주위토지통행권의 성립요건과 통행범위 2019.1

Requirement for establishment and range of passing of easements and rights of way

 

Ⅰ. 글의 첫머리에

 

실제 부동산거래에 있어서 길이 없는 맹지가 문제 되는 경우가 많다. 맹지를 사게 되면 원칙적으로 개발행위를 할 수 없다. 맹지에는 건축허가가 나오지 않기 때문 이다. 그리고 일단 건축허가가 나서 사람이 살고 있는데, 도로로 사용하던 토지의 소유권자가 시비를 걸어 분쟁이 생기는 경우가 있다. 이러한 경우에는 건축물 소 유자는 공로로 나가기 위한 통행로가 필요하다. 이때 민법에서는 예외적으로 주 위토지통행권을 인정하고 있다.

 

주택이나 건물에 수도나 도시가스 등을 설치하기 위해서는 시설공사를 해야 하는 데, 그러한 시설공사가 다른 사람의 소유 토지를 이용하지 않고서는 불가능한 경 우가 있다. 이때 민법에서 시설을 할 수 있는 방법을 규정하고 있다.

 

주위토지통행권이라는 권리는 토지 소유권으로부터 당연히 나오는 권리가 아니 고, 구체적인 상황에서 민법에 의해 통행권이 인정되는 요건사실에 대한 주장과 입증이 있어야 법원에서 인정해주는 권리다. 막상 이웃 사람이 통행을 하지 못하게 막는 경우에는 부득이 법원에 소송을 해야 한다.

 

더군다나 상대방에게 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택해야 하기 때문에 지 적측량도 해야 하고, 재판부에서 현장검증을 해야 할 필요도 있다. 소송은 단시간 에 끝나지 않는다. 때문에 맹지를 소유하고 있는 사람은 토지 이용과 관련하여 주 위토지통행권과 시설확인권 등에 관한 민법 규정을 알아두어야 할 필요가 있다. 여기에서는 이와 같은 상린관계에 관한 주요한 사항을 검토해 보기로 한다.

 

Ⅱ. 주위토지통행권의 성질

 

민법 제219조제1항은, ‘어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로 가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때3)에는 그 주위의 토지를 통행 할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다.4) 그러나 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 한다’고 규정함으로써 주위토지통행권을 명문으로 인정하고 있다. 제1항의 통행권자는 통행지소유자의 손해를 보상하여야 한다(제2항).

 

어느 토지가 타인 소유의 토지에 둘러싸여 공로에 통할 수 없는 경우뿐만 아니라, 별도의 진입로가 이미 있다고 하더라도 그 진입로가 당해 토지의 이용에 부적합 하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못하거나 통로를 개설하는 데 과다 한 비용을 요하는 때에는 민법 제219조에 의한 주위토지통행권이 인정될 수 있 다(대법원 2013. 2. 14. 자 2012마1417 결정).

 

주위토지통행권은 인접한 토지의 상호이용의 조절에 기한 권리로서 토지의 소유 자 또는 지상권자, 전세권자 등 토지사용권을 가진 자에게만 인정되는 권리다(대 법원 2008. 5. 8. 선고 2007다22767 판결).

 

주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이 라는 공익목적을 위한 것이지, 토지 내 특정 부분에 출입하기 위한 편의를 제공받 기 위해 주위 토지를 이용할 수 있는 권리를 의미하는 것은 아니다.

 

다른 사람의 토지에 대하여 상린관계로 인한 통행권을 가지는 사람은 그 통행권 의 범위 내에서(가장 손해가 적은 장소와 방법을 가려) 그 토지를 사용할 수 있고, 토지소유자는 이를 수인할 의무가 있으나, 이 경우 통행지에 대한 소유자의 점유 까지 배제되는 것은 아니므로, 통행권자가 통행지를 통행함에 그치지 아니하고 이를 배타적으로 점유하고 있다면, 통행지 소유자는 통행권자에 대하여 그 인도 를 청구할 수 있다(대법원 1993. 8. 24. 선고 93다25479 판결).

 

원고는 위 원·피고 소유의 토지는 이 사건 분할 전 토지로부터 분할된 것이므로 원고 등은 민법 제220조에 의하여 분할자의 승계인인 피고에 대하여 위 피고 소 유 토지를 통행할 권리가 있다고 주장하나, 민법 제220조가 소정의 분할 또는 토 지의 일부 양도로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 생긴 경우에 분할 또는 일 부 양도 전의 종전 토지 소유자가 그 포위된 토지를 위하여 인정한 통행사용권은 직접 분할자, 일부 양도의 당사자 사이에만 적용된다고 할 것인데(대법원 1996. 11. 29. 선고 96다33433, 33440 판결 참조), 앞서 보았듯이 피고는 피통행지인 위 피고 소유 토지의 특정승계인이므로, 원고의 위 청구도 이유 없다(서울중앙지 방법원 2005. 10. 7. 선고 2005나1710 판결).

 

Ⅲ. 주위토지통행권의 통행범위

 

주위토지통행권은 공로와 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정하는 것이다. 그러므로 통행로의 폭이나 위치, 통행방법 등은 피통행지 소유자에게 손해가 가장 적게 되도록 하여 야 한다. 따라서 통행로의 폭과 위치를 정하는 기준이 중요한 문제가 된다.

 

주거는 사람의 사적인 생활공간이자 평온한 휴식처로서 인간생활에 있어서 가장 중요한 장소라고 아니할 수 없어 우리 헌법도 주거의 자유를 보장하고 있는바, 주 위토지통행권을 행사함에 있어서도 이러한 주거의 자유와 평온 및 안전을 침해하 여서는 아니 된다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2003다18661 판결 등 참조).

 

통행범위는 구체적 사안에서 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상과 이용관계, 부근 의 지리 상황, 인접 토지 이용자의 이해관계 기타 관련 사정을 두루 살펴 사회통념 에 따라 판단하여야 한다7)(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다75300 판결 참조)

 

그러나 최소한 통행권자가 그 소유 토지를 이용하는 데 필요한 범위는 허용되어 야 한다(대법원 1996. 5. 14. 선고 96다10171 판결 등 참조). 적어도 통행권자 가 그 소유토지 및 지상주택에서 일상생활을 영위하기 위하여 출입을 하고 물건 을 운반하기에 필요한 범위는 허용되어야 한다(대법원 1989. 7. 25. 선고 88다 카9364 판결).

 

주위토지통행권자가 인접대지위의 담장이 그 대지의 경계선과 일치하는 것으로 잘못 알고 이 담장을 기준으로 통로 폭을 정하여 주위토지소유자의 담장설치에 합의하였다면 이러한 합의는 토지의 현황경계에 관한 착오에 기인한 것으로서 그 착오는 법률행위의 중요부분에 관한 착오라고 볼 수 있다(대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카9364 판결).

 

주위토지통행권의 범위는 사람이 주택에 출입하여 다소의 물건을 공로로 운반하 는 등의 일상생활을 영위하는 데 필요한 범위의 노폭까지 인정되고, 토지의 이용 방법에 따라서는 자동차 등이 통과할 수 있는 통로의 개설도 허용되지만 단지 생 활상의 편의를 위해 다소 필요한 상태라고 여겨지는 정도에 그치는 경우까지 자동 차의 통행을 허용할 것은 아니다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94다16076 판결).

 

일단 확정판결이나 화해조서 등에 의하여 특정의 구체적 구역이 위 요건에 맞는 통행로로 인정되었더라도 그 이후 그 전제가 되는 포위된 토지나 주위토지 등의 현황이나 구체적 이용상황에 변동이 생긴 경우에는 민법 제219조의 입법 취지나 신의성실의 원칙 등에 비추어 구체적 상황에 맞게 통행로를 변경할 수 있는 것이 고, 그 과정에서 포위된 토지와 주위토지의 각 소유자 간에 원만한 합의가 이루어 지지 아니하는 경우 일방이 상대방에 대하여 기존의 확정판결이나 화해조서 등 이 인정한 통행장소와 다른 곳을 통행로로 삼아 주위토지통행권의 확인이나 통행 방해의 배제·예방 또는 통행 금지 등을 소로써 구하더라도 그 청구가 위 확정판결 이나 화해조서 등의 기판력에 저촉된다고 볼 수 없다(대법원 2004. 5. 13. 선고 2004다10268 판결).

 

주위토지통행권이 인정된다고 하더라도 그 통로를 상시적으로 개방하여 제한 없 이 이용할 수 있도록 하거나 피통행지 소유자의 관리권이 배제되어야만 하는 것 은 아니다. 그러므로 쌍방 토지의 용도 및 이용 상황, 통행로 이용의 목적 등에 비 추어 그 토지의 용도에 적합한 범위에서 통행 시기나 횟수, 통행방법 등을 제한하 여 인정할 수도 있다.

 

임야가 확인대상토지를 통하여만 공로로 출입할 수 있는 맹지라고 하더라도, 임 야와 확인대상토지 쌍방의 지형적·위치적 형상, 이용관계, 부근의 지리상황, 주위 토지 이용자의 이해득실 등의 여러 사정을 참작하고 맹지 소유자 측인 원고의 필 요도와 피통행지 소유인 피고가 입게 되는 손해의 정도를 비교·형량하여 주위토 지통행권의 인정 여부와 범위를 결정하여야 할 것이다(대법원 2002. 5. 31. 선고 2002다9202 판결 등 참조).

 

만일 어느 토지 소유자가 공로에 이르는 통로를 확보하기 위하여 그 주변 토지의 소유자로부터 통로에 관한 지역권을 설정 받거나 그 통로를 임차하였다면, 그 통 로가 그 토지의 용도에 필요한 통로로서 사용될 수 없는 극히 예외적인 경우를 제

외하고는 주위토지통행권이 인정되지 않는다.

 

따라서 신청인은 특별한 예외적인 사정이 없는 한 위 조정에서 인정된 범위 내에 서 주위토지통행권을 갖는 것이고, 또한 이 사건에서는 주위토지통행권이 인정되 는 이 사건 통행로에 관하여 지역권이 똑같이 설정되어 있으므로 신청인에게 위 조정에서 인정된 범위를 벗어나 주위토지통행권이 있다고 볼 수는 없다(청주지방 법원 2010. 5. 19. 자 2009카합807 결정).

 

주위토지통행권의 범위는 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정되는 것이지 더 나아가 장차의 이용상황까지 미리 대비하여 통행로를 정할 것은 아니다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다30993 판결 등 참조).

 

주위토지통행권이 인정된다고 하더라도 그 통로를 상시적으로 개방하여 제한 없 이 이용할 수 있도록 하거나 피통행지 소유자의 관리권이 배제되어야만 하는 것 은 아니므로, 쌍방 토지의 용도 및 이용 상황, 통행로 이용의 목적 등에 비추어 그 토지의 용도에 적합한 범위에서 통행 시기나 횟수, 통행방법 등을 제한하여 인정 할 수도 있다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016다39422 판결).

 

주위토지통행권의 확인을 구하기 위해서는 통행의 장소와 방법을 특정하여 청 구취지로써 이를 명시하여야 하고, 민법 제219조에 정한 요건을 주장·증명하여 야 한다. 그러므로 주위토지통행권이 있음을 주장하여 확인을 구하는 특정의 통 로 부분이 민법 제219조에 정한 요건을 충족하지 못할 경우에는 다른 토지 부 분에 주위토지통행권이 인정된다고 할지라도 원칙적으로 그 청구를 기각할 수 밖에 없다.

 

원고는 현재 이미 이 사건 통행로를 통하여 공로에 출입하고 있고, 그 면적 또한 27제곱미터에 불과한 점, 이 사건 통행로가 원고 소유 토지에서 이 사건 원고 대 부 토지를 거쳐 공로에 이르는 최단거리인 점, 피고가 통행로에 인접한 피고 소유 토지에서 포도밭을 경작하고 있으나, 원고의 통행로 통행으로 인하여 포도농사에 심각한 장애가 올 것으로는 보이지 않는 점 등을 인정할 수 있으므로, 이와 같은 점을 종합하여 볼 때, 이 사건 통행로에 대한 주위토지통행권을 인정함이 상당하 다(대구지방법원 2011. 6. 3. 선고 2010나20073,20080 판결).

 

헬기장에 헬기를 이·착륙시키기 위하여 인접 토지의 상공을 이·착륙 항로로 사용 하는 것이 일반적인 토지이용관계에 있어서 불가피한 시설 등을 하기 위한 것에 해당하여 상린관계에 관한 민법 등의 규정에 따라 인접지 소유자가 그 소유권에 대한 제한을 수인할 의무를 부담하여야 한다고 보기 어렵고, 피고로서는 당초에 이 사건 헬기장의 부지를 넉넉하게 확보하여 설치하거나 헬기장의 착륙대를 충분 히 높은 위치에 설치함으로써 인접 토지의 이용에 별다른 제한을 가하지 않으면 서도 인접 토지의 상공을 이용할 수 있었으므로, 피고가 주장하는 사정만으로 상 린관계 규정에 의하여 피고가 현재 이 사건 헬기장의 이·착륙 항로로 사용하고 있 는 이 사건 토지의 상공 부분을 사용할 수 있는 합리적 사정이 있다고 인정하기 어렵다(대전고등법원 2013. 8. 27. 선고 2012나4891 판결)

 

민법 제211조는 “소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있다”고 규정하고 있으므로, 소유자가 채권적으로 그 상대방에 대하여 사 용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권의 행사에 제한을 설정하는 것 외에 소 유권의 핵심적 권능에 속하는 배타적인 사용·수익의 권능이 소유자에게 존재하지 아니한다고 하는 것은 물권법정주의에 반하여 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결 등 참조).

 

Ⅳ. 통행권자의 방해배제청구권

 

어떤 토지소유자에게 통행권이 인정되는 경우에는, 통행권자는 자신의 통행권을 방해하는 행위를 금지할 것을 법원에 청구할 수 있다. 소송에서 원고에게 주위토 지통행권이 인정되면, 피고는 통행로에 관하여 원고의 통행을 방해하거나 통행에 방해가 되는 일체의 방해물을 설치하지 말아야 할 의무가 인정된다.

 

실제 소송에서는 피고는, 원고가 이 사건 통행로를 무단으로 통행하여 피고의 소 유권을 방해하고 있으므로, 소유권에 기한 방해배제로서 그 통행의 금지를 구하 기도 한다. 그러나 원고에게 주위토지통행권이 인정되는 경우에는 피고가 자신의 소유 토지를 원고가 무단으로 통행함으로써 피고의 소유권을 방해하고 있다는 이 유로 원고의 통행의 금지를 구하는 반소청구는 이유 없어 기각된다.

 

그러나 어떠한 토지가 일반 공중의 통행에 제공되는 상태에 있다는 사유만으로 이를 통행하고자 하는 사람이 그 통행을 방해하는 사람에 대하여 당연히 지장물 의 제거 등을 포함하여 방해의 배제를 구할 수 있는 사법상 권리를 갖게 되는 것 은 아니다(대법원 1995. 11. 7. 선고 95다2203 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선 고 2010다63720 판결 등 참조).

 

채권자에게 계쟁 토지에 대한 통행방해의 배제나 방해 행위의 금지를 구할 사법상 의 권리가 인정되려면, 위 토지가 일반 공중의 통행에 제공된 도로라는 사정만으로 는 부족하고, 채무자가 채권자에 대하여만 그 도로에서의 통행을 방해하여 일상생 활에 지장을 받게 하는 등으로 채권자의 통행의 자유를 위법하게 침해하였다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되어야 한다(대법원 2013. 2. 14. 자 2012마1417 결정).

 

토지 소유자가 자신 소유의 토지 위에 공작물을 설치한 행위가 인근 건물의 소유 자에 대한 관계에서 권리남용에 해당하고, 그로 인하여 인근 건물 소유자의 건물 사용·수익이 실질적으로 침해되는 결과를 초래하였다면, 인근 건물 소유자는 건 물 소유권에 기한 방해제거청구권을 행사하여 토지 소유자를 상대로 그 공작물의 철거를 구할 수 있다.

 

권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있 을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위 반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 그 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보여지는 객관적인 사정에 의하여 추 인할 수 있으며, 어느 권리행사가 권리남용이 되는가의 여부는 개별적이고 구체 적인 사안에 따라 판단되어야 한다.

 

갑 소유의 대지 지상에 다가구주택이 건축되어 있고 그 잔여 토지가 공로에 이르 는 통로로 사용되고 있었는데, 을이 그 인근 대지에 구 건물을 철거하고 상가를 신 축하면서 위 통로 쪽으로 출입구를 설치하였으나, 위 상가 신축 과정에서 을과 갈 등을 빚게 된 갑이 위 상가의 출입구 현관문 앞에 블록담장을 설치한 사안에서, 상가 출입구를 봉쇄하는 형태로 축조되어 있는 위 블록담장에 그 외의 다른 용도 가 없는 점, 위 상가와 블록담장 사이의 간격은 50㎝ 정도에 불과하여 통행에 매우 불편한 상태인 점, 인근 주민들은 모두 위 통로를 이용하고 있는 점, 블록담장 설치로 인하여 갑이 얻는 이익이 거의 없고 위 잔여 토지 부분이 통로 이외의 다 른 용도로 사용될 가능성도 없는 점 등에 비추어 보면, 갑이 위 블록담장을 설치한 행위는 외형상은 권리의 행사로 보이나 실질적으로는 그 부지가 자신의 소유임을 기화로 을 소유의 위 상가의 사용·수익을 방해하고 나아가 을에게 고통이나 손해 를 줄 목적으로 행한 것이라고 볼 수밖에 없으므로, 갑의 위 블록담장 설치행위는 권리행사의 한계를 벗어난 것으로서 권리남용에 해당한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다59783 판결).

 

건축법상 "도로"라 함은 (가) 도시계획법, 도로법, 사도법 기타 관계 법령의 규정 에 의하여 도로의 신설 또는 변경에 관한 고시가 되거나 (나)건축허가시 시장 또 는 군수가 이해관계인의 동의를 얻어 그 위치를 지정한 도로를 가리키므로(건축 법 제2조 제15호, 동법시행령 제64조), 어느 토지의 일부가 오래전부터 사실상의 도로로 사용되어 왔고 인근주민들이 그 위에 시멘트포장까지 하였다 하더라도 이 러한 사유만으로 위 토지부분이 건축법상의 도로로 되었다고 할 수 없고, 또한 건 축허가신청인은 신청당시 그 대지의 일부가 사실상 도로로 사용되고 있음을 허가 관청에 신고할 의무가 있는 것은 아니므로 신청인이 사전에 이를 신고하지 아니 하였거나 이로 인하여 허가관청이 그 토지부분을 도로로 지정할 기회를 갖지 못 한 채 건축허가를 해 주었다 하더라도 그 건축허가에 어떤 하자가 있다고 할 수 없다((대법원 1990. 2. 27. 선고 89누7016 판결).

 

건축물의 대지는 2미터 이상을 폭 4미터 이상의 도로에 접하여야 하고 건축법상 “도로”라 함은 보행 및 자동차 통행이 가능한 폭 4미터 이상의 도로로서 건축허 가 시 시장, 군수가 위치를 지정한 도로를 말하며, 시장, 군수가 도로를 지정하고 자 할 때에는 당해 도로에 대하여 이해관계를 가진 자의 동의를 얻어야 하고, 한 편 도시계획구역 안에서 건축허가를 받으려면 대지가 2미터 이상 도로에 접하도 록 당해 도로에 대하여 이해관계인의 동의를 얻어야 한다 할 것인바, 이 경우 공로 로 통하는 대지에 대하여 주위토지통행권이 있음을 확인하는 내용의 승소판결로 써 동의에 갈음할 수 없다(대법원 1993. 5. 25. 선고 91누3758 판결).

 

시장, 군수가 도로를 지정하고자 할 때 당해 도로에 대하여 이해관계인의 동의를 구하는 취지는 도로로 지정될 토지소유자의 권리행사에 제한을 받게 되므로 토지 소유자의 명백한 의사로서 도로로 지정되어도 무방하다는 뜻을 받아 두자는 것임 에 반하여, 주위토지통행권은 통행권자가 통행지 소유자의 방해를 받지 않고, 그 통행지를 통행할 수 있고, 필요하면 통로를 개설할 수 있을 뿐이고 이에 의하여 통 행지 소유자의 점유권이 배제되는 것은 아닐 뿐만 아니라 이는 또한 상린관계에 기하여 통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 포위된 토지소유자의 공로로의 통행을 위하여 특별히 인정하려는 것이다.

 

Ⅴ. 소송으로 해결하는 방안

 

어떤 토지소유자가 다른 사람의 토지를 통하지 않고서는 공로로 나갈 수 없는 경 우에, 상대방이 통행을 허락하지 않고 방해하는 경우에는 하는 수 없이 법원에 소 송을 제기할 수밖에 없다. 이러한 경우에는 토지소유자는 자신의 소유권에 기하 여, 상대방을 상대로 통행권확인청구소송을 하여야 한다.

 

주위토지통행권의 확인을 구하기 위해서는 통행의 장소와 방법을 특정하여 청구 취지로써 이를 명시하여야 하고, 민법 제219조에 정한 요건을 주장·증명하여야 한다. 주위토지통행권확인소송에서 가장 중요한 요건사실은, 원고 소유 토지와 공로 사이에 통로가 없다는 사실이다.

 

이에 대하여 통행권확인청구소송을 당한 상대방은, 원고 소유 토지와 공로 사이 에 다른 통로가 있다는 사실을 주장입증하여야 한다. 이러한 경우, 법원은 당사자 가 제출하는 영상자료 및 현장검증 결과에 의해 판단한다. 또한 피고가 피고 소유 토지에 대한 원고의 주위토지통행권의 존부를 다투는 이상 원고로서는 위 주위토 지통행권에 대한 확인을 구할 이익이 있게 된다.

 

원고의 토지와 공로 사이에 통로가 없는 경우에 해당한다고 인정되면, 원고에게 는 피고 소유 토지에 대하여 공로에 출입하기 위한 주위토지통행권이 인정된다.

 

주위토지통행권확인소송은 대개 원고가 다수인 경우도 있다. 즉 여러 사람이 공 로로 출입하기 위해 필요한 통행로의 일부의 토지소유자를 상대로 다수의 원고들 이 선정당사자를 선정하여 소송을 하는 하기 때문이다.

 

주위토지통행권확인소송은 대개 원고가 다수인 경우도 있다. 즉 여러 사람이 공 로로 출입하기 위해 필요한 통행로의 일부의 토지소유자를 상대로 다수의 원고들 이 선정당사자를 선정하여 소송을 하는 하기 때문이다.

 

청구취지는 특정 토지부분에 대한 통행권이 원고에게 있음을 확인하고, 피고는 원고가 확인대상토지를 통행하는 것을 방해하는 일체의 행위를 하여서는 아니 된 다는 것과, 피고가 확인대상토지 위에 철조망이나 문, 벽 등의 장애물을 설치한 경

우 이를 철거하라는 것이 된다.

 

피고는, 원고의 주위토지통행권이 인정된다고 하더라도, 원고는 피고가 설치한 담 을 넘어서 위 피고 소유 토지를 통행하여 위 원고 소유토지로 통행할 수 있고 피고 는 원고의 이러한 통행을 방해하고 있지 않으므로, 원고는 주위토지통행권의 확 인을 구할 이익이 없다는 취지로 주장하나, 토지 경계에 설치된 담은 통행에 방해 가 되는 장애물이지 그 자체가 통로라고는 할 수 없으므로 피고의 위 주장은 받아 들이지 않는다(서울중앙지방법원 2005. 10. 7. 선고 2005나1710 판결).

 

원고는 제1 임야와 제2 임야에 있는 이 사건 각 분묘에서 성묘와 벌초 등을 하기 위하여 확인대상토지를 통행하려는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 확인대상토 지의 전면적 상시통행을 허용하지 않더라도 그 목적을 충분히 달성할 수 있는 경 우라고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건은 그 통행의 시기와 횟수 등을 한정하는 방법을 선택함으로써 원고의 통행으로 인한 피고의 손해를 가장 적게 하는 것이 가능해 보이므로, 원심으로서는 원고의 청구가 민법 제219조에 정한 요건을 충 족하여 주위토지통행권이 인정되는지 여부는 물론 그 통행으로 인한 손해가 가장 적은 방법이 무엇인지 살펴, 원고가 위와 같이 한정된 범위에서만 통행권의 확인 을 구할 의사가 있는지, 그 통행의 시기와 횟수 등을 제한하는 방법 등에 관하여 심리한 다음, 원고의 명백한 의사에 반하지 않는 한 그 청구의 일부 인용 여부를 판단하였어야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016다39422 판결).

 

토지 매수인이 매수 토지의 통로로 이용되는 매도인 소유 토지 중 일부 지분을 직 접 매수하면서 그 토지 전체를 통로로 사용할 것을 합의한 후 건축허가신청을 하 면서 그 토지에 관한 매도인의 소유 지분에 대하여 건축허가신청을 위한 토지사 용승낙의 의사표시를 구한 경우, 그 청구취지는 건축법상 건축허가에 필요한 도 로를 개설하기 위한 범위 내에서 이해관계자의 동의를 구하는 것으로 보아야 한 다는 이유로, 이에 대한 심리 없이 매도인에게 토지사용승낙의 의사표시를 이행 할 의무가 없다고 본 원심판결을 파기한 사례가 있다(대법원 1998. 3. 10. 선고 97다50121 판결).

 

Ⅵ. 통행지역권의 성질과 요건

 

통행지역권은 용익물권으로서 통행지역권의 시효취득은 상린관계에 관한 주위토 지통행권과는 그 권리의 성질 및 성립 근거가 다르지만 인접한 토지소유자 사이 에서 통로 개설에 의한 통행 이용에 관한 이해관계를 조정하는 역할을 한다는 점 에서는 서로 유사하다.

 

지역권은 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기 토지의 편익에 이용하는 권 리로서 계속되고 표현된 것에 한하여 취득시효에 관한 민법 제245조의 규정을 준 용하도록 되어 있다. 따라서 통행지역권은 요역지의 소유자가 승역지 위에 도로 를 설치하여 요역지의 편익을 위하여 승역지를 늘 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 그 시효취득을 인정할 수 있다(대 법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결 등 참조).

 

주위토지통행권이 인정되는 경우에도 통행지 소유자의 점유권을 배제할 수는 없 고 다만 통행하는 범위에서 그 토지를 사용할 수 있을 뿐이며, 통행지 소유자는 그 토지를 사용수익할 수 있고 다만 통행권자의 통행을 수인한 의무만을 부담할 뿐이다.

 

주위토지통행권이 인정되는 때에도 통행권자는 통행지 소유자의 손해를 보상하 여야 하는바, 이 사건 통행지를 피고만이 통행로로 사용하고 있고 원고는 특별히 이를 사용 및 수익하고 있지 않은 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고가 보상할 액수는 사용기간 동안 이 사건 통행지의 차임상당액으로 정함이 타당하다.

 

피고는, 현재 원고 소유 토지에는 아무도 거주하지 않고 있을 뿐 아니라, 피고 토 지가 아니더라도 원고 토지에 접근할 수 있는 통로가 있으므로 원고에게 주위토 지통행권을 인정할 수 없다고 주장하나, 위요지의 소유자는 그 토지의 가치를 유 지하고 또 언제라도 그 토지에 대하여 상당한 이용을 개시할 수 있는 상태에 둘 권리를 갖고 있으므로 반드시 이를 현실적으로 이용하고 있는지 여부에 관계없이 주위토지에 대하여 상당한 범위 내에서 장래의 이용에 필요한 통행권이 인정되어 야 하는 것이다(대법원 1988. 2. 9. 선고 87다카1156 판결 참조).

 

원고가 향후 이 사건 토지상에 아파트를 신축할 계획을 갖고 있다는 사정만으로 당연히 이 사건 주위토지상에 그 건축허가를 받기 위해 필요한 폭의 통행로를 보 장하는 주위토지통행권이 인정된다고 할 수는 없다.

 

취득시효기간을 계산할 때에, 점유기간 중에 해당 부동산의 소유권자가 변동된 경우에는 취득시효를 주장하는 자가 임의로 기산점을 선택하거나 소급하여 20 년 이상 점유한 사실만 내세워 시효완성을 주장할 수 없으며, 법원이 당사자의 주 장에 구애됨이 없이 소송자료에 의하여 인정되는 바에 따라 진정한 점유의 개시 시기를 인정하고, 그에 터 잡아 취득시효 주장의 당부를 판단하여야 한다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다39987 판결 등 참조).

 

점유가 순차 승계된 경우에는 취득시효의 완성을 주장하는 자가 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택 권이 있다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56822 판결 등 참조).

 

소유권의 취득시효에 관한 위와 같은 법리는 지역권의 취득시효에 관한 민법 제 294조에 의하여 민법 제245조의 규정이 준용되는 통행지역권의 취득시효에 관 하여도 마찬가지로 적용된다(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결).

 

통행지역권의 경우에 지역의 대가로서의 지료는 그 요건이 아니다. 그렇지만 통행 지역권의 취득시효가 인정되면, 도로가 개설된 상태에서 승역지가 이용되고 또한 다른 사정이 없는 한 그 존속기간에 제한이 없어 승역지 소유자의 승역지에 대한 사용 및 소유권 행사에 상당한 지장을 주게 되므로 그에 따른 불이익에 대하여 승 역지 소유자를 적절히 보호할 필요가 있다.

 

한편 통행지역권의 취득시효는 승역지 위에 도로를 설치하여 늘 사용하는 객관적 상태를 전제로 하는데, 도로 개설에 의한 종전의 승역지 사용이 무상으로 이루어 졌다는 특별한 사정이 없다면 취득시효 전에는 그 사용에 관한 지료 지급의무를 지거나 부당이득반환의무를 지므로, 이러한 상태에서의 도로 개설·사용을 전제로 하여 시효취득이 이루어진다고 할 수 있다.

 

원고는 OO경 피고로부터 이 사건 통행로에 관한 사용승낙을 받아 이 사건 원고 소유 토지의 통행을 위하여 이 사건 통행로에 절토 및 성토를 하여 통행로를 개설 하였고, 이후 20년 동안 평온, 공연하게 이 사건 통행로를 점유·사용하여 왔으므로, 피고는 원고에게 이 사건 통행로에 관하여 OO 통행지역권의 취득시효완성을 원인으로 한 통행지역권설정등기절차를 이행할 의무가 있다.

 

Ⅶ. 수도등 시설권

 

민법 제218조제항은, ‘토지소유자는 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 수 도, 소수관, 까스관, 전선 등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인의 토지를 통과하여 이를 시설할 수 있다. 그러나 이로 인한 손해가 가장 적 은 장소와 방법을 선택하여 이를 시설할 것이며 타토지의 소유자의 요청에 의하 여 손해를 보상하여야 한다’고 규정하고 있다. 전항에 의한 시설을 한 후 사정의 변경이 있는 때에는 타토지의 소유자는 그 시설의 변경을 청구할 수 있다. 시설변 경의 비용은 토지소유자가 부담한다(제2항).

 

인접하는 토지 상호간의 이용의 조절을 위한 상린관계에 관한 민법 등의 규정은 인접지 소유자에게 소유권에 대한 제한을 수인할 의무를 부담하게 하는 것이므 로 적용 요건을 함부로 완화하거나 유추하여 적용할 수는 없고, 상린관계 규정에 의한 수인의무의 범위를 넘는 토지이용관계의 조정은 사적자치의 원칙에 맡겨야 한다.

 

토지소유자가 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 전선 등을 시설할 수 없 거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인은 자기 토지를 통과하여 시설을 하 는 데 대하여 수인할 의무가 있고(민법 제218조 참조), 또한 소유지의 물을 소통 하기 위하여 이웃토지 소유자가 시설한 공작물을 사용할 수 있지만(민법 제227 조), 이는 타인의 토지를 통과하지 않고는 전선 등 불가피한 시설을 할 수가 없거 나 타인의 토지를 통하지 않으면 물을 소통할 수 없는 합리적 사정이 있어야만 인 정되는 것이다.

 

따라서 위와 같은 경우에는 주위토지통행권에 관한 민법 제219조나 유수용공작 물의 사용권에 관한 민법 제227조 또는 타인의 토지 또는 배수설비의 사용에 관 하여 규정한 하수도법 제29조 등 상린관계에 관한 규정의 유추적용에 의하여 타 인의 토지나 타인이 시설한 전선 등에 대한 사용권을 갖게 된다고 볼 여지는 없다 (대법원 2012. 12. 27. 선고 2010다103086 판결).

 

민법 제218조 제1항 본문은 “토지 소유자는 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 수도, 소수(소수)관, 까스관, 전선 등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인의 토지를 통과하여 이를 시설할 수 있다”라고 규정하고 있 는데, 이와 같은 수도 등 시설권은 법정의 요건을 갖추면 당연히 인정되는 것이고, 시설권에 근거하여 수도 등 시설공사를 시행하기 위해 따로 수도 등이 통과하는 토지 소유자의 동의나 승낙을 받아야 하는 것이 아니다. 따라서 토지 소유자의 동 의나 승낙은 민법 제218조에 기초한 수도 등 시설권의 성립이나 효력 등에 어떠 한 영향을 미치는 법률행위나 준법률행위라고 볼 수 없다.

 

갑이 자신 소유의 토지에 신축한 건물의 급수공사를 위하여 관할 지방자치단체에 급수공사 시행을 신청하였는데, 지방자치단체가 수도급수 조례 등에 근거하여 급 수공사 시 경유하여야 하는 을 소유 토지의 사용승낙서 제출을 요구하며 신청을 반려하자, 갑이 민법 제218조의 수도 등 시설권을 근거로 을을 상대로 ‘을 소유 토지 중 수도 등 시설공사에 필요한 토지 사용을 승낙한다’는 진술을 구하는 소를 제기한 사안에서, 위 소는 시설공사를 하는 데 필요한 증명자료를 소로써 구하는 것에 불과하고 민법 제389조 제2항에서 정한 ‘채무가 법률행위를 목적으로 한 때 에 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구하는 경우’에 해당한다고 볼 수 없으 므로 권리보호의 이익을 인정할 수 없어 부적법하고, 이 경우 갑은 자신에게 을 소 유 토지 중 수도 등 시설공사에 필요한 부분에 관하여 민법 제218조의 수도 등 시 설권이 있다는 확인을 구하는 소 등을 제기하여 승소판결을 받은 다음 이를 갑의 사용권한을 증명하는 자료로 제출하여 지방자치단체에 급수공사의 시행을 신청 하면 된다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2015다247325 판결).

 

Ⅷ. 글을 맺으며

 

이상에서 주위토지통행권에 대해 살펴보았다. 필자는 이번 기회에 대법원 사이트에 서 주위토지통행권에 관하여 그동안 대법원과 고등법원 및 지방법원 등에서 다루 어진 판결을 모두 찾아보았다. 100건이 넘는 판결이 있는 것으로 보아 그동안 우리 사회에서는 통행권 문제로 많은 분쟁이 있었고, 사건화되었음을 알 수 있었다.

 

그러나 주위토지통행권은 가급적 폭넓게 인정해주는 것이 필요하다. 맹지를 활용 하기 위해 공로로 나갈 수 있는 권리는 최대한 보장해 주어야 하며, 상대방에게 최 소한의 피해를 주는 범위에서 인정하고, 필요하면 그에 상응하는 손해배상을 해 주도록 하면 된다.

 

특히 전기나 수도, 도시가스 같은 시설을 설치하는데, 인근 토지를 일시적으로 사 용하는 것에 대한 법적 규제도 개선하여야 한다. 무조건 다른 사람의 승낙이나 동 의를 받아와야 수도나 도시가스를 설치해줄 수 있다고 하는 판례의 태도나 시조 례도 탄력적으로 바꾸어야 한다

 

기존에 통행로로 사용하고 있는 사안에서도 무조건 상대방의 별도 동의를 받아오 라고 하는 것은 문제다. 법원에서 시설권확인판결을 받아오면 되지만, 소송하면 100% 확인판결을 받을 수 있는 사안에서도 무조건 판결을 받아오라고 하는 것은 다시 검토되어야 한다.

 

 

 

 

 

글. 김주덕 Kim, Choodeok 법무법인 태일 대표변호사

 

 

글. 김주덕 Kim, Choodeok 법무법인 태일 대표변호사

 

김주덕 변호사는 서울대학교 법과대학을 졸업했다. 대구지검 특별수사부, 대전지검 특별수사부장, 제천지청장, 서울서부지 검 형사1부장, 대검찰청 환경과장, 법무부 검찰국 검사, 서울중 앙지검 공판부장 등을 역임했으며 현재 법무법인 태일 대표변 호사로 근무하고 있다. 2003년부터 대한건축사협회 자문변호 사로 활동하고 있다.

 

cdlaw@hanmail.net