건축사가 손해배상을 당하지 않는 방법 2019.2

How do architects avoid being sued for damages

 

Ⅰ. 글의 첫머리에

 

그동안 수많은 건축사분들과 만나 법에 대해 이야기도 나누고, 사건에 관해 상담 도 했다. 그 때문에 자연히 부동산과 건축, 설계와 감리에 관한 자료도 많이 찾아 보고, 나름대로 공부도 많이 할 기회를 가질 수 있었다.

 

그 과정에서 건축사가 민사소송을 당한 사건, 수사나 형사재판을 받는 경우 또는 징계처분사건 등에 관해 변론을 맡거나 소송대리를 위임받아 사건처리를 했다. 그래서 많은 건축사분들과 오랜 시간 동고동락을 했다고 할 수 있다.

 

그 과정에서 건축사가 민사소송을 당한 사건, 수사나 형사재판을 받는 경우 또는 징계처분사건 등에 관해 변론을 맡거나 소송대리를 위임받아 사건처리를 했다. 그래서 많은 건축사분들과 오랜 시간 동고동락을 했다고 할 수 있다.

 

사건에 휘말린 건축사분들과 수시로 만나 사건에 관해 상의하고, 같이 재판을 받 으러 법정에 다니고 하다 보면, 인간적으로 건축사의 입장에 대해 많은 것을 이 해하게 된다. 사건이 끝날 때까지 같은 심정에서 초조하게 결론을 기다린다.

 

건축사가 소송에 휘말리면, 법률전문가가 아니기 때문에 그 사건이 끝날 때까지 이루 말할 수 없는 고통을 받게 된다. 아무리 변호사가 열심히 해주고, 걱정 말라 고 위로를 해주어도 소용 없다

 

사건에는 상대방이 있고, 상대방도 똑 같이 변호사를 선임해서 죽기 살기로 싸우기 때문이다. 형사사건의 경우에는 경찰이나 검사가 상대로 나선다. 징계처분사 건도 마찬가지다. 징계권자가 자신이 한 징계처분의 적법성과 정당성을 고수하 기 위해 최선을 다하기 때문이다.

 

Ⅱ. 소송에 휘말리면 공황상태가 된다

 

설계나 감리를 해주고 실제 받은 설계비나 감리비는 얼마 되지도 않는데, 의뢰인 은 나중에 건축물에 하자가 있다거나, 건축물에서 안전사고가 발생했다는 이유 로, 건축사는 건축주 등으로부터 자신이 받은 보수와는 비교도 되지 않는 정도의 많은 금액을 손해배상으로 청구당하는 경우가 있다.

 

이럴 때 건축사는 변호사를 선임하느라고 비용이 들고, 그 재판에서 자신의 잘못 이 없다는 것을 입증하기 위해 고생해야 하며, 그 재판이 끝날 때까지 사실상 공 황상태에 빠져 자신의 본연의 업무를 제대로 하지 못한다.

 

건축사가 법원이나 검찰로부터 연락을 받거나 등기우편물을 수령하게 되면, 가슴이 철렁한다. 상대방이 법원에 제출한 소장부본이나 준비서면, 증거자료를 보 면 간이 떨린다.

 

법원으로부터 오는 서류는 등기우편물로 특별송달되기 때문에 우선 주변사람들 이 알까봐 노심초사하게 된다. 상대방은 사실과 다른 주장을 하거나 허위과장된 증거자료를 내는 경우가 있기 때문에 서류로 받아보면 사람을 흥분하게 만든다.

 

대표적인 것이 부부가 이혼소송을 하면서, 먼저 부인이 이혼심판청구서에 자신 의 남편이 얼마나 잘못을 했는지, 얼마나 나쁜 남편인지 등에 관해 깨알같이 자 세하게 써서 내면 그것을 받아본 남편이나 친가가족들은 기가 막히게 된다.

 

그래서 거기에 반박해서 남편은 자신의 부인, 그동안 애를 낳고 키우고 고생했던 여자에 대해 얼마나 나쁜 여자이고, 가정에 소홀했으며, 아이를 잘못 키웠고, 도 저히 인간 같지 않는 여자로 매도한다.

 

그런 답변서를 보면, 여자는 여자 입장에서 이제는 더 이상 이런 인간하고는 살 수 없다고 마음을 굳히고, 돌아올 수 없는 루비콘 강을 건너게 되는 것이다. 그래 서 이혼소송은 끝까지 가게 되고, 두 사람은 남남이 되는 것이다. 그러면서 남이 되는 마당에 이혼하고 어떻게 살든 개의치 않고, 재산분할에서 한 푼이라도 덜 주려고 난리를 치는 것이다.

 

건축사도 소송이 시작되면, 몇 년 전, 또는 몇 달 전의 사건에 대해 현재 가지고 있는 자료가 거의 없는 경우도 많다. 이미 다 끝난 것으로 알고 자료를 폐기하거 나 제대로 보관하고 있지 않은 상태에서 갑자기 소송이 걸려오면 건축사는 입장 이 난감하게 된다. 그래서 건축사가 소송을 당하거나, 소송에 휘말려 들게 되면 대체로 소송이 끝날 때까지 공황상태에 빠지는 것이다.

 

Ⅲ. 증거재판임을 명심해야 한다

 

평소에 계약서나 관련 자료를 제대로 작성하지 않고 넘어간 경우에는 심각한 입 증곤란상태가 된다. 법은 증거재판주의이기 때문에 말은 필요가 없다. 증거 없으면 아무리 억울하다고 펄펄 뛰어도 소용없다.

 

건축주가 시공업자만 상대로 건축물에 발생한 하자를 이유로 손해배상을 청구하면 되는데, 건축주는 설계한 사람 또는 감리한 사람까지 민사소송에서 피고로 걸어 서 부진정연대책임의 형식으로 건축사까지 손해배상청구소송을 제기하는 것이다.

 

소규모 건축물의 경우, 공사업자는 영세업자로서 소재 파악이 되지 않거나, 법률 상 무자력자인 경우가 많다. 그렇게 되면 건축주는 시공업자를 상대로 손해배상 청구를 하고, 배상판결을 받아도 강제집행이 불가능하기 때문에 사실상 실익이 없게 된다.

 

이런 경우에는 시공업자는 자신도 피고로 되어 있는 소송임에도 불구하고 법정 에도 나오지 않고, 건축사가 알아서 하라는 식의 무책임한 태도를 보인다. 그런 경우에는 건축사 혼자서 변호사를 선임하고 다투어야 한다.

 

시공업자가 제대로 협조를 해주지 않는 경우에는 건축사 혼자서 설계 및 감리를 제대로 했고, 건축물의 하자에 대해 건축사로서는 전혀 책임이 없다는 주장과 증 명을 하는 것이 매우 어렵게 된다.

 

만일 패소하게 되면, 판결문에는 시공업자와 건축사가 연대하여 건축주에게 손 해배상을 하라고 주문이 나오지만, 건축주 입장에서는 자력이 없는 시공업자는 상대하지 않고, 그 판결문을 가지고 오직 건축사의 재산에 대해 강제집행을 해서 돈을 받아간다.

 

일단 건축사는 모든 손해배상을 건축주에게 하고 나서, 다시 내부적으로 시공업 자와 따져야 하는데, 그때 가서도 시공업자는 어차피 형사처벌 대상이 아니라면 민사문제는 재산이 없기 때문에 아무런 의미가 없게 된다.

 

채권자는 신용정보회사를 통해서 비용을 주고, 채무자의 재산을 파악하여 보지 만, 재판이 끝나기 전에 이미 재산을 처분하거나 담보로 제공해서 더 이상 강제집 행 할 재산이 남아 있지 않게 된다.

 

그런 경우에는 채권자가 민사집행법에 의해 채무자에 대한 재산명시제도나 재산 조회제도에 의해 법적 절차를 밟을 수 있고, 채무자를 상대로 신용불량자명부에 등재신청도 할 수 있지만, 대부분 비용만 추가로 들어갈 뿐 채무자로부터 돈을 받 아낼 수는 없는 것이다. 이것이 법의 현실이다.

 

이런 사건들을 보면, 건축사는 처음에 설계·감리 계약을 제대로 철저하게 체결하 고, 설계와 감리업무를 수행할 때도 잘못이 없도록 철저하게 관리하는 것이 필요 하다.

 

권리와 의무에 관한 사항에 대해서는 반드시 서면으로 증거자료를 남기는 것이 중요하다. 그렇지 않고 대충 믿고 적당히 계약 체결하고 설계감리업무를 했다가 는 큰 코를 다치게 되는 것이다.

 

Ⅳ. 건축사를 상대로 책임을 묻는 경우

 

건축사는 설계와 감리를 주업무로 한다. 건축사는 사업자등록을 하고, 용역비를 받고 구체적인 사업을 한다. 의뢰인과 계약을 체결하고, 그에 따라 설계 및 감리 를 한다.

 

설계감리업무를 하는 과정에서 문제가 생길 소지가 있다. 의뢰인이 건축사에게 설계 및 감리를 맡겼는데, 건축사가 설계를 잘못했거나 감리를 제대로 하지 않아 의뢰인에게 재산상 손해가 발생하는 경우가 있다. 이러한 경우에는 계약상 채무 불이행 또는 불완전이행에 해당하여 건축사는 손해배상책임을 부담하게 된다.

 

건축사가 설계를 하고, 감리를 한 건축물에 대해서 나중에 안전사고가 발생한 경 우, 건축사에게 고의 또는 과실이 있으면 그에 따른 민사상 손해배상책임을 부담 한다. 건축물이 붕괴되거나 손괴되어 사상자가 발생하면 형사책임까지 지게 된다.

 

안전사고의 원인이 설계나 감리와는 전혀 관계 없이 건축물 사용자의 관리소홀 에 기인한 것이거나, 완전히 시공업자의 책임인 경우라면 몰라도, 그렇지 않은 안 전사고의 경우에는 수사기관은 당연히 설계자나 감리자의 잘못을 수사하여 처벌 하려고 할 것이다

 

Ⅴ. 채무불이행책임과 불법행위책임

 

건축사와 의뢰인 사이에는 설계감리계약이 체결된다. 설계감리계약은 원칙적으 로 서면에 의해 체결되고 작성되어야 한다. 구두로 한 계약은 나중에 분쟁이 생기 면 명확한 증거가 되지 못한다. 설계감리계약은 일반적으로 위임계약으로 이해 된다.

 

건축사는 설계감리계약의 체결에 따라 설계감리비를 의뢰인에게 청구할 권리를 가진다. 반면에 의뢰인에 대하여 설계 및 감리를 제대로 하여줄 의무를 부담한 다. 설계감리계약은 위임계약 또는 도급계약의 성질을 가지므로 일단 물권계약 이 아닌, 채권계약에 해당한다. 따라서 이러한 설계감리계약에서 파생되는 권리 와 의무는 채권채무관계로 해석된다.

 

건축사가 손해배상을 하여야 하는 경우는, ① 의뢰인과 체결한 설계감리계약의 이행 과 관련하여 건축사가 잘못한 경우 손해배상책임을 지는 경우, ② 설계감리계약과 는 직접적인 관련이 없으나 다른 사람에게 불법행위를 함으로써 그에 대한 손해배상 책임을 지는 경우가 있다. 기본적으로 계약을 체결한 상태에서 지는 책임은 계약상의 책임이고, 계약이 없는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 지는 것이다.

 

건축사가 의뢰인에 대한 설계감리계약상의 채무를 불이행하는 경우가 있다. 이 와 같은 채무불이행의 유형으로는, ① 이행지체, ② 이행불능, ③ 불완전이행 등 이 있다. 이행지체는 이행이 가능함에도 불구하고 이행기에 이행하지 않는 것이 고, 이행불능은 채권의 성립 후에 이행이 불가능하게 된 경우를 말한다. 불완전이 행이란 채무의 이행으로서 어떤 급부를 하였으나 그것이 채무의 내용에 좇지 않 은 불완전한 경우를 말한다.

 

채무자가 채무의 이행을 지체한 경우에, 채권자가 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하여도 그 기간 내에 이행하지 아니하거나, 지체 후의 이행이 채권자에게 이 익이 없는 때에는, 채권자는 수령을 거절하고 이행에 갈음한 손해배상을 청구할 수 있다(민법 제395조).

 

이행불능으로 인해 손해가 발생한 경우에 채권자는 그 배상을 청구할 수 있다(민 법 제390조). 이 때의 손해배상은 이행지체에서의 지연배상과 구별하여 전보배 상이라고 한다. 이행의 전부가 불능으로 된 때에는 본래의 급부를 목적으로 하는 청구권은 소멸하고, 그에 갈음하여 손해배상청구권이 성립한다.

 

손해배상청구권을 발생시키는 원인에는, 법률행위와 법률의 규정이 있다. 민법 에서 손해배상청구권이 발생하는 것으로 정하는 규정에는, 채무불이행과 불법행 위에 관한 규정이 있다.

 

Ⅵ. 건축허가를 받아주기로 약정한 경우

 

일반적으로 건축을 하려는 사람은 건축에 대해 전혀 모르는 경우가 많이 있기 때 문에, 건축허가부터 사용승인을 받을 때까지의 전 과정을 건축사에게 의뢰하는 경우가 많다. 이러한 경우 건축사는 건축법과 건축 관련법, 국토계획법, 도시정 비법 및 관계 법령과 고시, 조례 등을 모두 검토하여 건축허가가 나올 수 있는지 를 검토한 다음, 건축주에게 그가 의도하는 건축물에 대한 행정청의 허가가 가능 한 지 여부를 알려주고, 그 후 본격적인 설계작업에 들어가게 된다.

 

그런데 건축사가 이와 같은 허가대행업무까지 맡게 되는 경우, 그에 관한 명확한 계약서를 작성해야 하는데, 만일 그렇지 않고 설계감리계약만 체결한 다음 계약 금을 받고 나서 허가를 신청하고 보니 허가가 불가능하거나 허가처분이 반려되 는 경우에는 건축주인 의뢰인과 분쟁이 생길 소지가 있다.

 

처음 설계계약을 체결할 때, 건축사로서 통상의 주의를 기울였다면 허가 여부가 쉽게 판단될 수 있었음에도 불구하고, 건축사의 과실로 허가가 나올 것이라고 큰 소리를 친 다음, 설계계약을 체결하고, 계약금까지 받았다면, 건축사는 계약불이 행으로 인한 손해배상책임을 질 소지가 있다.

 

그러나 건축허가는 허가 여부를 결정하는데 많은 협의사항들이 있고, 각 지방자 치단체에서 조례로 규정하여 특정 건축물에 대한 허가를 제한하거나 규제하려는 입장을 보이고 있어, 종전과 같이 건축허가를 당연한 기속행위로 생각하고 허가 를 받을 수 있는 것으로 속단하는 것은 위험한 일이다.

 

건축사가 의뢰인으로부터 특정 건축물에 대한 건축허가를 받아달라고 하는 위임 을 받았는데, 건축사가 법령을 잘못 해석하였거나 조례 기타 다른 규제사항을 잘 모르고 무조건 건축허가가 가능하다고 답변하고, 설계계약을 체결하고 보수를 받은 경우, 나중에 그러한 건축허가가 끝내 불가능하게 되었다면 건축사는 어떠 한 책임을 져야 하는가?

 

이러한 경우는 구체적으로 건축사가 의뢰인과 사이에 체결한 설계감리계약의 내 용에 따라 해석하여야 한다. 만일 건축사가 계약서에 특정건축물에 대한 건축허 가가 가능하고, 자신이 허가를 받아주겠다고 기재하였다면, 당연히 건축사는 계 약상의 책임을 부담한다.

 

건축사가 고의 또는 과실로 의뢰인에 대하여 건축허가를 받아주지 못했다면 계 약상의 채무불이행책임을 진다. 그에 대한 손해배상의 범위는 구체적으로 따져 보아야 한다. 의뢰인의 입장에서 건축사가 약속한 건축허가를 받지 못해서 구체 적으로 어떠한 손해를 입게 되었는가 확인하고, 그에 대한 입증이 되면 건축사는 그에 상응하는 손해배상책임을 진다.

 

Ⅶ. 건축허가와 설계용역과의 관계

 

갑은 토지를 매수하여 수익이 많이 나는 주상복합건물을 지으려고 마음먹었다. 그래서 토지에 대한 매매계약을 체결하기 전에 공인중개사에 문의를 했다. 매수 인이 사려고 하는 땅에 수익이 많이 나는 건물을 지을 수 있느냐고 문의했다.

 

공인중개사는 건축사에게 문의하라고 답변하였고, 매수인은 건축사를 찾아가 자신이 사려고 하는 토지에 주상복합건물허가가 가능한 지 물어보았다. 건축사는 관계 법령 및 조례 등을 확인해 본 결과 해당 토지에 주상복합건물을 지을 수 있 다는 사실을 매수인에게 알려주고, 매수인과 설계계약체결을 하고, 계약금을 지급받았다.

 

그 후 건축사가 본격적으로 건축주가 희망하는 주상복합건물에 대한 허가신청을 하려고 하니, 당초 건축주가 생각했던 것과 같은 수익이 나오기 어려운 형편이 되었다.

 

매수인은 부동산매매계약을 더 이상 이행하지 않았고, 그 때문에 매수인은 계약 금을 매도인에게 몰취 당하였다. 매수인은 건축사를 상대로 손해배상청구소송을 제기하였다. 이러한 경우, 공인중개사와 건축사는 매수인에 대한 손해배상책임 이 있는 것일까?

 

기본적으로 건축사가 설계계약을 체결하면서, 의뢰인으로부터 주상복합건물에 대한 설계를 맡기고, 허가까지 대행해 달라고 하는 취지의 계약서가 작성된 경 우, 건축사에게는 주상복합건물에 대한 허가를 받아줄 의무가 발생한다.

 

그러나 주상복합건물허가에 대한 법령상의 요건을 검토하고, 해당 허가청의 조례까지 확인하여 허가요건에 해당한다고 판단하고, 설계계약을 한 것이라면 건 축사에게는 특별한 잘못이 없다고 보여진다.

 

공인중개사의 경우에도 특별히 허위사실을 말함으로써 건축허가가 불가능한 사 정을 알면서도 상대방을 속여서 부동산매매계약을 체결하도록 하였다면 몰라도, 일반적으로 공인중개사는 부동산매매를 중개하면서, 해당 부동산에 대한 제반 공부상의 내용을 확인하고, 목적물에 대한 현황확인만 하면, 중개인으로서의 의 무를 다한 것이 된다.

 

해당 부동산을 매수한 다음 매수인이 그곳에 주상복합건물을 짓겠다는 것은 원 칙적으로 매매계약의 중개범위를 벗어나는 것이다. 때문에 매매계약의 중개인으 로서는 그 부분에 대한 책임은 지지 않는다.

 

매수인 입장에서는 만일 주상복합건물허가를 받지 못하면 해당 부동산을 매수할 이유가 없다고 판단되면, 매매계약을 체결할 때 이를 특별조건으로 기재해 넣으 면 되는 것이다.

 

예를 들면, ‘매수인이 매매계약 체결 후 언제까지 주상복합건물의 건축허가를 받 지 못하는 경우에는 본 매매계약을 해제할 수 있다’라는 문구를 기재하면 된다. 그런데 이 경우도 만일 매도인이 그러한 특별조건을 붙이는 데 반대하면 계약은 성립하지 않게 될 것이다.

 

Ⅷ. 건축사의 업무상 성실의무

 

건축법은 건축물의 대지·구조 및 설비의 기준과 건축물의 용도 등을 정하여 건 축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지함 을 목적으로, 건축주, 설계자, 시공자 및 감리자 등 업무주인 각 건축관계자를 적 용대상으로 하여 상호간의 책임에 관한 내용과 범위를 규정한 법률이다(대법원 2005. 12. 22. 선고 2003도3984 판결 참조).

 

건축사법 제20조는 건축사의 업무상 성실의무에 관하여 규정하고 있다. 건축사는 건축사법, 건축법 또는 그 밖의 관계 법령의 규정을 지키고, 건축물의 안전·기 능 및 미관에 지장이 없도록 업무를 성실하게 수행하여야 한다(제1항). 건축사가 업무를 수행할 때 고의 또는 과실로 건축주에게 재산상의 손해를 입힌 경우에는 그 손해를 배상할 책임이 있다(제2항).

 

건축사는 직무상 알게 된 비밀을 누설하거나 다른 용도로 사용하여서는 아니 된 다. 건축사보는 건축사의 업무를 보조할 때 건축사법 또는 건축법에 맞도록 그 업무를 성실히 수행하여야 한다(건축사법 제20조 제5항).

 

건축관계자는 건축물이 설계도서에 따라 건축법과 건축법에 따른 명령이나 처 분, 그 밖의 관계 법령에 맞게 건축되도록 업무를 성실히 수행하여야 하며, 서로 위법하거나 부당한 일을 하도록 강요하거나 이와 관련하여 어떠한 불이익도 주 어서는 아니 된다(건축법 제15조 제1항). 건축관계자 간의 책임에 관한 내용과 그 범위는 이 법에서 규정한 것 외에는 건축주와 설계자, 건축주와 공사시공 자, 건축주와 공사감리자 간의 계약으로 정한다(제2항).

 

건축관계자는 건축물이 설계도서에 따라 건축법과 건축법에 따른 명령이나 처 분, 그 밖의 관계 법령에 맞게 건축되도록 업무를 성실히 수행하여야 하며, 서로 위법하거나 부당한 일을 하도록 강요하거나 이와 관련하여 어떠한 불이익도 주 어서는 아니 된다(건축법 제15조 제1항). 건축관계자 간의 책임에 관한 내용과 그 범위는 이 법에서 규정한 것 외에는 건축주와 설계자11), 건축주와 공사시공 자, 건축주와 공사감리자12) 간의 계약으로 정한다(제2항).

 

갑은 건축허가를 받은 다음 정에게 증축공사를 도급주었다. 갑은 공사의 착공신 고를 위해 설계 건축사의 면허번호 등이 필요하자, 을의 주선으로 병과 사이에 편의상 새로운 하도급계약서를 작성하여 착공신고를 한 후 공사를 진행하던 도 중, 위 설계도면이 공사현장과 맞지 않아 시공이 불가능해졌다.

 

갑이 납품받은 설계도면에는 공사현장이나 관계법령에 부합하지 않는 하자가 있 었고, 이에 공사감리자가 감리를 중단함으로써 관할 구청이 공사중단조치를 취했다.

 

갑은 그 후 제3자와 설계도면의 하자를 수정하는 내용의 보완설계계약을 체결한 다음 새로 작성, 제출받은 설계도면으로 건축허가를 받아 시공을 계속하였다. 갑과 병 사이의 하도급계약서는 갑과 을 사이의 당초 도급계약 및 을과 병 사이의 하도급계약에 따른 설계도면의 납품이 모두 완료되고 아직 설계도면의 하자가 문제되기 이전의 시점에서 계약일자와 대금을 사실과 달리하여 단지 착공신고의 편의상 작성된 것으로 보인다.

 

건축사법은 건축사의 자격과 그 업무에 관한 사항을 규정함으로써 건축물의 질 적 향상을 도모함을 목적으로 하는 법률로서, 건축사법에서 정하는 건축사의 자 격규정 및 전문가로서의 건축사의 지위 등에 비추어 건축사법 제20조에서 정한 업무상 성실의무 및 그 위반에 따른 건축주의 재산상 손해배상책임의 각 주체로 정한 건축사는 설계 등 계약 당사자로서의 건축사에 한정된다고는 할 수 없다(대 법원 2009. 4. 9. 선고 2008다72776 판결).

 

Ⅸ. 공사감리자가 부담하는 손해배상책임

 

공사감리자가 수행하여야 할 감리업무에는 공사시공자가 설계도서에 따라 적합 하게 시공하는지 여부의 확인이 포함되어 있다. 공사감리자는 공사시공자가 설 계도서대로 공사를 하지 아니하는 경우 이를 건축주에게 통지한 후 공사시공자 로 하여금 시정 또는 재시공하도록 요청하여야 한다.

 

공사감리자는 감리계약을 체결한 건축주에 대하여 공사시공자가 설계도서대로 시공하는지 여부를 확인하고 그 과정에서 공사시공자가 설계도서대로 시공 자체 를 하지 아니한 하자(미시공 하자) 또는 임의로 설계도서의 내용을 변경하여 시 공한 하자(변경시공 하자)를 발견한 경우 건축주가 그러한 하자로 인하여 손해 를 입지 않도록 건축주에게 이를 통지하고 공사시공자에게 시정 또는 재시공을 요청하여야 할 채무를 부담한다.

 

건물의 굴뚝을 외벽에 설치하지 아니하고 내벽과 외벽사이에 굴뚝 대용의 파이 프를 설치하는 시공은 연탄가스 누출의 위험성이 커서 위생에 지장이 있다. 그러 므로 건축법 제2조, 동법시행령 제49조에 저촉되는 시공에 해당한다 할 것이니 공사감리자 또는 그 보조자가 이를 지적하여 시정토록 하지 아니하였다면 감리 상의 잘못이 있는 것이다(대법원 1989. 3. 14. 선고 86다카2237 판결).

 

건축사가 행하는 준공검사를 위한 검사는 당사자의 위탁에 의하여 행하게 되는 감리행위와는 별개의 업무로서 행정청의 검사업무를 법령에 의하여 대행하는 것 이다. 그러므로 건축주로부터 공사감리를 의뢰받은 건축사가 당해 건축물에 대 하여 검사행위를 함에 있어 잘못이 있으면 건축주뿐 아니라 그밖에 다른 사람이 입은 손해에 대하여도 이를 배상할 책임이 있다(대법원 1989. 3. 14. 선고 86다 카2237 판결).

 

건축주와 건축사 사이의 설계비지급약정에서 감리비를 포함하여 설계보수액을 정하고 건축사가 건축주의 행정적인 절차의 대행뿐만 아니라 공사현장에서 월 5 회 이상 출장하여 시공자가 설계대로 시공하는지 여부에 대한 감시, 감독 및 조 언을 하고 지적사항을 건축주에게 통지함과 아울러 착공 시부터 준공 시까지 착 공신고, 기초중간검사, 단열중간검사, 설비중간검사, 공정보고, 감리일지 작성, 허가조건의 이행확인 등의 업무를 시공자와 협의하여 이행하기로 하는 사항도 포함되어 있었다.

 

그런데 그 후 완성된 건축물에 하자가 발생한 경우, 건축사가 맡기로 한 감리업 무는 단순히 감독관청에 대한 행정적인 절차의 대행뿐만 아니라 공사에 관한 시 공지도 및 확인, 현황조사, 공정관리, 품질관리, 안전관리 등 일반적인 의미에서 의 공사감리업무도 포함된 것으로 보아야 한다는 이유로 그 건축물의 하자는 시 공자의 시공상의 과실과 건축사의 감리상의 과실이 경합하여 발생하였다고 본 사례가 있다(서울지방법원 2000. 5. 17. 선고 99가합63195 판결).

 

동일한 공사에서 공사감리자의 감리계약에 따른 채무불이행으로 인한 손해배 상채무와 공사시공자의 도급계약에 따른 채무불이행으로 인한 손해배상채무 는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무이나 동일한 경제적 목적을 가진 채 무이므로 서로 중첩되는 부분에 관하여 부진정연대채무의 관계에 있다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2012다89320 판결 참조). 설계용역계약상의 채무불이행으 로 인한 손해배상채무와 공사도급계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상채무 도 부진정연대관계에 있다.

 

부진정연대채무자 상호간에 있어서 채권의 목적을 달성시키는 변제와 같은 사유 는 채무자 전원에 대하여 절대적 효력을 발생하지만 그 밖의 사유는 상대적 효력을 발생하는 데에 그친다.

 

피해자가 채무자 중의 1인에 대하여 손해배상에 관한 권리를 포기하거나 채무를 면제하는 의사표시를 하였다 하더라도 다른 채무자에 대하여 그 효력이 미친다 고 볼 수는 없다.

 

책임감리업무를 수행하는 감리자는 시공 전에 설계도서에 기술적인 문제가 있는 지 검토하여 문제가 있다고 판단되면 발주청에 이를 보고하고 설계자와 협의함 으로써 이러한 기술적인 문제가 있는 설계로 인하여 발주청이 손해를 입지 않도 록 하여야 할 주의의무가 있다.

 

책임감리업무를 수행하는 감리자가 위와 같은 주의의무를 위반하였는지는 당시 의 일반적인 감리자의 기술 수준과 경험에 비추어 설계도서의 검토에 의해 설계 상의 기술적인 문제를 발견하는 것이 기대 가능한 것이었는지에 따라 판단되어 야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2012다89320 판결).

 

Ⅹ. 건축사가 손해배상소송을 당한 경우

 

건축사가 설계 및 감리업무를 수행함으로써 문제가 발생하여 소송을 당한 경우 에는 어떻게 하여야 하는가? 일단 중요한 것은 변호사와 상의하는 것이 중요하 다. 혼자서 열심히 인터넷 등을 찾아서 나홀로소송을 하는 것은 불완전하고 위험 하다. 법은 전문영역에 속하기 때문이다.

 

대개의 경우는 소송이 시작되기 전에 상대방으로부터 연락이 온다. 무엇이 잘못 되었기 때문에 책임을 지라고 통지를 하는 것이다. 그 단계에서부터 건축사는 변 호사와 상의를 해야 한다.

 

먼저 사실관계에 대한 증거자료를 신속하게 수집하여야 한다. 뿐만 아니라 증거 는 기존에 생성되어 있는 것을 찾는 것도 중요하지만, 새로운 증거자료나 참고자료를 만드는 것이 더 중요하다.

 

예를 들면, 그 사건에 대해 잘 알고 있는 참고인을 만나 사실확인서를 받거나 대 화를 녹음하는 것이다. 경우에 따라서는 이러한 증거를 사실공증을 받거나, 대화 녹취록을 만들어 두는 것이다.

 

건축사 자신의 사건에 대한 상세한 경위서를 작성하는 것이 필요하다. 건축사는 처음 설계감리계약을 체결할 때의 과정부터 시작해서, 구체적으로 설계나 감리 를 어떻게 했고, 그 과정에서 자신은 계약상의 의무를 다했다는 사실을 주장하고 증명해야 한다.

 

건축물에 하자가 발생했다면, 그것은 설계도서가 잘못된 것이 아니고, 시공업자 가 설계도서대로 제대로 시공을 하지 않았기 때문에 발생한 것이거나 감리업자 가 제대로 감리를 하지 않았기 때문에 발생한 것이라는 주장을 하고 그에 대한 입증을 해야 한다.

 

이런 저런 이유로 건축사가 손해배상책임을 진다고 해도, 구체적으로 손해배상 금액을 정함에 있어서는 나름대로 또 최선을 다해 방어를 해야 한다. 왜냐하면 상대방은 일방적으로 지나치게 과다한 금액을 손해배상금액으로 청구해 올 가능 성이 높기 때문이다. 또한 원고의 과실상계주장도 연구해야 한다.

 

Ⅺ. 감리자가 공정률을 과다 평가한 경우

 

감리자가 평가한 이 사건 공사의 공정률에 따라 건설회사에 기성금을 지급하였 는데, 감리자가 기성고를 과다 평가하는 등 감리용역계약상의 채무를 불완전이 행하여 건축주는 공사대금을 초과 지급하는 손해를 입었다. 이에 건축주는 감리 자를 상대로 손해배상금의 지급을 청구하는 소송을 제기하였다.

 

그러나 법원에서는 건축주가 제출한 증거만으로는 감리자가 감리용역계약상의 채무를 불완전이행하였다거나 이로 인하여 건축주에게 손해가 발생하였다는 건 축주의 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단 하였다.

 

기성고 평가는 동일한 대상에 대하여 이루어지더라도 감정시점, 공사비 산정의 기준시점, 기준단가, 산출근거와 적용수량, 실제 투입된 비용의 확인 여부, 간접 비 산정범위, 집계정보의 오류 등에 따라 상당히 달라질 수 있고, 건설전문가 등 의 고도의 지식과 경험을 바탕으로 이루어지는 전문 영역으로 평가자에 따라 상 당한 차이가 발생할 수 있다.

 

건축주는 시공사와 공사 타절 합의를 하면서, “건축주가 시공사에게 타절정산금 을 지급함으로써 모든 채권채무관계(시공사의 대여금, 협력업체 미지급채권금 액, 지체상금, 경비, 관리비, 이자 등 포함)는 소멸된다”고 약정하였는데, 이와 같 이 이 사건 공사대금채권의 지급 범위에 관하여 건축주와 시공사가 정산하였으 므로, 설령 감리자의 공정률 평가가 잘못되었더라도 이로 인하여 건축주가 공사 대금을 초과 지급하는 손해를 입었다고 단정하기 어렵다고 판단하였다.

 

Ⅻ. 글을 맺으며

 

건축사는 보수를 받고 설계와 감리를 담당한다. 따라서 건축주에 대한 관계에서 계약상의 의무를 부담한다. 때문에 건축사는 건축주에 대해 설계감리계약에 따 른 책임을 다 해야 한다.

 

건축사는 평소에 설계감리업무를 처리하면서 법령을 잘 살펴보고 책임을 질 문 제를 만들지 않아야 한다. 그리고 서류 등을 잘 작성하고, 증거자료를 제대로 보 관하여야 한다.

 

그리고 상대방이 소송을 걸어보면 침착하게 대응해야 한다. 법률전문가의 도움을 받아, 자신의 주장을 논리정연하게 정리하고, 그에 대한 증명방법을 연구하여야 한다.

 

 

 

 

글. 김주덕 Kim, Choodeok 법무법인 태일 대표변호사

 

 

 

김주덕 법무법인 태일 대표변호사

 

김주덕 변호사는 서울대학교 법과대학을 졸업했다. 대구지 검 특별수사부, 대전지검 특별수사부장, 제천지청장, 서울서 부지검 형사1부장, 대검찰청 환경과장, 법무부 검찰국 검사, 서울중앙지검 공판부장 등을 역임했으며 현재 법무법인 태 일 대표변호사로 근무하고 있다. 2003년부터 대한건축사협 회 자문변호사로 활동하고 있다.

 

 

 

 

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