 받아야 한다.

시장ㆍ군수의 허가를 받아 개발제한구역의 지정 당시 이미 있던 주택용 건축물을 근린생활시설로 용도를 변경하는 것을 허용하는 취지는 개발 제한구역을 지정한 목적의 실현에 지장을 초래하지 않는 범위 내에서 건축물의 신축 등이 금지됨으로써 개발제한구역 안에 거주하는 주민들이 근린 생활시설을 이용하지 못하게 되여 겪는 일상생활의 불편을 덜어주려는데 있다.

공동주택에 설치된 입주자 공유가 아닌 복리시설의 용도변경은 다른 용도의 부대·복리시설로 변경하는 경우에 한하여 신고만으로 가능하다. 부대·복리시설이 아닌 다른 시설로 용도변경 하는 것은 ‘부대·복리시설의 설치기준에 적합한 범위 안에서’의 용도변경에 해당된다고 볼 수 없다.

건축허가가 용도지역별 건축물의 용도 제한에 적합한지는 허가된 건축물의 용도가 국토의 계획 및 이용에 관한 법률과 그 시행령, 건축법 시행령, 도시계획조례 등의 관련 규정에 의하여 허용되는 용도인지 여부에 의하여 정해지는 것이다. 건축주가 나중에 신축한 건축물을 허가받은 용도 이외의 다른 용도로 사용할 의도나 가능성이 있는지 여부에 의하여 좌우되는 것이 아니다. 

건축주가 적법한 용도변경 절차를 거치지 않고 허가받은 용도 이외의 다른 용도로 사용하더라도 무단 용도변경이 문제 될 뿐, 건축허가가 소급해서 위법해지는 것은 아니다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두16111 판결).

건축법시행령 제99조 제1항이 건축물의 건축으로 보는 용도변경행위에 관하여 규정함에 있어서, 제1호에 “부표 각항 각호 간의 용도변경”을 정하는 외에, 제5호에 특별히 “부속건축물의 주된 건축물로의 용도변경”을 정하고 있는 취지는, 주된 건축물의 존재를 전제로 동일 대지 안에서 주된 건축물과는 별도로 분리되어 건축된 부속용도의 종된 건축물을 주된 건축물로의 용도로 사용하는 경우 이와 같은 용도변경행위를 건축물의 건축으로 보려는 것이다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92누8828 판결).

Ⅹ. 무단용도변경행위

건축법 제26조 제1항은 “건축물의 소유자 또는 관리자는 그 건축물·대지 및 건축설비를 항상 이 법 또는 이 법의 규정에 의한 명령이나 처분과 관계 법령이 정하는 기준에 적합하도록 유지·관리하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 

건축물의 소유자 또는 관리자에게는 건축물을 원래 허가받은 용도 그대로 계속 유지할 의무가 부과되어 있다고 보아야 하므로, 건축물의 용도를 변경한 후 이를 계속 사용하는 행위는 건축법 제79조 제4호, 제26조 제1항의 규정에 위반된다.

건축법상 허가를 받지 아니하거나 또는 신고를 하지 아니한 경우 처벌의 대상이 되는 건축물의 용도변경행위는 유형적으로 용도를 변경하는 행위뿐만 아니라 다른 용도로 사용하는 것까지를 포함한다. 적법한 용도변경절차를 마치지 아니한 건축물은 원상회복되거나 적법한 용도변경절차를 마치기 전까지는 그 위법상태가 계속되고, 그 위법상태의 법적 성격은 특별한 사정이 없는 한 그 법적 성격 여하가 문제되는 시점 당시에 시행되는 건축법령에 의하여 판단되어야 한다.

건축물 유지·관리의무 위반행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 건축물을 원래의 기준에 적합하도록 회복시키지 않는 한 가벌적 위법상태는 계속되고 있다고 할 것이다. 어느 시점에서 동일한 건축물에 관한 무허가 용도변경행위에 대하여 형사재판을 받은 일이 있다고 하더라도 그 이후에 건축물 유지·관리의무 위반행위가 계속되었다면 이는 별도의 범죄를 구성하는 것이고, 따라서 그 형사재판의 기판력은 그 이후의 범행에 미치지 않는다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2719 판결).

허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니한 채 건축물을 다른 용도로 사용하는 행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 허가 또는 신고 없이 다른 용도로 계속 사용하는 한 가벌적 위법상태는 계속 존재하고 있다고 할 것이다. 그러한 용도변경행위에 대하여는 공소시효가 진행하지 아니하는 것으로 보아야 한다(대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도3990 판결).

개발제한구역 내의 건축물의 용도변경행위가 건축법과 건축법 시행령에 의할 경우 하위 시설군으로의 용도변경이라거나 동일한 시설군 내에서의 용도변경에 해당한다 하여 허가대상이 아니라 신고대상이라거나 또는 신고대상조차 아닌 것으로 해석할 경우, 이는 도시의 무질서한 확산을 방지하고, 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 개발제한구역 내에서의 건축 및 용도변경행위 등을 원칙적으로 금지하면서 예외적으로 일정한 요건의 충족을 전제로 허가대상행위와 신고대상행위로 엄격히 구분하여 이를 규제하고자 하는 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법의 취지가 몰각되어 버리는 불합리가 발생한다.

식품위생법과 건축법은 그 입법 목적, 규정사항, 적용범위 등을 서로 달리하고 있어 식품접객업에 관하여 식품위생법이 건축법에 우선하여 배타적으로 적용되는 관계에 있다고는 해석되지 않는다. 그러므로 식품위생법에 따른 식품접객업(일반음식점영업)의 영업신고의 요건을 갖춘 자라고 하더라도, 그 영업신고를 한 당해 건축물이 건축법 소정의 허가를 받지 아니한 무허가 건물이라면 적법한 신고를 할 수 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도6829 판결).

 

Ⅺ. 시정명령 및 이행강제금 부과처분

행정청의 허가나 신고 대상인 건축물의 용도변경의 경우, 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 무단으로 용도를 변경하는 경우에는 건축법에 따라 시정명령을 하고, 그 시정명령의 불이행에 따른 이행강제금을 부과할 수 있다. 이행강제금부과예고통보에 대하여 당사자는 취소소송을 할 수 있다.

건축법 제19조 제7항에 따라 국토계획법 제54조가 준용되는 용도변경 즉, 건축법 제19조 제2항에 따라 관할 행정청의 허가를 받거나 신고하여야 하는 용도변경의 경우에는 국토계획법 제54조를 위반한 행위가 곧 건축법 제19조 제7항을 위반한 행위가 된다. 이에 대하여 건축법 제79조, 제80조에 근거하여 시정명령과 그 불이행에 따른 이행강제금 부과처분을 할 수 있다. 

국토계획법 제54조가 준용되지 않는 용도변경 즉, 건축법 제19조 제3항에 따라 건축물대장 기재 내용의 변경을 신청하여야 하는 경우나 임의로 용도변경을 할 수 있는 경우에는 국토계획법 제54조를 위반한 행위가 건축법 제19조 제7항을 위반한 행위가 된다고 볼 수는 없다.

‘국토계획법상 지구단위계획에 맞지 아니한 용도변경’이라는 이유만으로 건축법 제79조, 제80조에 근거한 시정명령과 그 불이행에 따른 이행강제금 부과처분을 할 수는 없다(대법원 2017. 8. 23. 선고 2017두42453 판결). 지구단위계획에 맞지 아니한 용도변경행위 역시 시정명령 대상이 아니다. 

절대농지를 주유소 부지로 전용하고, 그 후 그 지상에 주유소 건물을 신축하여 이 중 이 사건 건물부분에 관하여 위험물저장 및 처리시설 용도로서 준공검사를 받고 다시 제1종 근린생활시설인 일용품소매점으로 용도변경 허가를 받았다면, 농지가 전용된 날로부터 5년 이내에 이를 다시 건축법상 제2종 근린생활시설인 대중음식점으로의 용도변경을 하기 위하여는 농어촌발전특별조치법 제47조 제3항의 규정에 따라 군수의 승인을 받아야 한다(대법원 1994. 4. 12. 선고 93누16994 판결).

원고는 말산업 육성법에 따른 농어촌형 승마시설을 신고하고 운영하였다. 원고는 가축용운동시설을 신축하여 사용승인을 받았고, 건물 신축 공사비 중 1억 2,000만 원을 보조금으로 수령하였다.

원고는 건축법 제19조의 규정에 따른 용도변경허가를 받지 아니하고 ‘동물 및 식물 관련 시설(가축용 운동시설)’에서 ‘운동시설(승마장)’로 건축물을 용도변경하였으므로 원상복구명령을 받았다. 

대법원은 “말산업 육성법에 따른 ‘농어촌형 승마시설’의 영업을 위하여 건축물을 이용하고자 하는 사람은 말산업 육성법에 정한 ‘농어촌형 승마시설’의 시설기준 등을 갖추어 신고를 하여야 할 뿐만 아니라, 건축물의 용도와 관련하여서는 건축법령에 정하여진 기준과 요건에 따른 허가 등을 별도로 받아야 한다”고 판결하였다(대법원 2021. 11. 25. 선고 2021두48427 판결).

 

Ⅻ. 건축물용도변경신청거부처분취소

건축물 용도변경신고의 수리거부사유가 있는 경우에는 행정청은 당사자의 건축물 용도변경신청에 대하여 거부처분을 할 수 있다. 행정청은 건축물 용도변경신고가 변경하고자 하는 용도에 관한 건축법상 건축기준에 적합하더라도, 관계 법령이 정한 다른 제한사유에 저촉된다면, 그 용도변경신고의 수리를 거부할 수 있다.

농지법상 농업진흥구역 안에 있는 토지 위에 세워진 건물의 용도를 창고시설에서 운동시설인 골프연습장으로 변경하려는 건축물 용도변경신고를 거부한 사안에서 대법원은 이를 정당하다고 판단하였다.

토지 위에 세워진 건물의 용도를 창고시설에서 운동시설(골프연습장)로 변경하는 건축물 용도변경신고와 관련하여, 토지가 농지법상 농업진흥구역 안에 있어 농지법에 따라 토지이용행위가 제한됨을 전제로, 농지법에 따라 허용되는 토지이용행위에 해당하는 경우에만 수리하여야 한다. 건축물 용도변경신고 대상행위가 농업진흥구역 안에서의 토지이용행위에도 해당하기 때문이다(대법원 2018. 6. 19. 선고 2015두43117 판결).
건축물에 대한 용도변경신고서를 반려하는 처분을 하는 경우, 이에 관한 취소소송을 제기할 수 있다. 건축물의 용도변경신고가 변경하고자 하는 용도의 건축기준에 적합한 이상 행정청으로서는 관계 법령이 정하지 않은 다른 사유를 내세워 그 용도변경신고의 수리를 거부할 수 없다.

서울특별시장의 용도변경처분으로 인하여 받게 될 불이익은 간접적이거나 사실적, 경제적인 불이익에 지나지 아니하여 그것만으로는 원고에게 위 용도변경처분의 취소를 구할 소익이 있다고 할 수 없다(대법원 1990. 5. 22. 선고 90누813 판결)고 판시

건축물대장 소관청의 용도 변경신청 거부행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2007두7277 판결)고 판단한 바 있다.

집합건물인 상가건물의 구분소유자가 해당 전유부분에 대한 용도변경행위를 함에 있어 다른 구분소유자들과 함께 하여야 한다거나 그들의 동의를 얻어야 한다는 것까지 포함한다고 볼 수 없다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005두17201 판결).

개발제한구역 내에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축이나 그 용도변경은 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 위와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되어 있다.

도시계획법상의 개발제한구역 내에서의 건축물 용도변경에 대한 허가는 개발제한구역에 속한다는 것 이외에 다른 공익상의 사유가 있어야만 거부할 수가 있고 그렇지 아니하면 반드시 허가를 하여야만 하는 것이 아니라 그 용도변경이 개발제한구역의 지정 목적과 그 관리에 위배되지 아니한다는 등의 사정이 특별히 인정될 경우에 한하여 그 허가가 가능한 것이다. 

 

ⅩⅢ. 글을 맺으며

이상에서 토지의 지목변경과 건축물의 용도변경에 관해 알아보았다. 토지의 지목변경과 건축물의 용도변경은 생각처럼 쉽지 않다. 따라서 토지의 지목을 변경하기 위하여서는 사전에 지목 변경이 가능한 것인지 충분하게 검토한 다음 신청을 하여야 할 것이다. 

실무를 보면 관계 부처 공무원들이 토지의 지목변경이나 건축물의 용도변경에 관하여 조금이라도 문제의 소지가 있으면, 이를 해주지 않으려고 하는 경향이 있다. 지목변경이나 용도변경이 받아들여지지 않는 경우에는 당사자는 소송을 할 수 밖에 없는데, 그로 인한 시간과 비용이 매우 많이 들어간다. 

법령의 해석은 어디까지나 법적 안정성을 해치지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 방향으로 이루어져야 한다. 이를 위해서는 가능한 한 원칙적으로 법령에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하고, 나아가 그 법령의 입법 취지와 목적, 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석 방법을 추가적으로 동원함으로써, 위와 같은 타당성 있는 법령 해석의 요청에 부응하여야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 등 참조).

이러한 대법원의 판결의 취지를 감안하여 공무원들은 지목변경이나 용도변경의 신청이 있는 경우, 가급적 이를 허용하는 방향으로 타당성 있는 법령 해석을 할 필요가 있다고 사료된다.

 

 

 

 

글. 김주덕 Kim, Choodeok 법무법인 태일 대표변호사

 

김주덕 법무법인 태일 대표변호사  

김주덕 변호사는 서울대학교 법과대학을 졸업했다. 대구지검 특별수사부, 대전지검 특별수사부장, 제천지청장, 서울서부지검 형사1부장, 대검찰청 환경과장, 법무부 검찰국 검사, 서울 중앙지검 공판부장 등을 역임했으며 현재 법무법인 태일 대표변호사로 근무하고 있다. 2022년 8월까지 법학전문대학원평가위원회 위원장을 역임했다.
cdlaw@hanmail.net