토지의 형질변경과 토지분할 2023.7

Changes in the form and quality of land and land division

 

 

Ⅰ. 글의 첫머리에

토지를 개발하기 위하여 토지의 형질을 변경할 필요도 있고, 때로는 토지를 분할해야 하는 경우도 있다. 토지를 분할하거나 형질을 변경하는 것은 국토의 이용을 계획하고 관리하는 입장에서는 중요한 문제가 된다. 

국토계획법은 토지의 형질변경과 토지분할을 개발행위로 규제하고 행정청의 허가를 받도록 하고 있다. 이러한 개발행위는 행정청의 재량행위에 속한다.

재량행위에 속하기 때문에 실제로 토지의 형질변경이나 토지분할은 허가를 받기가 쉽지 않다. 행정청에서는 여러 가지 사정을 감안하여 허가를 해주고, 때로는 허가신청을 반려하거나 거부한다. 

여기에서는 토지의 형질변경의 의의, 토지형질변경의 허가기준, 토지형질변경허가신청반려처분에 대한 불복방법, 토지분할의 의의 및 절차, 토지분할이 허용되는 범위와 기준, 토지분할 조건부 건축허가, 토지분할신청에 대한 거부처분 등에 관하여 살펴보기로 한다.

 

Ⅱ. 토지의 형질변경의 의의

토지 형질 변경은 일부 또는 전체적으로 토지의 용도 또는 형태를 변경하는 절차를 말한다. 토지 형질 변경은 토지 소유자가 도시 개발, 농업, 상업 등의 목적으로 토지를 사용하고자 할 때 중요한 요소가 된다. 토지의 형질변경은 토지의 용도나 특성을 변화시키는 과정을 말한다. 이러한 변화는 다양한 이유와 목적에 따라 이루어질 수 있으며, 다양한 의의가 있다. 

토지의 형질변경은 경제적 가치를 향상시키는 역할을 할 수 있다. 농지를 개발하여 주거나 상업용 부지로 전환하면 토지의 가치가 증가하고, 새로운 비즈니스 기회를 창출할 수 있다. 토지의 형질변경은 환경적 요소를 고려하여 지속 가능한 방향으로 이끌 수 있다.

토지의 형질변경은 사회적인 변화를 이끌어낼 수 있다. 도시 계획의 일환으로 주택 지역을 개발하여 주거 환경을 개선하거나, 공공시설이나 문화시설을 건설하여 사회 구성원들의 삶의 질을 향상시킬 수 있다. 토지의 형질변경은 법적, 정책적, 역사적 요인 등 다양한 의의를 가질 수 있다. 예를 들어, 토지 소유권의 변경이나 국가적인 발전 계획의 일환으로 토지의 형질변경이 이루어질 수 있다.

토지의 형질변경은 지역사회, 경제, 환경, 사회적 요소 등을 종합적으로 고려해야 하는 복잡한 결정과정을 포함하고 있다. 형질변경은 신중하게 검토되어야 하며, 균형 잡힌 방식으로 이루어져야 한다. 

토지의 형질변경은 토지의 법적 성질 또는 지위를 변경하는 것과 토지의 물리적 형상을 변경하는 것으로 구분된다. 전자는 성질변경이고, 후자는 형상변경에 해당한다. 

지목이 대가 아닌 토지는 경사가 있다는 등으로 대지의 외형을 갖추지 못하고 있는 경우가 많다. 이러한 토지에 대하여 형질변경을 허가한다는 것은 지목을 대로 변경시키기 위한 전제조건으로서 개발허용성(건축적용성)을 부여한다는 관념적 의미와 경사를 없애는 등의 대지화 공사를 할 수 있는 물리적 행위허가의 의미를 함께 지닌다. 전자가 성질변경이고, 후자가 형상변경이다.

토지의 형질변경이라 함은 절토, 성토 또는 정지 등으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립을 뜻하는 것으로서, 토지의 형질을 외형상으로 사실상 변경시킬 것과 그 변경으로 말미암아 원상회복이 어려운 상태에 있을 것을 요한다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2013두25894 판결).

토지의 형질을 외형상으로 사실상 변경시키는 것에는 지표뿐 아니라 지중의 형상을 사실상 변경시키는 것도 포함한다. 형질변경허가에 관한 준공검사를 받거나 토지의 지목까지 변경시킬 필요는 없다.

임차한 토지 전체에 관하여 정지작업을 하고 많은 분량의 흙을 덮어 성토한 다음 굴착기를 이용하여 평탄작업을 한 행위는 토지의 형질변경에 해당한다(대법원 2003. 6. 10. 선고 2001도2573 판결).

개발제한구역에서 지목이 대인 토지에 근린생활시설 등 건축물의 건축과 이에 따르는 형질변경과는 별개로 그 대지 안에 진입로 또는 노외주차장 등을 설치할 경우 건축물의 건축에 따르는 행위허가와는 별도로 토지의 형질변경허가를 받아야 한다.

토지에 대한 보상액은 현실적인 이용상황에 따라 산정함이 원칙이므로, 수용대상 토지의 이용상황이 일시적이라거나 불법형질변경토지라는 이유로 본래의 이용상황 또는 형질변경 당시의 이용상황에 의하여 보상액을 산정하기 위하여는 그와 같은 예외적인 보상액 산정방법의 적용을 주장하는 쪽에서 수용대상 토지가 불법형질변경토지임을 증명하여야 한다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2014두10271 판결).

Ⅲ. 토지형질변경의 허가기준

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제55조 제1항 제1호 (가)목이 개발행위가 허용되는 토지의 형질변경 면적을 엄격하게 제한하고 있는 것은, 개발행위를 제한하여 자연환경이나 농지 및 산림을 보전하고 무분별한 난개발을 방지하며 국토를 효율적으로 이용·개발·보전하기 위해서는 형질변경이 이루어지는 면적을 일정 범위 이내로 제한할 필요에 의한 것이다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2006두9344 판결).

국토계획법 제56조 제1항은 건축물의 건축을 하기 위해서는 개발행위허가를 받도록 하면서, 건축법 제11조 제5항 제3호는 건축허가를 받으면 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 의제하고 있다. 건축법에서 이러한 인·허가의제 제도를 둔 취지는, 인·허가의제사항과 관련하여 건축허가 또는 건축신고의 관할 행정청으로 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이지, 인·허가의제사항 관련 법률에 따른 각각의 인·허가 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것으로 보기는 어렵다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결 등 참조).
토지 소유자 등이 당해 토지를 경작하려는 의도에서 토지를 성토한 것이라고 하더라도 그것이 그 토지의 근본적인 기능을 변경 또는 훼손할 정도에 이르는 것일 때에는 관할관청으로부터 허가를 받아야 한다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2007도4598 판결).

건축물의 건축은 건축주가 그 부지를 적법하게 확보한 경우에만 허용될 수 있다. 여기에서 ‘부지 확보’란 건축주가 건축물을 건축할 토지의 소유권이나 그 밖의 사용권원을 확보하여야 한다는 점 외에도 해당 토지가 관계 법령상 건축물의 건축이 허용되는 법적 성질을 지니고 있어야 한다는 점을 포함한다.

토지는 그 토지의 용도(지목)에 적합하게 이용되어야 한다. 어떤 토지를 그 지목과 달리 이용하기 위해서는 해당 토지의 용도를 적법하게 변경하기 위하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항에 따른 개발행위(토지형질변경) 허가를 받아야 한다. 

그 토지의 실제 현황이 어느 시점에 공부상의 지목과 달라졌거나 또는 토지의 물리적인 형상을 변경하기 위한 공사가 필요하지 않더라도 마찬가지이다. 개발행위(토지형질변경) 허가를 통해 먼저 해당 토지의 용도(법적으로 허용된 이용가능성)를 적법하게 변경한 다음, 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제81조에 따라 지적소관청에 지목변경을 신청하여야 한다.

 

Ⅳ. 토지형질변경의 절차

건축주는 건축행정청에 건축법상 건축허가를 신청하면서 국토계획법상 개발행위(건축물의 건축) 허가 심사에도 필요한 자료를 첨부하여 제출하여야 하고, 건축행정청은 개발행위허가권자와 사전 협의절차를 거침으로써 건축법상 건축허가를 발급할 때 국토계획법상 개발행위(건축물의 건축) 허가가 의제되도록 하여야 한다.
건축행정청은 건축법상 건축허가를 발급하면서 국토계획법상 개발행위(건축물의 건축) 허가가 의제되지 않은 것으로 처리하여서는 안 되고, 건축법상 건축허가의 발급을 거부하여야 한다. 건축법상 건축허가절차에서 국토계획법상 개발행위 허가기준 충족 여부에 관한 심사가 누락된 채 건축법상 건축허가가 발급된 경우에는 그 건축법상 건축허가는 위법하므로 취소할 수 있다.

국토계획법에서 정한 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 건축법 제8조 제1항의 규정에 의한 건축허가와 국토의계획및이용에관한법률 제56조 제1항 제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 한다.

행정행위를 기속행위와 재량행위로 구분하는 경우 양자에 대한 사법심사는, 기속행위의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 된다. 

재량행위의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결).

국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례·평등원칙 위반 여부 등이 판단 기준이 된다. 

환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 대한 행정청의 허가와 관련하여 재량권의 일탈·남용 여부를 심사할 때에는 해당 지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황과 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. 

‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중하여야 한다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결).

형질변경허가시 행정청이 부과하는 기부채납의 부관은 그 토지의 일부에 공공시설을 확보하여 이를 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속시키는 점에서 사권침해의 면이 있지만, 토지형질변경으로 인하여 당해 토지의 이용가치가 증진되고 그 공공시설이 당해 토지의 편익에도 이바지할 것이다. 

당해 공공시설을 설치할 구체적이고 객관적인 필요가 있고 그 기부채납의 정도가 공익상 불가피한 범위와 형질변경의 이익범위 내에서 이루어지는 경우에는 재산권보장에 관한 헌법규정 제23조 제3항이나 형평의 원칙에 위배한 것이라고는 할 수 없다. 

토지형질변경의 허가를 신청한 당사자가 행정청이 제시한 도로의 기부채납에 관한 적법한 부관에 관하여 거부의 의사를 미리 명백히 밝힌 경우라면 그를 이유로 행정청이 부관부 허가처분에 나아가지 않고 곧바로 토지형질변경불허가처분을 하였다고 하더라도 그 처분은 적법하다.

건축허가권자는 건축허가신청이 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없으나, 예외적으로 중대한 공익상의 필요가 있는 때에는 건축법 등 관계 법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유로 이를 거부할 수 있다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2002두3201 판결).

 

Ⅴ. 토지의 형질변경에 해당하는지 여부

행정청은 개발행위허가를 함에 있어서 필요하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 ‘당해 개발행위에 따른’ 공공시설의 설치·위해방지·환경오염방지·조경 등의 조치를 할 것을 조건으로 개발행위허가를 할 수 있다. 

행정청이 도시계획시설(도로)로 예정된 토지의 기부채납을 당사자가 신청한 형질변경허가의 조건으로 하기 위하여는 기부채납의 대상이 된 토지에 공공시설을 설치할 필요가 있고 그 기부채납의 정도가 공익상 불가피한 범위와 형질변경의 이익범위 내에서 이루어져야 한다는 점 외에도 그러한 공공시설 설치의 필요성이 당해 토지에 대한 형질변경에 따른 것이어야 한다(대법원 2005. 6. 24. 선고 2003두9367 판결).

‘조성이 완료된 기존 대지’는 이미 형질변경허가 등을 통해 토지의 용도를 적법하게 변경하고 이미 평탄화공사를 마쳐 절토나 성토 없이도 건축물이나 공작물을 설치할 수 있는 상태가 되어 있는 토지를 말하며, 그 토지의 지목이 ‘대’인 경우만을 의미하는 것은 아니다.

비록 그 지목이 원래 대인 토지라고 할지라도 그 외형을 유지하면서 단지 그 설치를 위한 토지의 굴착행위만으로는 원하는 건축물 기타 공작물을 건축할 수 없고 그 밖에 건축을 위하여 별도의 절토, 성토, 정지작업 등이 필요한 경우에는 이에 포함되지 아니한다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98두14112 판결).

‘조성이 완료된 기존 대지’에 절토나 성토 없이 건축물이나 그 밖의 공작물을 설치하기 위하여 경미한 형질변경을 하였을 뿐이고, 해당 토지의 지목이 ‘건축물의 부지’에 해당하는 여러 지목들 사이에서 단지 지상건물의 용도에 따라 변경되었을 뿐인 경우에는, 형질변경허가 등을 받을 필요가 없다.

임야의 형태나 성질을 외형적으로 사실상 변경하지 아니하고 그 경계 지역에 울타리를 설치하였을 뿐이고, 또 그 울타리도 볼트와 너트를 풀면 쉽게 해체할 수 있는 것으로서 원상회복이 어려운 상태에 있다고 보기도 어려운 이상, 이와 같은 울타리 설치행위가 산림의 형질변경에 해당한다고 보기는 어렵다고 한 사례가 있다(대법원 2002. 4. 23. 선고 2002도21 판결).

소득세법 제104조의3 제2항에서 말하는 ‘법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지’란 토지의 용도에 따른 통상적인 제한의 범위를 넘어 특별히 사용이 제한된 토지를 의미한다. 여기에서 ‘토지의 용도에 따른 통상적인 제한의 범위를 넘어 특별히 사용이 제한된 경우’에 해당하는지는 토지의 본래 용도에 따른 사용의 제한 여부를 원칙적인 기준으로 하되, 토지의 취득목적과 실제 이용현황 및 본래 용도의 변경가능성 등도 아울러 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2014두7886 판결).

 

Ⅵ. 토지 형질변경 허가신청 반려처분

토지의 형질변경행위를 허가하거나 금지하는 것은 행정청의 재량행위에 속한다. 따라서 행정청의 토지의 형질변경허가신청을 반려하는 처분에 대한 사법부의 판단은 재량권의 일탈·남용에 해당하는지 여부에 관한 것이다. 

행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서는 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청은 당초처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있을 뿐, 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은 허용되지 아니한다. 

기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다.

행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있고, 다만 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두16111 판결 등 참조).

과거에는 도시계획법 제4조 제1항과 같은법시행령 제5조의 2에 근거하여 제정된 건설부령인 토지의 형질변경등 행위허가기준등에 관한 규칙에서 토지형질변경등이 금지되는 지역을 규정해놓았다. 그러나 그 후 위 건설부령은 폐지되었다. 

이 사건 토지에 대한 형질변경행위허가를 제한하여야 할 공익상의 필요나 또는 이해관계인을 보호하여야 할 우월적 이익이 있다는 사정이 보이지 아니하므로 그 형질변경이 종합적 토지이용상 불합리하다고 하여 이를 반려한 것은 위 규칙 및 요령이 정하는 허가제한의 범위를 벗어난 것이거나, 구체적이고 합리적인 이유없이 원고의 토지이용에 관한 재산권행사를 크게 제한하는 것으로서 그 재량권을 일탈하여 위법한 것이라고 판단하였다(대법원 1993. 7. 27. 선고 93누2186 판결).

상수원 오염의 우려가 크다는 사유만으로도 산림의 형질변경을 불허하여야 할 충분한 이유가 된다 할 것이고, 수질오염의 정도 등에 관하여 반드시 수치에 근거한 일정한 기준을 정하여 놓고 형질변경의 허가·불허가를 결정하여야 하는 것은 아니다(대법원 1998. 9. 25. 선고 97누19564 판결).

건축법에 의하면, 건축허가를 받은 경우에는 구 도시계획법 제4조에 의한 토지의 형질변경허가나 농지법 제36조에 의한 농지전용허가 등을 받은 것으로 본다. 건축불허가처분을 하면서 그 처분사유로 건축불허가 사유뿐만 아니라 형질변경불허가 사유나 농지전용불허가 사유를 들고 있다고 하여 그 건축불허가처분 외에 별개로 형질변경불허가처분이나 농지전용불허가처분이 존재하는 것이 아니다. 

건축불허가처분을 받은 사람은 그 건축불허가처분에 관한 쟁송에서 건축법상의 건축불허가 사유뿐만 아니라 같은 도시계획법상의 형질변경불허가 사유나 농지법상의 농지전용불허가 사유에 관하여도 다툴 수 있는 것이지, 그 건축불허가처분에 관한 쟁송과는 별개로 형질변경불허가처분이나 농지전용불허가처분에 관한 쟁송을 제기하여 이를 다투어야 하는 것은 아니다.

산림훼손행위는 국토의 유지와 환경의 보전에 직접적으로 영향을 미치는 행위이다. 산림훼손행위는 법령이 규정하는 산림훼손 금지 또는 제한지역에 해당하는 경우는 물론 금지 또는 제한지역에 해당하지 않더라도 허가관청은 산림훼손허가신청 대상토지의 현상과 위치 및 주위의 상황 등을 고려하여 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 허가를 거부할 수 있다. 

이 경우 법규에 명문의 근거가 없더라도 거부처분을 할 수 있으며, 산림훼손허가를 함에 있어서 고려하여야 할 공익침해의 정도 예컨대 자연경관훼손정도, 소음·분진의 정도, 수질오염의 정도 등에 관하여 반드시 수치에 근거한 일정한 기준을 정하여 놓고 허가·불허가 여부를 결정하여야 하는 것은 아니다.

산림훼손을 필요로 하는 사업계획에 나타난 사업의 내용, 규모, 방법과 그것이 환경에 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 사회관념상 공익침해의 우려가 현저하다고 인정되는 경우에 불허가할 수 있다.

대법원은 석유판매업(주유소)불허가처분취소소송에서 다음과 같이 판결하였다. 주유소 설치허가권자는 주유소 설치허가신청이 관계 법령에서 정하는 제한에 배치되지 않는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 허가하여야 하고, 관계 법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 허가를 거부할 수는 없는 것이나, 심사결과 관계 법령상의 제한 이외의 중대한 공익상의 필요가 있는 경우에는 그 허가를 거부할 수 있다.

토지의 형질변경 행위는 행정청의 허가를 받아야 하고, 행정청은 당해 토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장이 될 우려가 있는 것으로서 일정한 기준에 적합하지 아니한 경우에는 이를 허가하여서는 아니된다.

행정청은 당해 사업의 시행으로 인하여 주변의 환경, 풍치, 미관 등이 크게 손상될 우려가 있는 지역, 지형조건 등에 비추어 당해 사업의 시행이 심히 부적합한 지역 안에서는 위법 제4조 제1항의 규정에 의한 허가를 하지 아니한다.

Ⅶ. 토지분할의 의의 및 절차

토지의 분할이란 토지대장등의 지적공부에 등록된 1필지의 토지를 2필지 이상으로 나누어 등록하는 것을 말한다(지적법 제2조 제13호). 분할된 토지의 현황을 등기부에 기재하여 부동산의 표시를 실제와 맞게 공시하는 분필의 등기는 토지분할의 요건은 아니다(대법원 1991. 10. 8. 선고 91다1363 판결).

토지분할은 하나의 큰 조각으로 이루어진 토지를 더 작은 부분으로 나누는 과정을 말한다. 토지분할은 토지의 소유자가 토지를 효율적으로 활용하거나, 부동산 투자 등의 목적으로 토지를 분할할 때 일반적으로 이용되는 방법이다. 큰 조각의 토지를 작은 부분으로 나누면, 각 부분을 더 효율적으로 활용할 수 있다. 주택 개발을 위해 토지를 분할하면 더 많은 주택을 건설하거나 상업용 부지로 개발할 수 있다.

토지분할은 부동산 투자에 많은 기회를 제공한다. 토지를 작은 부분으로 분할하고 개별적으로 팔거나 임대할 수 있기 때문에, 투자자는 작은 규모의 부동산 거래에 참여할 수 있다. 또한, 다양한 용도로 활용 가능한 작은 부지들은 투자 가치를 높일 수 있다.

녹지지역·관리지역·농림지역 및 자연환경보전지역 안에서 관계 법령에 따른 허가·인가 등을 받지 아니하고 행하는 토지의 분할은 개발행위로서 특별시장·광역시장·시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다. 모든 토지의 분할행위가 개발행위에 해당하는 것은 아니다. 토지분할이 개발행위에 해당되어 허가사항이 되는 것은 국토계획법 제56조 제1항 제4호, 같은 법 시행령 제51조 제5호 등에 의하는 것이다. 

국토계획법이 토지분할을 개발행위로서 규제하는 취지는 국토가 무분별하게 개발되는 것을 방지하고, 토지이용을 합리적·효율적으로 관리하여 공공복리를 증진하려는 목적을 달성하고자 하는 데 있다. 개발행위허가권자는 분할허가 신청의 대상인 당해 토지의 합리적 이용 및 공공복리의 증진에 지장이 될 우려가 있는지 등을 고려하여 재량으로 그 허가 여부를 결정할 수 있다.
지적소관청은 토지분할신청이 건축법령이나 국토계획법령 등 관계 법령에서 정하는 어떠한 제한에 해당되지 않는 이상 신청내용에 따라 토지분할 등록을 하여야 하고, 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다.

토지소유자가 토지를 분할하려면 지적소관청에 분할사유를 적은 신청서를 제출하여야 한다. 분할허가 대상인 토지의 경우에는 허가서 사본을, 법원의 확정판결에 따라 토지를 분할하는 경우에는 확정판결서 정본 또는 사본을 첨부하여야 한다.

지적에 관한 법령에서 토지분할 신청 시에 위와 같은 첨부서류를 제출하도록 한 것은, 개발행위허가 등의 공법상 규제요건과 확정판결 등의 사법상 권리변동요건의 충족 여부를 각 제출서류에 의해 심사함으로써 국토의 효율적 관리와 국민의 소유권 보호라는 입법 목적을 조화롭게 추구하려는 것이다. 

토지분할행위는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라 볼 수 없다. 주택건설사업완료 후 지적법에 따라 시행한 지적정리처분은 토지구획정리사업법에 의한 환지처분으로 볼 수 없을 뿐 아니라 처분으로 인하여 당해토지에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것이 아니므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다(대법원 1992. 10. 27. 선고 91누9329 판결).

Ⅷ. 토지분할이 허용되는 범위와 기준

토지분할 측량성과 검사요청 반려처분 취소소송에서 대법원은 다음과 같이 판결하였다. 지적 관계법령상 지적 소관청은 측량성과도를 교부함에 있어 대행법인의 측량성과의 정확성만을 검사·확인하도록 규정하고 있을 뿐 대행법인의 측량성과의 정확성 이외에 다른 사항을 검사 또는 확인하거나 위 측량성과를 이용하여 토지를 분할하는 경우의 법령상의 저촉사항 여부를 검토하여 이에 위배되는 경우 측량성과도의 교부를 거부하거나 교부신청을 반려할 수 있도록 하는 등의 실질심사를 하도록 규정하고 있지 아니하다.

토지소유권의 범위를 특정하는 기초인 지적공부상의 토지분할신청을 거부한 소관 행정청의 조치는 항고소송의 대상이 되는 행정처분의 조치는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 포함된다고 보아야 한다.

토지를 분할하여, 그 분할부분에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 확정판결에 따른 소유권이전등기를 하기 위하여 감정인에 의한 현황측량감정도가 첨부된 확정판결문을 첨부하여 토지분할신청을 하였다면, 소관청이 실제측량한 면적과 위 확정판결 상 분할을 명한 면적이 다르다는 등의 이유만으로 위 신청에 따른 분할절차의 이행을 거부할 수는 없다(서울고법 1991. 7. 25. 선고 90구14494 제2특별부판결 : 상고).

토지소유자가 측량성과도 교부신청을 하여 온 경우에는 측량성과의 정확성을 확인할 수 있는 이상 그 신청 내용에 따라 측량성과도를 교부하여야 하고, 따라서 당해 토지를 분할할 경우 건축법 제49조 제2항에서 분할의 제한사유로 들고 있는 같은 법 제47조, 제50조 등의 규정에 위반된다 하여 이를 이유로 측량성과도 교부신청을 반려할 수는 없다(대법원 1997. 9. 9. 선고 97누1792 판결).

국토계획법의 입법 목적은 각 용도지역별로 구분된 토지의 구체적 특성 등에 따라 개발행위허가 등 규제를 함으로써 국토의 난개발을 방지하고 토지 이용의 합리화를 꾀하고자 하는 데 있다. 개발행위허가 대상인 토지분할의 범위나 그 구체적 기준 등 내용을 법률에 빠짐없이 규정하는 것보다 일정한 정도로 예측 가능한 범위 내에서 하위법령에 위임할 필요가 있다. 

국토계획법 제56조 제1항 제4호의 경우 국토계획법의 용도지역 규정 등 관련 규정들을 통하여 대통령령으로 규정될 토지분할의 범위의 대강을 예측할 수 있고, 국토계획법 제58조 제1항, 제3항의 경우 법률 자체에서 각 허가 기준의 대강의 내용을 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 각 법률 조항이 헌법 제75조의 포괄위임입법금지 원칙을 위반한 것이라고 볼 수 없다(대법원 2013. 7. 11.자 2013아12 결정).

토지대장에 일정한 사항을 등재하거나 등재된 사항을 변경하는 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고 그 등재나 변경으로 인하여 당해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것은 아니어서 소관청이 그 등재사항에 대한 변경신청을 거부한 것을 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다(대법원 2013. 7. 11.자 2013아12 결정).

건축행정청은 하나 이상의 필지의 일부를 하나의 대지로 삼아 건축공사를 완료한 후 사용승인을 신청할 때까지 토지분할절차를 완료할 것을 조건으로 건축허가를 할 수 있다. 토지분할 조건부 건축허가는, 건축허가 신청에 앞서 토지분할절차를 완료하도록 하는 대신, 건축허가 신청인의 편의를 위해 건축허가에 따라 우선 건축공사를 완료한 후 사용승인을 신청할 때까지 토지분할절차를 완료할 것을 허용하는 취지이다. 

건축행정청은 자신의 심사 결과 토지분할에 대한 개발행위허가를 받기 어렵다고 판단되는 경우에는 개발행위허가 행정청의 전문적인 판단을 먼저 받아보라는 의미에서 건축허가 신청인이 먼저 토지분할절차를 거쳐야 한다는 이유로 토지분할 조건부 건축허가를 거부할 수는 있다.

Ⅸ. 개발제한구역 내 분할신청

도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 도시의 개발을 제한할 필요가 있는 경우에는 개발제한구역을 지정할 수 있고, 개발제한구역에서는 토지의 분할을 할 수 없도록 규정하면서 다만, 분할된 후의 각 필지의 면적이 200㎡ 이상일 경우에는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야만 토지의 분할을 행할 수 있다.

개발제한구역 안에서는 도시의 무질서한 확산 방지, 도시 주변 자연환경의 보전, 도시민의 건전한 생활환경 확보라는 개발제한구역 지정의 목적에 위배되는 토지의 형질변경행위는 금지하되, 일정한 범위 안에서 관할관청의 허가를 받아 이를 할 수 있고, 허가 없이 한 토지의 형질변경행위는 처벌하도록 되어 있다.

개발제한구역 내에서 제12조 제1항 단서에 따른 허가를 받지 아니하고 토지의 형질변경 등 개발행위를 한 경우 그 위반행위자 등에 대한 행정청의 시정명령은 재량행위에 해당한다(대법원 2022. 8. 31. 선고 2021두46971 판결).

재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 의한 공익판단의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위반 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 등 참조).

개발제한구역 내에 있는 토지의 형질변경을 원칙적으로 금지하고 예외적으로 행정청의 허가를 받은 경우에만 허용하는 체계는 현행 개발제한구역법 제12조 제1항 제4호, 같은 법 시행령 제14조 제9호 (가)목에 이르기까지 그대로 유지되고 있다.
개발제한구역 내에서의 건축물의 건축 등에 대한 예외적 허가는 그 상대방에게 수익적인 것으로서 재량행위에 속하는 것이라고 할 것이므로 그에 관한 행정청의 판단이 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 목적위반 등에 해당하지 아니하는 이상 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결).

개발제한구역법 제12조 제1항 단서 제3호의2에 따라 개발제한구역에서 개발행위허가(취락지구가 아닌 지역으로의 이축허가)를 받은 경우에도 원칙적으로 같은 법 제21조 제1항 제2호에 의하여 이 사건 부담금의 부과대상이 된다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2020두52917 판결).

개발제한구역 내의 주택에 대하여 이축을 허용하고 있는 것은 개발제한구역 내에 생활근거를 가지고 있던 사람이 공익사업의 시행 등으로 인하여 기존주택이 철거됨에 따라 생활근거를 상실하게 되는 등 일정한 요건이 구비된 경우 해당자에게 그 생활근거를 계속 마련해 주고자 함에 그 취지가 있다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도8600 판결 참조).

개발제한구역에서의 개발행위허가와 개발제한구역 보전부담금의 부과는 별도의 요건과 절차에 따라 별개의 법률효과를 발생시키는 독립적인 행정처분에 해당한다.

개발제한구역법 제12조 제1항 단서에 따라 개발행위가 허가된 경우 그 허가가 당연 무효이거나 취소되어 효력이 상실되지 않는 이상, 구 개발제한구역법 제21조 제1항 제2호에 따른 이 사건 부담금의 부과가 가능하다고 보아야 한다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2020두52917 판결). 

‘개발제한구역 보전부담금’은 개발제한구역에서의 개발행위를 전면적으로 금지하는 대신 일정한 경우에는 개발행위를 허가하되, 해당 개발행위에 대하여 부담금을 부과함으로써 개발의 유인을 제거하여 개발제한구역 내 개발을 억제함과 동시에 개발제한구역의 보전 및 관리를 위한 재원을 확보하는 것에 그 입법 목적이 있다.

개발제한구역 내에서 제12조 제1항 단서에 따른 허가를 받지 아니하고 토지의 형질변경 등 개발행위를 한 경우 그 위반행위자 등에 대한 행정청의 시정명령은 재량행위에 해당한다(대법원 2022. 8. 31. 선고 2021두46971 판결).

계고는 이행강제금을 부과할 때마다 하여야 하나, 시정명령은 최초 1번만 있으면 충분하고, 이행강제금을 부과할 때마다 계속 할 필요는 없다고 봄이 타당하다.

이행강제금은 불법행위의 원상회복을 궁극적인 목적으로 하고, 그 궁극적인 목적을 달성하기 위해서는 불법행위 상태가 존재하는 한 계속하여 부과할 수밖에 없으므로(대법원 2005. 8. 19. 자 2005마30 결정 참조), 위반행위자는 최초의 시정명령의 이행을 하지 아니함으로써 개발제한법 제30조의2 제1항의 ‘그 시정명령의 이행을 하지 아니한 자’가 되고, 그 이후에는 그 불법행위 상태가 존재하고 있는 한 그 위반행위자는 여전히 ‘시정명령의 이행을 하지 아니한 자’에 해당하므로, 그에게 계속하여 이행강제금을 부과할 수 있다.

행정청이 이행강제금을 부과할 때마다 계고를 하도록 한 것은, 위반행위자에게 예기치 못한 이행강제금의 부과를 막기 위한 목적도 있지만, 행정청으로서는 불법행위의 원상회복을 위하여 이행강제금을 부과할 수도 있고, 행정대집행법에 따른 대집행을 할 수도 있으므로, 위반행위자에게 행정청이 어느 처분을 할 것인지 미리 알려주기 위한 것도 있다 할 것이다.

Ⅹ. 토지분할신청에 대한 거부처분

토지분할을 신청하였는데 행정청에서 이를 허가하지 않고 거부처분을 하는 경우 행정소송으로 토지분할거부처분취소소송을 제기할 수 있다. 이 경우, 판결 주문은 “피고가 0000년 0월 0일 원고에 대하여 한 ○○시 ○○읍 ○○리 (지번 생략) 임야 0,000㎡에 관한 토지분할신청 불허가처분을 취소한다”로 된다. 
토지소유자가 토지분할신청을 하여 온 경우 신청 내용이 법령에 위배되는 경우 또는 신청취지가 불분명하거나 명백한 오류가 있는 등의 경우가 아닌 이상 신청 내용에 따라 분할하여 줄 의무가 있다(대법원 1993. 3. 23. 선고 91누8968 판결).

지적업무처리지침이 측량성과를 사실심사의 방법에 의하여 결정하도록 하고 또 건물을 관통하는 분할을 할 수 없게 규정하고 있기는 하나, 이는 행정내부의 지침에 불과하여 일반 국민이나 법원을 구속하지 못한다.

개발행위허가권자는 신청인이 토지분할 허가신청을 하면서 공유물분할 판결 등의 확정판결을 제출하더라도 국토계획법에서 정한 개발행위 허가 기준 등을 고려하여 거부처분을 할 수 있으며, 이러한 처분이 공유물분할 판결의 효력에 반하는 것은 아니다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2013두1621 판결).

Ⅺ. 기획부동산업자의 임야 편법 분할 및 불법 산지전용

피고인 갑은 전원주택부지로 개발가능성이 있는 토지를 저가로 매입하여 지가상승 호재 등으로 일반인들의 투기심리를 부추겨 이들에게 고가로 분양함으로써 그 차익금을 올리는 이른바 기획부동산업자이다. 

피고인 을은 부동산중개사무실을 운영하면서 기획부동산업자가 매입한 토지를 전원주택을 건축할 수 있도록 지적 분할, 평탄작업 등의 개발과정을 거쳐 지가를 최대한 상승시키는 이른바 부동산개발전문업자이다. 피고인 병은 중장비 등을 이용하여 임야 및 대지를 평탄하게 조성하는 공사업자이다.

피고인들은 임야 264,463㎡를 30억 원(평당 15만 원)에 매입하여 전원주택 부지로 개발한 후 그보다 훨씬 높은 가격으로 분양함으로써 많은 이득을 남기기로 마음먹었다.

우선 분양 받을 사람들로부터 공신력을 얻어 단기간에 분양하기 위하여 지적공부상 이 사건 임야를 여러 필지로 분할하기로 모의하면서 법규정상 지적 분할 절차가 까다롭고, 특히 기획부동산회사에서 직접 군청에 대단위로 필지 분할 신청을 하게 되면 지적법에 의한 금지규정 등에 의하여 허가를 받지 못한다는 사실을 알고 다른 방법으로 분할하는 방법을 모색하던 중 법원으로부터 “이 사건 임야를 여러 명이 매입하였으니 분할한다”는 내용의 조정결정을 받아 이를 토대로 군청에 필지 분할 신청을 하면 군청으로부터 용이하게 필지 분할 허가를 받을 수 있다는 사실을 알았다.

이에 따라 피고인들은 10명으로부터 명의를 빌려 각 지분별로 허위의 매매계약서를 작성한 후 법원에서, 소유권이전등기 조정신청서 및 허위내용의 부동산매매계약서를 그 정을 모르는 접수 공무원에게 제출하여 판사로 하여금 “매매계약을 원인으로 하여 이 사건 임야를 113개 필지로 분할하여 각 매수인에게 소유권이전등기절차를 이행하라”는 내용의 조정조서를 작성하게 하였다.

피고인들은 이 사건 임야 중 일부인 29,000㎡를 건축부지로 조성하고 있다는 사실을 분양 받은 사람들에게 보여줌으로써 분양을 원활히 하기 위하여 입목을 벌채하기로 모의하였다. 피고인들은 군에 자작나무 8,000본을 심어 수종갱신을 하겠다는 목적으로 입목벌채허가를 신청하여 군으로부터 입목벌채 허가를 받았다.

피고인들은 위 조정조서와 입목벌채허가서 등을 토대로 성명불상의 텔레마케터 및 고용 직원으로 하여금 주변의 지인 및 불특정 사람들에게 전화를 걸게 하여 "주택을 건축할 수 있는 임야를 평탄작업한 후 분양한다. 부지조성을 위하여 겉으로는 주말농장이지만 주택을 건축할 수 있어 토지가격이 상승할 것이다. 특히 이 지역은 영동고속도로와 첼시 아울렛 매장이 인접해 있고, 앞으로 수도권전철이 들어올 계획으로 아주 전망이 좋은 곳으로서 투자가치도 있으니 분양을 받도록 하라"는 내용의 광고를 하면서 투자를 적극 유도하였다. 

이에 현혹된 투자자들에게 매입가격의 3~4배, 많게는 5~6배 이상 되는 가격에 분양하였으며, 2007년 12월 하순경까지 이 사건 1임야를 90억 원에 분양하여 약 60억원 상당이 차익금을 취하였다(수원지방법원 여주지원 2009. 2. 16. 선고 2009고단3 판결).

Ⅻ. 글을 맺으며

대규모의 임야를 구입한 다음, 임야의 지분을 소유자별로 소규모의 사각형 형태를 유지하면서 수십 개의 필지로 분할한 다음, 이러한 개별 지분을 이전받은 임야 지분소유자들이 임야분할신청을 하는 경우, 행정청에서는 ‘택지식 및 바둑판식 형태의 토지 분할’에 해당한다고 보아 토지분할을 거부하기도 한다. 

토지를 개발하는 것은 대체로 현재의 상태보다 더 나은 용도로 사용함으로써 경제적 효과를 기대하기 때문이다. 토지의 개발에 있어서 중요한 것은 토지의 형질을 변경하는 것과 토지를 작게 분할하는 것이다. 기본적으로 이러한 토지의 형질변경과 토지분할행위는 토지 위에 건축을 하기 위한 목적에서 이루어진다. 

그러나 개인의 개별적인 토지개발행위는 주변 토지와의 관계 및 도시 전체의 국토이용계획과의 관계에서 제한될 수밖에 없다. 그렇지 않으면 이른바 난개발이 되기 때문이다. 토지의 형질변경과 토지분할에 관한 대법원 판결은 매우 많다. 

대체적으로 대법원은 토지의 형질변경과 토지분할에 관하여 행정청에서 이를 거부하는 경우, 재량권의 남용이 없는 사안에서는 행정청의 처분이 적법타당하다고 판결하고 있다. 

 

 

 

 

글. 김주덕 Kim, Choodeok 법무법인 태일 대표변호사

 

 

김주덕 법무법인 태일 대표변호사

 

김주덕 변호사는 서울대학교 법과대학을 졸업했다. 대구지검 특별수사부, 대전지검 특별수사부장, 제천지청장, 서울서부지검 형사1부장, 대검찰청 환경과장, 법무부 검찰국 검사, 서울 중앙지검 공판부장 등을 역임했으며 현재 법무법인 태일 대표변호사로 근무하고 있다. 2022년 8월까지 법학전문대학원평가위원회 위원장을 역임했다.

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