공익상의 필요에 의해 건축허가를 거부하는 경우 2018.12

If you deny construction permission out of the needs of public interest

 

Ⅰ. 글의 첫머리에

 

건축주나 설계자, 공사업자 입장에서는 목적하는 건축물에 대한 건축허가를 받는 것이 가장 중요하고, 첫 번째 과제다. 허가를 받지 못하면 건축 자체를 하는 것이 불가능하기 때문이다.

 

소규모 건물이나 대지상에 건물을 짓는 것은 건축허가에 별다른 어려움이 없다. 그러나 신청대지의 형질을 변경하는 경우나, 단순히 건축허가가 아니고 기본적인 사업계획에 대해 국토계획법이나 기 타 다른 법령에 의한 허가 내지 승인을 받아야 하는 경우에는 건축허가가 쉽지 않다.

 

어떤 사람이 장례식장을 하려고 설계를 하고 사업 준비를 다 한 상태에서 건축허가신청을 했다. 구 청에서는 건축허가신청을 반려했다. 사업주는 이런 경우 매우 커다란 재산상 손해를 입게 된다. 장 례식장을 하려고 토지를 비싼 가격에 매입하고 설계를 맡기고 허가신청을 했는데, 구청에서는 인근 주민들이 반대한다는 이유로 이런 저런 사유를 들어 반려처분을 한 것이다.1) 사업주로서는 구청의 처사를 도저히 받아들일 수 없다

 

그동안 우리 사회에서는 장례식장에 대해 일반인들이 혐오시설 비슷하게 거부반응을 보였다. 그럼 에도 불구하고 전국적으로 많은 지역에서 장례식장에 대한 사업허가가 나왔고, 그에 따라 건축허가 도 당연히 나왔다.

 

일부 사례에서는 허가권자가 주민들이 반대하기 때문에 장례식장에 대한 건축허가신청을 해주지 않았다. 이에 대해 사업주는 법원에서 건축허가신청을 반려한 허가권자의 행정처분은 위법하다는 판결을 받기도 했다

 

장례식장 건축허가신청이 반려된 사업주 입장에서는 당연히 법원에 행정소송을 제기하게 된다.2) 결국 이러한 사건의 경우 법원에서 최종적으로 건축허가처분행위를 기속행위로 보느냐, 재량행위 로 보느냐 하는 것이 최대의 쟁점이다. 만일 재량행위로 보는 경우에는 그에 대한 사법적 판단의 근 거가 무엇이냐 하는 데 논의의 초점이 있다.

 

Ⅱ. 건축허가절차

 

건축허가에 관한 사항은 기본적으로 건축법에 규정이 있다. 특히 중요한 조항은 제11조다. 건축법은 일반적으로 국민의 권리와 자유에 속하는 건축물의 건축행위에 대해서 공익목적으로 허가제로 하 고 있다. 건축허가는 건축법이나 다른 법령에 의해 금지되거나 제한되지 않는 경우에는 마땅히 허 가를 해주어야 하는 기속행위에 속한다.

 

그러나 건축법은 시간이 가면서 이와 같은 건축허가제를 운영함에 있어서 개인의 사적 이익보다 사 회 전체의 공적 이익을 우선시하는 측면에서 건축허가를 거부하는 사유를 보다 넓게 규정함으로써 기속행위에서 재량행위 방향으로 전환하고 있는 과정에 있다고 할 수 있다.

 

이러한 이유로 건축법상의 건축허가에 관한 규정은 그동안 몇 차례에 걸쳐서 개정되거나 추가되었 다. 따라서 건축허가에 관해 정확하게 이해하기 위해서는 건축법상의 건축허가 관련 규정이 어떻게 개정되어왔는지를 파악하는 것이 중요하다. 그러나 어떤 경우에도 현행 건축법상의 규정이 어떻게 되어있는지를 이해하는 것이 제일 중요하다.

 

건축법은 제11조제1항에서, ‘건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지 사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하 는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아 야 한다’고 규정하고 있다.

 

허가권자는 건축허가를 하고자 하는 때에 건축기본법 제25조에 따른 한국건축규정의 준수 여부를 확인하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이 법이나 다른 법률에도 불구 하고 건축위원회의 심의를 거쳐 건축허가를 하지 아니할 수 있다(제11조제4항).

 

① 위락시설이나 숙박시설에 해당하는 건축물의 건축을 허가하는 경우 해당 대지에 건축하려는 건 축물의 용도·규모 또는 형태가 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 고려할 때 부적합하다고 인 정되는 경우.

 

② 방재지구 및 자연재해위험개선지구 등 상습적으로 침수되거나 침수가 우려되는 지역에 건축하 려는 건축물에 대하여 지하층 등 일부 공간을 주거용으로 사용하거나 거실을 설치하는 것이 부적합 하다고 인정되는 경우.

 

건축법에 의한 건축허가를 받으면 ① 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조에 따른 개발행위허가, ② 농지법에 따른 농지전용허가·신고 및 협의 등의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 본다(제11조제5항).

 

허가권자는 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면 그 행정기 관의 장과 미리 협의하여야 하며, 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하여야 한다(제11조제6항).

 

 

건축법은 건축복합민원 일괄협의회에 관한 규정을 두고 있다. 허가권자는 해당 용도·규모 또는 형태의 건축물을 건축하려는 대지에 건축하는 것이 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제54조, 제56조부터 제62 조까지 및 제76조부터 제82조까지의 규정과 그 밖에 대통령령으로 정하는 관계 법령의 규정에 맞는지를 확인하고, 제10조제6항 각 호와 같은 조 제7항 또는 제11조제5항 각 호와 같은 조 제6항의 사항을 처리하기 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 건축복합민원 일괄협의회를 개최하여야 한다(건축법 제12조)

 

Ⅲ. 건축에 관한 계획의 사전결정제도

 

정부는 1991년 5월 31일 건축법을 전부개정하면서, 건축법 제7조에서 ‘건축에 관한 계획의 사전결정’ 조항을 신설하였다. 즉, 대통령령이 정하는 용도 및 규모의 건축물을 건축하고자 하는 자는 제8조제 1항의 규정에 의한 건축허가신청 전에 시장 군수 구청장에게 당해 건축물을 해당 대지에 건축하는 것이 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 허용되는지의 여부에 대한 사전결정을 신청할 수 있도 록 하였다(제7조제1항).

 

시장 군수 구청장이 제2항의 규정에 의한 결정을 한 경우에는 다음 각호의 허가를 받은 것으로 본 다(제3항). ① 도시계획법에 의한 토지의 형질변경허가, ② 도시계획법에 의한 도시계획사업시행허 가, ③ 산림법에 의한 산림훼손허가, ④ 사도법에 의한 사도개설허가, ⑤ 농지의보전및이용에관한 법률에 의한 농지전용허가, ⑥ 도로법에 의한 도로의 점용허가, ⑦ 도로법에 의한 접도구역 안에서 의 건축물 공작물의 설치허가, ⑧ 하천법에 의한 하천점용 등의 허가, ⑨ 국토이용관리법에 의한 개 방행위허가 등이다.

 

1995년 1월 5일 건축법 제8조 제4항으로 다음과 같은 규정을 신설하였다. ‘시장 군수 구청장은 당해 용도 규모 또는 형태의 건축물을 당해 대지에 건축하는 것이 도시미관 주변환경 등에 비추어 대통 령령이 정하는 바에 의하여 불합리하다고 인정되는 경우에는 건축위원회의 심의를 거쳐 건축허가 를 하지 아니할 수 있다.’

 

건축법시행령 제8조 제6항은, 법 제8조제4항의 규정에 의하여 건축허가를 하지 아니할 수 있는 경 우는 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 말한다고 규정하고 있다. ① 자연경관이나 도시경관의 보호 가 특히 필요하다고 인정하여 시장 군수 구청장이 지정 공고하는 구역 안에서 그 용도 규모 또는 형 태가 부적합하다고 인정하는 건축물을 건축하는 경우, ② 단독주택 등 3층 이하의 건축물이 밀집되 어 있는 지역에서 건축하고자 하는 건축물의 높이가 당해 대지경계선으로부터 당해 건축물의 높이 에 해당하는 거리에 있는 지역안의 건축물 평균높이의 5배를 초과하는 경우, ③ 인근의 토지 및 건 축물의 이용현황에 비추어 현저히 부적합한 용도의 건축물을 건축하는 경우 등이다.

 

Ⅳ. 건축허가의 법적 성질

 

행정법상 허가는 법률에 의한 일반적 상대적 금지를 특정한 경우에 해제하여 적법하게 일정한 사실 행위 또는 법률행위를 할 수 있게 하는 소극적인 질서유지행정으로서의 행정행위에 해당한다. 허가 는 원칙적으로 기속행위에 속한다. 그와 관련하여 가치판단의 여지가 있게 되는 경우에도 그 재량 은 자유재량이 아니라, 기속재량에 속한다.

 

건축허가의 법적 성질이 기속행위인가, 재량행위인가 여부를 구별하는 실익은 허가행위에 대한 사 법심사의 방식에 차이가 있다. 기속행위로 보는 경우, 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인해 법 원은 사실인정과 관련 법규의 해석 적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후, 그 결론에 비추어 행정 청이 한 판단의 적법 여부를 독자적인 입장에서 판단하게 된다.

 

재량행위의 경우, 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출 함이 없이 해당 행위에 재량권의 일탈 남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일 탈 남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례 평등의 원칙 위배 등을 그 판단대상으로 한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 참조).

 

건축주는 사유재산인 개인의 토지 위에 자신의 원하는 바대로 건축물을 건축할 수 있는 자유와 권 리를 가진다. 이것은 헌법이 보장하는 사유재산제도의 원칙에 따라 당연히 인정된다.

 

그러나 이러한 개인의 권리와 자유는 현대사회에서 날로 복잡해지는 도시의 주변환경과 다른 건축 물과의 관계 및 교육권, 환경권 등의 보호 측면에서 무조건 건축허가를 해줄 수 없는 상황이 됨으로 써 자연히 일정한 범위에서 제한을 받고 규제를 받게 되었다.

 

건축허가를 신청하게 되면, 단순히 건축법에 의해서만 건축허가가 나오는 것은 아니다. 어떤 토지 에 어떠한 건축물을 건축하겠다는 내용으로 건축허가신청을 하게 되면, 시장 군수 구청장은 당연히 내부의 다른 부서와 협의과정을 거치게 된다.

 

건축물은 어떠한 경우나 토지 위에 하는 것이므로 당연히 토지 또는 국토이용계획 등에 관한 제한 이나 규제에 따라 건축허가가 영향을 받게 된다. 처음부터 도심지역의 대지상에 건축을 하는 경우 는 그렇지 않지만, 건축하려는 토지의 용도에 따라 국토계획법에 의한 개발행위에 해당하거나 산림 법상의 산림형질변경에 해당하거나, 농지법상의 농지전용에 해당하는 경우에는 당연히 해당법에 따른 허가를 별도로 받아야 한다.

 

그러나 하나의 건축행위를 허가함에 있어서 개별법에 따른 허가를 일일이 따로 받도록 하는 것은 불필요하고 비효율적인 행정이므로 우리 법체계는 기본적인 건축법에 따른 건축허가를 신청하면 관련 부서에서 같이 검토하여 하나의 건축허가를 하게 되고, 나머지 허가사항은 함께 받은 것으로 의제하는 방법을 채택하고 있다.

 

또한 건축법 제11조제4항은 허가권자에게 교육환경 등 주변환경을 고려하여 건축허가를 발급하지 않을 수 있는 권한을 명시적으로 부여하고 있다. 이는 생활환경 유해요인으로부터 국민의 주거환경 및 교육환경을 철저히 보호할 수 있도록 하기 위하여 위락시설 및 숙박시설 등의 무분별한 건축을 제한하고, 자연환경 및 수질을 보호하고 난개발을 방지하기 위하여 도입된 것이다.

 

Ⅴ. 건축허가신청을 반려하는 사유

 

건축행정청은 건축허가신청이 건축법 등 관계 법령에서 정하는 어떠한 제한에 해당되지 않는 이상 같은 법령에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다(대법 원 2012. 11. 22. 선고 2010두22962 전원합의체 판결 참조).

 

국토의 이용과 관련된 ‘사업승인’에는 그 사업승인으로 건축허가가 의제되는 것도 있고, 이 사건 관 광숙박업사업계획승인과 같이 그 사업승인을 위하여는 건축물 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등의 제한, 건폐율 및 용적률에 관하여 건축 관계 법령의 규정에 적합한지 여부에 관한 심사를 거쳐 야 하고 그 결과 사업승인에 따라 여러 가지 허가와 승인이 의제되지만 건축허가만은 의제되지 아 니하는 것도 있다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005두10057 판결).

 

거부처분 당시 이 사건 건축허가신청 내용이 안양시장이 수립하고 있는 ‘2020 안양 도시·주거환경 정비 기본계획’에 배치될 가능성이 높다고 하여 막바로 이 사건 건축허가신청을 반려할 중대한 공익상의 필요가 있었다고 보기 어렵다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009두8946 판결).

 

건축법 제32조는 건축주는 대통령령이 정하는 범위 안에서 시·군·구의 조례로 정하는 기준에 의하 여 대지 안에 조경 기타 필요한 조치를 하여야 한다고 규정하고 있고, 동 시행령 제27조는 법 제32조 의 규정에 의하여 면적이 200제곱미터 이상인 대지에 건축 등을 하는 건축주는 용도지역 및 건축물 의 규모에 따라 건축조례가 정하는 기준에 의하여 식수 등 조경에 필요한 조치를 하여야 한다고 규정 하고 있다. 시건축조례 등에 의해 구청에서 건축법이 정하는 조경식수 등 관계 도서를 적법하게 재작 성하라는 이유로 건축허가신청을 반려한 것은 적법하다(대법원 1995. 10. 13. 선고 94누14247 판결).

 

건축주 입장에서 건축허가신청을 반려하는 처분을 받았을 때 어떻게 하여야 하는가? 이러한 경우 에는 허가권자를 상대로 건축허가신청반려처분취소송을 제기하여야 한다. 허가권자의 건축허가거 부처분은 법령상의 근거가 없거나 그 재량권의 범위를 일탈 내지 이를 남용한 것으로 인정되는 경 우에는 위법한 처분으로서 취소를 면할 수 없다.

 

건축허가신청인이 허가권자에 대하여 한 건축허가신청에 대하여 허가권자가 이를 거부함은 거부 행위 자체가 하나의 소극적 행정처분으로 거부처분이 위법하다면 행정소송의 대상이 되며 거부처 분을 위법하다 하여 취소하는 판결이 확정되면 소관행정청은 행정소송법 제13조에 의하여 확정판 결에 기속되어 판결내용을 실현하여야 할 것이므로 신청인은 허가권자의 거부처분의 취소를 구할 법적 이익이 있다(서울고법 1984. 4. 27. 선고 83구650 제4특별부판결).

 

Ⅵ. 건축허가와 관련된 중대한 공익의 의의

 

건축허가권자는 건축허가신청이 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이 상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령 에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없으나, 예외적으로 중대한 공익상의 필요가 있는 때에는 건축법 등 관계 법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유로 이를 거부할 수 있다고 할 것이다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2002두3201 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006두1227 판결 등 참조).

 

대형 할인점의 신축을 위한 건축허가신청에 대하여 행정청이 재래시장 및 영세상권의 보호를 이유 로 불허한 사안에서, 그 불허가처분의 사유가 건축물의 안전·기능 및 미관 향상, 주거환경·교육환 경 향상이라는 건축법의 입법 취지와는 거리가 멀고, 재래시장 및 영세상권의 보호라는 공익이 대 형 할인점의 진입을 전면적으로 차단하는 등 경쟁을 배제하는 조치를 통하여 이루어져야 할 성질이 아닌 점 등에 비추어, 그 신청을 불허할 중대한 공익상 필요가 있다고 볼 수 없어 위법하다고 한 사 례가 있다(전주지법 2009. 4. 21. 선고 2008구합3187 판결).

 

헌법 제15조는 직업의 자유를 보장하고 있고, 법인도 직업의 자유의 한 내용인 직업수행의 자유의 주체이므로, 원고가 ○○마트 △△점 건물을 신축하여 영업을 할 수 있는 권리는 헌법 제15조에 의 하여 보장되고, 간접적으로는 헌법 제23조 제1항이 규정하고 있는 재산권보호 조항에 의하여도 보 장된다고 할 수 있다.

 

건축허가와 관련된 중대한 공익이란 건축법의 입법 취지상 건축물의 안전·기능 및 미관을 향상시 키고 주거환경이나 교육환경을 향상시키는 것과 관련성이 있어야 할 것이다.

 

이 사건에 관하여 보면, 피고는 건축허가권자로서 이 사건 불허가 처분의 사유로 재래시장 및 영세 상권의 보호를 들고 있고, 이 또한 일반론적으로는 중요한 공익에 해당할 수 있겠지만 건축법의 입 법 취지인 건축물의 안전·기능 및 미관 향상, 주거환경·교육환경 향상과는 거리가 멀어 보이므로, 피고가 건축허가권을 관내 일부 상인들의 영업권을 보호하는 방향으로 행사한 것은 건축법의 취지 에 어긋난 것으로써 위법하다 하지 않을 수 없다(전주지법 2009. 4. 21. 선고 2008구합3187 판결).

 

다세대주택 신축을 위한 건축허가신청인들의 허가신청 토지가 비록 구청장이 고시한 제한공고상 의 허가제한구역 대상토지에 포함되지는 않지만, 위 허가신청 토지 일대는 노후주택이 밀집하고, 공공시설의 부족에 따라 정비사업으로 인한 주거환경개선이 요구되고, 재정비촉진사업 검토지역 에 포함되어 조만간 뉴타운지구 등 도시·주거환경정비계획사업지역에 포함될 가능성이 높은 점,이러한 상황에서 기존 건축물의 세대수를 증가시키는 건축허가신청이 받아들여질 경우 연쇄적으 로 정비사업으로 신축될 아파트분양권 등을 목적으로 동종의 건축허가신청이 남발되어 불량주택 을 개발하여 주거환경을 개선하고자 하는 도시관리계획사업의 공익적 취지가 몰각되고, 기존 사업 지구 내에서 오래전부터 거주해 오던 주민들의 사업비 부담이 증가하는 등 사업시행 자체에도 중대 한 지장을 초래할 개연성이 높은 점, 신청인들이 비록 건축허가를 받더라도 허가신청지 일대가 도 시·주거환경정비계획으로 지정·고시되고 이를 근거로 정비사업이 진행될 경우 신축한 건축물들은 철거될 가능성이 높아 신청인들의 건축비 등 불필요한 자원낭비가 초래된다는 점 등을 종합하면, 신청인들의 건축허가신청을 반려한 것은 공익과 사익의 정당한 형량에 따른 적법한 처분이라고 판 단한 사례가 있다(서울행법 2007. 10. 5. 선고 2007구합17601 판결).

 

건축법 제8조의2 제1항, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조제1항제3호에 의하면, 건축허가권 자는 허가대상 건축물의 용도·규모 또는 건축물을 건축하고자 하는 대지에 건축하는 것이 도시계 획사업의 시행에 지장이 없는 경우에만 건축허가를 하여야 하므로, 원고가 신축하려고 하는 신축건 물이 이 사건 신청지 일대에서 진행 중인 도시·주거환경정비계획사업의 시행에 지장이 있는지 여 부 또는 관계법령이 정하는 제한사유 이외에도 원고의 이 사건 각 신청을 반려하는 것이 중대한 공 익상의 필요가 있었는지 여부를 판단하여야 한다.원고가 주장하는 모든 사정을 감안하더라도 피 고가 이 사건 신청을 반려한 것은 공익과 사익의 정당한 형량에 따른 적법한 처분이라고 판단된다 (서울고등법원 2009. 5. 20. 선고 2008누34797 판결).

 

Ⅶ. 건축허가와 개발행위허가와의 관계

 

건축법상 건축허가를 받는 경우에는 국토계획법 제56조 이 규정에 의한 개발행위허가를 받거나 신 고를 한 것으로 보는데(법 제11조제5항, 제14조제2항), 이는 건축허가를 받거나 건축신고를 한 후 다 시 개발행위허가절차를 받아야 하는 번잡함을 피하기 위하여 두고 있는 규정이다.

 

이는 건축물을 건축할 때 국토계획법상 개발행위허가절차에 의하지 않고 건축법상 건축허가 등의 절차에 의하게 된다. 즉 허가권자는 건축법상 건축허가를 함에 있어서 국토계획법상 개발행위허 가기준을 고려하게 된다. 다시 말하면, 건축허가에 의하여 개발행위가 의제된다고 하더라도 개발행 위허가에 관한 규정을 무시하지 않고, 오히려 허가권자는 건축허가신청이 건축법에 의한 건축기준 에 적합한지 여부를 검토하는 것 외에 국토계획법에 의한 건축기준에도 적합한지 여부를 검토하게 된다.

 

주된 인허가에 관한 사항을 규정하고 있는 갑 법률에서 주된 인허가가 있으면, 을 법률에 의한 인허 가를 받은 것으로 의제한다는 규정을 둔 경우에는 을 법률에 의한 인허가를 받은 것으로 갑 법률에 서 주된 인허가 등을 갈음하거나 대체할 수 없을 뿐만 아니라, 국토계획법상 개발행위허가와 같이 건축허가에서 의제되는 사항 이외에 대하여는 별도의 인허가 등의 절차를 거쳐야 함은 물론이다(대 법원 1991. 4. 12. 선고 91도218 판결 등 참조).

 

입법목적 등을 달리하는 법률 상호간 일정한 행위에 관한 요건을 각기 정하고 있는 경우에는 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용되거나, 어느 법률의 요건에 다른 법률의 요건이 포 함된다고 해석되지 않는 한, 그 행위에 관하여 각 법률의 규정에 따른 요건에 따른 인허가를 하여야 함을 명확하게 한 것이다(대법원 1995. 10. 13. 선고 94누14247 판결 참조).

 

주된 인허가에 관한 사항을 규정하고 있는 갑 법률에서 주된 인허가가 있으면, 을 법률에 의한 인허가 를 받은 것으로 의제한다는 규정을 둔 경우에는 주된 인허가가 있으면, 을 법률에 의한 인허가가 있는 것으로 보는데 그치는 것이고, 그에서 더 나아가 을 법률에 의하여 인허가를 받았음을 전제로 한 을 법률의 모든 규정에까지 적용되는 것은 아니다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다19715 판결 참조).

 

국토계획법이 정한 용도지역 안에서 개발행위를 수반하는 건축허가는 건축법 제11조제1항에 의한 건축허가와 국토계획법 제56조제1항의 개발행위허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 한다.

 

개발행위를 수반하는 건축허가는 개발행위를 수반하지 않는 건축허가와는 달리 당연히 개발행위 허가의 성질을 아울러 갖는다. 이것은 그동안 대법원에서 수차에 걸쳐 판시한 것으로서 확립된 이론이다.

 

개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는 지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 그 판단 기준이 된다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2011두 29205 판결 등 참조).

 

개발행위허가는 건축허가와 달라서 재량행위에 해당한다. 따라서 기속행위에 해당하는 건축허가 를 심사하는 경우와는 구분되어, 오로지 재량권의 일탈이나 남용 여부만이 사법적 심사의 대상이 된다. 재량권의 일탈이나 남용 여부를 판단하는 경우에는 ‘사실오인과 비례의 원칙 또는 평등의 원 칙 위반’등이 판단의 기준이 된다.

 

특히 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 대한 행정청의 허가와 관련하여 재 량권의 일탈·남용 여부를 심사할 때에는, 해당지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황과 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다.

 

이 경우 행정청의 당초 예측이나 평가와 일부 다른 내용의 감정의견이 제시되었다는 등의 사정만으 로 쉽게 행정청의 판단이 위법하다고 단정할 것은 아니다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2011두29205 판 결 등 참조).

 

Ⅷ. 개발행위를 수반하는 건축허가 요건

 

원고는 과수원과 임야를 합한 신청지 위에 근린생활시설을 신축하기 위하여 개발행위허가를 포함 한 건축허가를 신청하였다. 피고는 국토계획법상 자연녹지지역인 이 사건 신청지가 건축허가로 개 발될 경우 녹지축의 단절 및 구조물 등에 의한 주변 경관과의 부조화를 초래하여 국토계획법 제58 조 제1항 제4호 등에 따른 개발행위허가 요건을 갖추지 못하였다는 이유로 위 건축허가 신청을 불 허가하였다.

 

건축허가를 할 경우 신청지의 북쪽에서 남동쪽 방향으로 연속되는 임야의 흐름이 끊기게 되어 녹지 축이 일부 단절되고 도로변의 콘크리트 옹벽과 석축 등 구조물에 의하여 주변환경이나 경관과의 부 조화가 발생될 우려가 인정된다고 본 피고의 개발행위허가에 관한 판단이 재량권의 일탈 또는 남용 이 있는 경우에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2016두30866 판결).

 

숙박시설 건축허가신청에 대해 허가권자는 건축허가신청서를 반려하였다. 신청인은 건축허가신청 반려처분에 대한 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다.

 

건축법과 국토이용관리법 등에 의하면, 준농림지역 안으로서 지방자치단체의 조례가 정하는 지역 에서 식품위생법 소정의 식품접객업, 공중위생법 소정의 숙박업 등을 영위하기 위한 시설 중 지방 자치단체의 조례가 정하는 시설의 건축을 제한할 수 있다.

 

위 시행령의 위임에 따른 준농림지역 안에서의 행위제한에 관한 시조례는 제4조 제1항에서 “시장은 다음의 기준에 의하여 접객업의 설치제한지역을 지정하여 고시하고 관리하여야 한다. ① 교육에 영 향을 주는 지역, ② 지역주민의 정서함양 및 생활환경에 영향이 있는 지역, ③ 지역발전 및 장래의 지역개발사업에 지장을 초래할 것이 예상되는 지역, ④ 기타 명승·사적·유적지·자연경관·환경보 전·관광자원보전 등을 위하여 필요하다고 판단되는 지역”이라고 규정하고 있다.

 

시조례 제6조에서는 제4조에 의하여 제한지역을 고시할 때에는 제한의 목적, 제한지역의 범위, 제 한행위의 내용 기타 접객업시설 설치의 행위제한에 필요한 사항이 포함되어야 한다고 규정하고 있다.

 

이러한 관계 법령의 규정을 종합하여 보면, 위 조례 제4조 제1항 각 호에 규정된 지역이라는 구체적 인 취지의 지정·고시가 행하여지지 아니하였다 하더라도, 위 제4조 제1항 각 호에서 정하는 기준에 맞는 지역에 해당하는 경우에는 숙박시설의 건축을 제한할 수 있다고 할 것이다. 그러한 기준에 해 당함에도 불구하고 무조건 숙박시설 등의 건축허가를 하여야 하는 것은 아니다.

 

지방자치단체가 조례에 의하여 행위제한구역과 제한대상행위의 범위를 구체적으로 특정하여 지정 하지 아니하면 환경오염의 우려가 있는 숙박업 등의 시설 설치행위라 하더라도 제한 없이 허용하여야 한다는 취지로 해석할 수는 없다(대법원 1999. 8. 19. 선고 98두1857 전원합의체 판결).

 

원고는 계사를 신축하기 위하여 건축허가를 신청하였다. 허가권자는 악취, 소음, 토양오염, 비산먼 지 등 환경오염으로 인근 마을에 피해 발생이 우려되어 입지가 부적합하다는 등의 사유를 들어 신 청을 반려하였다.

 

환경오염 발생 우려를 이유로 건축허가신청이 개발행위허가기준을 충족하지 못하였다고 보아 반 려한 처분에 비례의 원칙 위반 등 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 단정하기 어렵다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결).

 

제1종 근린생활시설을 신축하기 위하여 개발행위허가와 농지전용허가가 포함된 건축허가신청을 하였다. 이 사건 토지는 도시지역 중 보전녹지지역, 자연녹지지역인 용도지역에 속하고, 절토·성토· 정지·포장 등 작업이 필요하다.

 

허가권자는 토지의 위치 및 주변 상황, 그 신청 경위 등 제반 사정을 고려하여 개발행위허가·농지전 용허가 기준을 충족하는지 여부를 판단하여야 하고, 이러한 판단 과정에서 공익적 요소를 함께 고 려할 수밖에 없으므로 결국 행정청에 재량판단의 여지가 있게 된다.

 

개발행위허가·농지전용행위허가 기준 등을 갖추지 못하였다고 본 판단에 비례·평등원칙 위반 등 재량권 일탈·남용이 있다고 보기 어렵다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2017두48956 판결).

 

건축행정청은 건축허가신청이 건축법 등 관계 법령에서 정하는 어떠한 제한에 해당되지 않는 이상 같은 법령에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고 요건 을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다.(대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두22962 전원합의체 판결, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2015두47737 판 결 참조).

 

피고는 2013. 5. 3. 원고에게 OO마트의 주차장 내 사고위험 증가 및 교통혼잡 유발, 인근 교통체증 유발 및 그로 인한 교통사고 우려, 인근 주민 및 상인들의 집단민원 등을 이유로 원고의 주유소 건축 허가신청을 거부하는 처분을 하였다.

 

그러나 원심은 원고의 주유소 건축허가신청이 건축법 등 관계 법령에서 정하는 어떠한 제한에 해당 된다고 볼 만한 사정이 확인되지 않는다고 판단하였다. 원고의 주유소 건축허가신청에 대하여, 피 고는 이 사건 대지에서 이 사건 주유소예정부지를 분할하는 것이 관계 법령상 가능한지를 심사하 여, 토지분할이 관계 법령상 제한에 해당되어 불가능하거나 그에 대한 개발행위허가를 받기 어렵다 고 판단되는 경우에는 토지분할 조건부 건축허가를 거부할 수 있으나, 이것이 원고가 토지분할절차 를 거쳐야 한다는 점 외에 다른 사유를 들어 건축허가를 거부할 수 있는 재량을 의미하는 것은 아니 라고 판단하였다.

 

원심은, 원고의 건축허가신청이 관계 법령에서 정하는 건축허가의 제한사유에 해당하지 않고, 건축 허가를 제한할 만한 중대한 공익상의 필요도 인정되지 않는다고 판단하였다. 원심의 이러한 판단은 토지분할 조건부 건축허가의 법적 성격, 건축불허가처분의 위법사유 등에 관한 법리를 오해한 잘못 이 없다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2015두47737 판결).

 

Ⅸ. 장례식장 건축허가신청 반려처분사건

 

도시계획법상의 자연녹지지역에 위치한 토지 위에 장례식장을 신축하는 내용의 건축허가 신청을 한 경우, 장례식장에 대한 부정적인 정서와 그로 인한 공공시설의 이용 기피 등과 같은 막연한 우려 나 가능성만으로 장례식장의 신축이 현저히 공공복리에 반한다고 볼 수 없다는 이유로 위 건축허가 신청을 반려한 처분은 위법하다고 판단한 사례가 있다.

 

법원에서는 이 사건 토지는 자연녹지지역에 위치하여 현재 농경지로 이용 중이고, 그 주변에는 논 과 밭이 있을 뿐 별다른 건물이 축조되어 있지 않으며, 위 택지개발예정지구 등 일반주거지역과는 위 논과 밭들에 의하여 구분되어 있어 이 사건 건물의 신축으로 인하여 위 일반주거지역의 쾌적한 환경이나 안온한 생활을 해칠 우려가 있을 것으로는 보이지 않고, 그 외에 이 사건 건물의 용도, 종 류 및 규모를 감안하여 보면, 이 사건 건물의 신축으로 인하여 주변의 환경·경관·미관 등이 크게 오 염되거나 손상될 우려가 있다고 보기는 어렵다고 판단하였다.

 

원고의 이 사건 건축허가신청이 건축법, 도시계획법 등 관계 법규에서 정한 어떠한 제한에 배치된 다고 볼 아무런 자료도 없으며, 나아가 이 사건 토지와 인근 토지의 이용상황, 이 사건 건물의 용도, 종류 및 규모나 고인의 죽음을 애도하고 사후명복을 기원하는 시설인 장례예식장을 혐오시설 내지 기피시설로 볼 수도 없는 점 등을 고려할 때, 장례식장에 대한 부정적인 정서와 그로 인한 공공시설 의 이용 기피 등과 같은 막연한 우려나 가능성만으로 이 사건 건물의 신축이 현저히 공공복리에 반 한다고 볼 수도 없다는 이유로 이 사건 건축허가신청을 반려한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하 였다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002두3263 판결).

 

Ⅹ. 글을 맺으며

 

종래에는 건축법상의 건축허가는 절대적인 기속행위로 보고, 개개의 건축허가신청이 사전 확인을 거치게 되어 있는 국토이용관리법 등의 관계 법규에서 정한 제한에 배치되지 않는 이상, 당연히 건 축허가를 하여야 한다는 것이 대법원이 취하여 온 견해이었다(대법원 1996. 12. 20. 선고 96누13934 판결 등 참조).

 

그러나 2000년대에 들어와서 대법원은 숙박업소, 위락시설 등을 중심으로 조례 등을 근거로 해서 환경오염, 주변환경과의 관계, 인근 주민들에 미치는 피해 등을 이유로 건축허가를 제한할 수 있다 는 태도를 보이고 있다.

 

이러한 법원의 입장은 이해는 가지만, 건축법을 명확하게 개정하지 않고 있는 상태에서 확실한 법령상의 근거를 제시하지 않고, 건축허가를 공공의 복리 또는 환경권침해, 교육환경침해 등을 이유 로 건축허가를 제한할 수 있다고 판단하고 있는 것은 큰 문제다.

 

자칫 잘못하면 건축허가를 기속행위에서 아예 재량행위로 보겠다는 태도로 오해될 소지도 있다. 따 라서 기본적으로는 건축허가를 기속행위로 보면서 경우에 따라 재량행위로 보려는 것이라면, 법원 에서는 보다 명확하게 재량행위로 보는 법적 근거를 판결문에서 명시하여야 할 것이다.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

글. 김주덕 Kim, Choodeok ┃ 법무법인 태일 대표변호사