도시개발법의 올바른 이해 2018.07

A Correct Understanding For The Development Of City

 

Ⅰ. 글의 첫머리에

 

현대 사회에서 도시가 가지는 기능은 매우 중요하다. 도시기능은 도시지역에서 어떻게 하면 제한된 토지를 합리적으로 이용하고, 종합적으로 관리하느냐에 초점이 맞춰져있다. 종래 우리나라는 도시 개발사업을 추진하면서, 도시계획법과 토지구획정리사업법에 근거하여 주택단지나 산업단지 등 을 위주로 개발하였다. 그 과정에서 공적 주체가 주도적으로 역할을 담당하고 있었다.

 

그러나 이런 방식의 도시개발은 복합적 기능을 가지는 신도시의 개발이나 도시 전체를 종합적이며 체계적으로 개발하는 데는 한계를 노출시킬 수밖에 없었다. 때문에 정부는 2008년 1월 28일 법률 제6242호로 도시개발법을 제정하여 시행하게 되었다.

 

도시개발법은 도시개발을 종합적이고 체계적으로 하기 위한 법적 기반을 이루는 법이다. 도시개발법 은 종전의 도시계획법의 도시계획사업에 관한 부분과 토지구획정리사업법을 통합·보완한 것이다. 도시개발법은 도시개발에 필요한 사항을 규정하여, 계획적이고 체계적인 도시개발을 도모하고, 쾌 적한 도시환경의 조성과 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 한다. 도시개발법은 제1장 총칙, 제2장 도시개발구역의 지정 등, 제3장 도시개발사업의 시행, 제4장 비용부담 등, 제5장 보칙, 제6장 벌칙 등 모두 85개 조문으로 구성되어 있다.

 

이 법의 주요 내용은, ① 도시개발구역의 지정 및 개발계획 수립에 관한 사항, ② 기초조사, 주민 등 의 의견청취, 도시계획위원회의 심의 등에 관한 사항, ③ 행위제한, 구역의 해제에 관한 사항, ④ 사업시행자 자격요건, 토지소유자 동의 요건 등에 관한 사항, ⑤ 조합의 설립, 조합원 및 경비부담 등 에 관한 사항, ⑥ 실시계획 인가, 관련 인허가 등의 의제, ⑦ 공사 감리에 관한 사항, ⑧ 사업시행방 식, 토지 등의 수용 또는 사용 요건, 이주대책 등에 관한 사항, ⑨ 조성토지 공급, 환지계획 작성 및 인가, 환지처분 등에 관한 사항, ⑩ 공사의 준공, 비용부담, 국가 등의 보조 또는 융자, 도시개발채권 의 발행, 손실보상, 공공시설의 귀속 등에 관한 사항 등이다. 

 

그러나 도시개발사업은 수많은 이해관계인이 있어 사업 시행과정에서 많은 분쟁이 따르게 마련이 다. 새로운 도시개발법 시행 이후에 도시개발에 관한 법적 분쟁은 계속되었고, 도시개발사업과 관 련된 대법원 판결도 상당수 나와 있다. 여기에서는 도시개발법에 대한 대법원 판례를 중심으로 도 시개발법 상 중요한 법적 문제를 살펴보기로 한다.

 

Ⅱ. 민간참여개발방식의 도입

 

1980년대 초까지는 도시개발사업은 주로 토지소유자가 주체가 되어 시행된 토지구획정리사업의 방식으로 추진되었다. 1980년대 중반부터 수도권 신도시 조성 등 공공부문에 의해 추진된 택지개발 사업방식이 시행되었다. 그러나 이와 같은 도시개발방식은 도시기능의 편중현상이 심화되고, 민간 참여가 제한되었으며, 지역주민의 의사가 제대로 반영되지 못하는 등의 많은 문제점을 노출시켰다.

 

이에 따라 도시개발법은 주거 및 산업 기능 등이 종합적으로 구비되도록 하고, 지방자치단체와 지 역주민이 주도하는 민주적인 도시개발방식을 도입하였다. 민간에게 도시개발사업의 개발계획 및 실시계획에 대한 수립권한을 부여함으로써 민간이 공익사업을 주도하고 국가는 감독권을 행사하 는 형태로 바뀌었다.

 

도시개발법에서는 국가, 지방자치단체, 정부투자기관, 지방공기업 외에 민관 합동법인, 토지소유자 및 조합, 일반건설업자, 주택사업자, 부동산신탁회사 등도 사업을 시행할 수 있도록 함으로써 민간의 도시개발사업 참여의 폭을 넓혔다. 그동안 공공부문이 독점해 오던 토지개발공급체계에 경쟁요소를 민간에게 도시개발구역 지정제안권을 인정하여 민간이 개발계획을 수립하여 개발사업구역 지정을 제안할 수 있도록 하고 있으며, 민간사업자에게도 토지수용권을 제한적으로 허용하여 소위 알박기 문제를 해결할 수 있도록 하였고, 사업의 성격에 따라 환지, 수용사용 또는 혼용방식을 선택할 수 있도록 하였다.

 

Ⅲ. 도시개발사업의 종류

 

도시개발이라 함은 도시계획의 목적을 토지 상에 실현시키기 위한 수단이다. 도시개발사업은 도시 형태와 기능을 제대로 갖추지 못한 토지에 대해 도시기능을 부여하거나 도시기능을 제고시키기 위 한 목적을 가지고 토지를 개발하는 사업을 말한다.

 

도시개발사업의 종류를 보면, 종전의 도시계획법에 의한 ① 주택지조성사업, ② 공업용지조성사업, ③ 시가지조성사업, 구 토지구획정리사업법에 의한 ④ 토지구획정리사업이 있다. 또한 도시 및 주 거환경정비법에 의한 ⑤ 재개발 재건축사업, 도시환경정비사업, 주거환경개선사업이 있다. 재래시 장 및 상점가 육성을 위한 특별법에 따른 ⑥ 시장정비사업이 있다. 택지개발촉진법에 의한 ⑦ 택지 개발사업, 주택법에 의한 ⑧ 주택건설사업 및 대지조성사업, 산업입지 및 개발에 관한 법률에 따른 ⑨ 산업단지조성사업, 유통단지촉진법에 의한 ⑩ 유통단지조성사업, 도시재정비 촉진을 위한 특별 법에 의한 ⑪ 재정비촉진사업이 있다.

 

도시개발사업 관련 근거법령으로서는 ① 도시개발법, ② 도시개발법시행령, ③ 도시개발법시행규 칙, ④ 도시개발업무지침 등이 있다. 도시개발법령에서는 특별시·광역시·도 조례에 위임하거나 지방자치단체의 조례에 위함하고 있다. 서울특별시의 경우 도시개발조례, 조례시행규칙 등이 제정되어 시행되고 있다.

 

Ⅳ. 도시개발구역 지정

 

특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사(시·도지사라고 한다) 등은 계획적인 도시개발이 필요 하다고 인정되는 때에는 도시개발구역을 지정할 수 있다.5) 같은 조 제4항은 시장(대도시 시장을 제 외한다)·군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다)은 대통령령으로 정하는 바에 따라 시·도지 사에게 도시개발구역의 지정을 요청할 수 있다.

 

도시개발구역의 토지소유자 등은 특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장에게 도시개발구역의 지 정을 제안할 수 있다. 토지소유자 등의 개발구역지정제안은 지정권자가 도시개발구역을 지정하는 데 반드시 필요한 절차가 아니라 단순히 지정권자의 권한 행사를 촉구하는 것에 불과하다.

 

토지소유자 등이 도시개발구역의 지정을 제안하려는 경우에는 대상 구역 토지면적의 3분의 2 이상 에 해당하는 토지소유자(지상권자를 포함한다)의 동의를 받아야 한다.

 

도시개발구역지정을 제안한 제안자가 적법한 제안권자가 아니라거나 개발구역지정제안에 필요한 대상구역의 토지면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지소유자의 동의를 얻지 못하였다고 하더라도, 그와 같은 사유로 인하여 그 제안에 기초하여 이루어진 도시개발구역지정처분이 위법하다고 할 수 없다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2010두16219 판결).

 

도시개발구역의 지정은 기초조사의 선행을 통한 개발계획의 입안과 구역지정제안 등을 통해 이루 어진다. 도시개발사업의 개발계획수립은 관계기관과의 협의를 통하여 시도도시계획위원회의 심의 를 거쳐 최종 개발계획이 결정 수립된다.

 

도시개발구역을 지정하는 자는 도시개발구역을 지정하려면 해당 도시개발구역에 대한 개발계획을 수립하여야 하며, 직접 또는 도시개발사업의 시행자 등의 요청을 받아 개발계획을 변경할 수 있다.

 

환지 방식의 도시개발사업에 대한 개발계획을 수립하려면 환지 방식이 적용되는 지역의 토지면적 의 3분의 2 이상에 해당하는 토지소유자와 그 지역의 토지소유자 총수의 2분의 1 이상의 동의를 받 아야 하고, 환지 방식으로 시행하기 위하여 개발계획을 변경하려는 경우에도 같으나, 다만 대통령 령으로 정하는 경미한 사항의 변경은 그러하지 아니하다고 정하고 있다.

 

법 제5조 제1항은 개발계획에 포함될 사항에 관하여 구체적으로 정하고, 법 제8조 제1항은 지정권자 가 도시개발구역을 지정하려면 관계 행정기관의 장과 협의한 후 중앙도시계획위원회 또는 시·도 도시계획위원회 등의 심의를 거쳐야 하고, 변경하는 경우에도 같으나, 다만 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다고 정하고 있다.

 

도시개발구역지정은 단지 대상지역의 면적만을 특정할 뿐 개발사업의 구체적인 내용까지는 정 하지 아니한다. 따라서 세부계획을 별도로 정해야 하는데, 그 세부내용을 정하는 계획이 개발계 획이다. 도시개발사업구역으로 지정고시된 경우 당해 도시개발구역은 국토계획법에 의한 도시지역과 제1 종 지구단위계획구역으로 결정 고시된 것으로 간주하고, 실시계획 인가를 받으면 각종 법률에 의한 인허가를 받은 것으로 의제함으로써 사업시행기간의 단축이 가능하도록 하였다.

 

Ⅴ. 도시개발사업 시행자

 

도시개발사업의 시행자란 ‘지정권자(특별시장·광역시장 등의 시·도지사 혹은 인구 50만 이상의 대 도시의 시장)가 같은 조 제1항 각 호의 자(국가, 지방자치단체, 지방공사, 토지소유자 등) 중 도시개 발사업의 시행자로 지정한 자’를 의미한다.

 

도시개발법은 시행자에 관하여 지정권자인 시·도지사나 대도시 시장이 지정한 국가나 지방자치단 체, 지방공기업법에 따라 설립된 지방공사를 비롯하여 도시개발구역의 토지 소유자와 그가 설립한 조합의 경우도 시행자가 될 수 있도록 하였을 뿐만 아니라, 도시개발구역의 국공유지를 제외한 토 지면적의 3분의 2 이상을 사용할 수 있는 대통령령으로 정하는 권원을 가지고 2분의 1 이상을 소유 한 자는 도시개발구역의 지정을 제안할 수 있도록 하였다.

 

지정권자는 국가나 지방자치단체 또는 도시개발구역의 토지 소유자 등 법 제11조 제1항 각 호에서 정한 자 중에서 도시개발사업의 시행자를 지정하여야 한다(법 제11조 제1항).8) 시행자는 도시개발사 업에 관한 실시계획을 작성하여 지정권자의 인가를 받아야 한다(법 제17조 제1항, 제2항).

 

도시개발조합설립추진위원회라 함은 조합이 전단계로서 도시개발사업과 관련된 일반적인 준비행 위를 하고, 그 행위의 결과가 구체화되면 도시개발구역 안의 토지소유자 7인 이상이 조합정관을 작 성하여 지정권자에게 조합설립인가를 받음으로써 그 역할을 다하는 단체를 말한다.

 

도시개발법에서는 추진위원회의 법적 지위나 그 행위의 효력이 조합으로 승계되지 않는다. 도시개 발법상의 환지방식에 의한 도시개발사업의 주체가 되는 조합은 도시개발법에 근거하여 당해 사업 지구의 토지소유자 및 지상권자로 구성되는 공법상 사단법인이다.

 

조합의 대외적인 행동은 조합이라는 이름으로 행정기관에 대하여 인가를 신청하고 도시개발법상의 의무위반으로 행정청이 불이익 행정처분을 하는 경우에도 조합을 대상으로 행하여지는 등 그 법률효과가 조합 자체에 귀속되고 그 구성원에게 귀속하지 않는다.

 

도시개발법이 제정되면서 종래의 시가지조성사업이 도시개발사업의 한 가지로 규정되어 그 실시 계획과 사업시행에 관하여 도시개발법으로 규율하게 되었고, 그 후 개정된 도시계획법과 구 국토이 용관리법을 통합하여 새로이 제정된 국토의 계획 및 이용법은 더 이상 시가지조성사업을 포함한 도 시개발사업의 사업시행에 관하여는 규율하지 않게 되었다.

 

도시개발법은 구 도시계획법에서 규율하고 있던 도시계획사업 부분인 일단의 주택지조성사업, 일 단의 공업용지조성사업, 시가지조성사업 및 구 토지구획정리사업법의 토지구획정리사업을 도시개 발사업으로 통일한 것으로 해석된다.

 

행정처분의 취소를 구하는 소는 그 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키 고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제하고자 하는 소송이므로, 비록 처분 을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 처분의 취소를 구할 이익이 없다.

 

도시개발구역에서 건축물의 건축 등 일정한 행위를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치도지 사·시장 또는 군수의 허가를 받아야 하며(법 제9조 제5항), 이러한 허가를 받지 아니하고 행위를 한 경우에는 3년 이하의 징역이나 3,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있다(법 제80조 제1호).

 

Ⅵ. 도시개발사업실시계획인가처분

 

기초조사는 개발계획의 수립 전에 시행자 등이 실시하는 주변지역의 현황조사 등을 말한다. 기초 조사는 도시개발구역으로 지정될 대상지역의 구체적인 개발방향의 수립과 공간체계의 계획수립에 앞서 주변지역이나 생활권이 유사한 인근지역의 현황을 조사하고 제반여건이 대상지역과 영향 등 을 조사하여 계획수립의 지침이 되어야 한다.

 

시행자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 도시개발사업에 관한 실시계획을 작성하여야 한다. 이 경 우 실시계획에는 지구단위계획이 포함되어야 한다. 실시계획은 개발계획에 부합되게 작성되어야 한다. 지구단위계획은 국토계획법 제52조의 규정에 의한 지구단위계획의 수립기준에 따라 작성하 여야 한다.

 

도시개발구역이 지정·고시된 날부터 3년이 되는 날까지 제17조에 따른 실시계획의 인가를 신청하 지 아니하는 경우에는 그 3년이 되는 날의 다음 날 도시개발구역의 지정은 해제된 것으로 간주된다 (법 제10조 제1항 제1호).

 

도시개발사업의 시행에 따른 도시계획변경결정처분과 도시개발구역지정처분 및 도시개발사업실 시계획인가처분은 도시개발사업의 시행자에게 단순히 도시개발에 관련된 공사의 시공권한을 부여 하는 데 그치지 않고 당해 도시개발사업을 시행할 수 있는 권한을 설정하여 주는 처분이다.

 

위 각 처분 자체로 그 처분의 목적이 종료되는 것이 아니고 위 각 처분이 유효하게 존재하는 것을 전제로 하여 당해 도시개발사업에 따른 일련의 절차 및 처분이 행해지기 때문에 위 각 처분이 취소 된다면 그것이 유효하게 존재하는 것을 전제로 하여 이루어진 토지수용이나 환지 등에 따른 각종의 처분이나 공공시설의 귀속 등에 관한 법적 효력은 영향을 받게 된다.

 

따라서 도시개발사업의 공사 등이 완료되고 원상회복이 사회통념상 불가능하게 되었더라도 위 각 처분의 취소를 구할 법률상 이익은 소멸한다고 할 수 없다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2003두5402,5419 판결).

 

위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호, 구제하고자 하는 소송이므로, 비 록 그 위법한 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다.

 

행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이 익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다.

 

여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이란 당해 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적 이고 구체적인 이익을 말하고 제3자가 당해 행정처분과 관련하여 간접적이거나 사실적·경제적인 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다.

 

행정처분이 당연 무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자의 중대·명 백 여부를 판별함에 있어서는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다.

 

행정심판법 제19조, 제23조의 규정 취지와 행정심판제도의 목적에 비추어 행정소송의 전치요건이 되는 행정심판청구는 엄격한 형식을 요하지 아니하는 서면행위이므로, 행정청의 위법 부당한 처분 등으로 인하여 권리나 이익을 침해당한 자로부터 처분의 취소나 변경을 구하는 서면이 제출되었을 때에는 그 표제와 제출기관의 여하를 불문하고 이를 행정소송법 제18조 소정의 행정심판청구로 보 고, 불비된 사항이 있을 때에는 보정가능하면 보정을 명하고 보정이 불가능하거나 보정명령에 따르 지 아니하면 그 때 비로소 부적법 각하를 하여야 한다.

 

Ⅶ. 도시개발사업시행방식

 

도시개발사업은 개발계획, 실시계획, 환지계획 등으로 이루어진다. 개발계획은 원칙적으로 시장 군 수가 계획수립 주체가 되지만, 사업시행을 목적으로 하는 실시계획 환지계획의 수립 및 집행에 있 어서는 토지소유자 또는 조합이 주체가 되는 것을 원칙으로 한다. 도시개발법에서는 사업시행방식이 환지방식, 수용 또는 사용방식, 혼용방식으로 나누어져 있어 여건에 따라 사업시행방식을 선택할 수 있으나, 택지개발촉진법에서는 수용 또는 사용방식만 규정되 어 있고, 특별한 사유가 있는 경우에는 도시개발법에 의한 도시개발사업(환지방식 또는 혼용방식) 으로 할 수 있다.

 

수용 또는 사용방식은 계획적이고 체계적인 도시개발 등 택지의 집단적인 조성과 공급이 필요한 경 우에 시행하는 방식이다. 전면매수방식 또는 공영개발방식이라고 한다. 환지방식은 도시개발사업 을 할 때 수용한 땅의 소유주에게 보상금 대신 개발구역 내에 조성된 다른 땅을 주는 방식으로서, 토 지구획정리사업방식의 일종이다. 혼용방식은 동일사업자 수용 및 사용방식과 환지방식을 사용하 여 시행하는 사업방식을 말한다.

 

도시개발구역의 지정권자가 환지 방식이 적용되는 지역의 토지면적의 2/3 이상에 해당하는 토지소 유자와 그 지역의 토지소유자 총수의 1/2 이상의 동의를 받아 도시개발구역을 지정하고 도시개발계 획을 수립하여야 한다(제4조 제1항, 제4항).

 

환지 방식으로 도시개발사업을 시행하기 위하여 도시개발구역의 토지면적의 2/3 이상의 토지소유 자와 그 구역의 토지소유자 총수의 1/2 이상의 동의를 받아 조합을 설립하고 도시개발구역의 지정 권자로부터 조합 설립의 인가를 받으면, 해당 도시개발구역의 토지소유자는 그 조합의 조합원이 된 다(제11조 제1항 제6호, 제13조 제3항, 제14조 제1항).

 

토지소유자가 신청하거나 동의하면 해당 토지의 전부 또는 일부에 대하여 환지를 정하지 아니할 수 있다(제30조 제1항).

 

환지를 정하거나 그 대상에서 제외한 경우 그 과부족분은 종전의 토지 및 환지의 위치·지목·면적·토질· 수리·이용 상황·환경, 그 밖의 사항을 종합적으로 고려하여 금전으로 청산하여야 한다(제41조 제1항).

 

환지 방식으로 도시개발사업을 시행하는 내용으로 도시계발계획이 수립되고 그 사업시행자로 도 시개발사업조합이 설립되면, 해당 도시개발구역의 토지소유자는 환지 방식이나 조합설립에 대한 동의 여부를 불문하고 전부 조합원이 되어 그들이 소유하는 종전의 토지를 도시개발사업에 출자하 되, 그 대가로 도시개발사업으로 조성된 개별 필지를 환지로 배분받는 것이 원칙이다. 다만 금전이 나 집단환지의 공유지분으로 배분받을지를 선택하여 신청할 수 있다.

 

종전의 토지에 대한 권리 소멸과 환지에 대한 권리 취득이라는 법률상 권리변동은 환지처분에 의해 서 발생하며, 환지예정지 지정처분은 토지소유자로 하여금 환지계획상 환지로 정하여진 토지를 환 지처분이 공고되기 전까지 임시로 사용·수익할 수 있게 하는 한편, 종전의 토지를 사용·수익할 수 없게 하는 처분에 불과하다.

 

시행자는 도시개발사업의 성격에 따라 사업의 시행방식을 수용 또는 사용에 의한 방식, 환지방식 또는 양자 혼용방식으로 자유롭게 선택할 수 있도록 하면서(제21조), 민간사업자에게는 사업대상 토지면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지를 소유하고 토지 소유자 총수의 2분의 1 이상에 해당하 는 자의 동의를 받은 경우에 한하여 수용권을 갖게 하였다(제22조 제1항 단서). 한편 지정권자는 시 행자가 작성한 도시개발사업에 관한 실시계획을 인가한 경우(제17조), 이를 관보나 공보에 고시하 도록 하였다(제18조).

 

시행자는 도시개발사업의 전부 또는 일부를 환지 방식으로 시행하려면 다음 각 호의 사항이 포함된 환지 계획을 작성하여야 한다. ① 환지 설계, ② 필지별로 된 환지 명세, ③ 필지별과 권리별로 된 청 산 대상 토지 명세, ④ 제34조에 따른 체비지(替費地) 또는 보류지(保留地)의 명세, ⑤ 제32조에 따 른 입체 환지를 계획하는 경우에는 입체 환지용 건축물의 명세와 제32조의3에 따른 공급 방법·규모 에 관한 사항, ⑥ 그 밖에 국토교통부령으로 정하는 사항 등이다.

 

입체환지란 시행자가 도시개발사업의 원활한 시행을 위하여 특히 필요한 때에 토지소유자의 동의 를 얻어 환지의 목적인 토지에 갈음하여 시행자에게 처분할 권한이 있는 건축물의 일부와 당해 건 축물이 있는 토지의 공유지분을 부여하는 것을 말한다(법 제31조 제1항).

 

환지예정지란 환지방식의 도시개발사업 시행 전의 토지를 사업이 완료되면 어느 위치에 어느 정도 의 면적을 환지로 지정할 것인가를 예정하는 토지를 말한다.

 

환지처분이란 환지계획에 따라 종전의 토지에 갈음하여 새로운 토지(환지)를 교부하거나 종전의 토지와 새로운 토지에 관한 권리 사이의 과 부족분을 금전으로 청산할 것을 정하는 것으로 환지에 의하여 토지의 소유자를 변경할 수 없다.

 

환지처분은 개발사업 공사의 완료 후 환지계획의 집행으로서 시행지구 내 기존 토지에 대한 소유권 을 소멸시키고 법률상 전혀 새로운 것으로 간주되는 토지 상에 새로운 권리의무관계를 창설하는 시 행자의 처분으로서 시행자가 행정청이 아닌 조합인 경우에도 공행정주체로서의 권한을 행사하는 행정처분이다.

 

도시개발법 제41조 제2항에 의한 청산금부과처분도 시행자가 환지계획이 정하고 있는 소유권의 변 동을 전제로 그 과부족분을 정리하기 위한 행정처분으로서 환지처분과 마찬가지로 환지계획을 현 실화하기 위한 집행적 처분이다.

 

따라서 농업기반정비사업에 의한 환지등기 촉탁 시 촉탁서에 등기부상 토지소유자가 아닌 제3자를 환지의 교부를 받은 자로 기재하거나 토지의 소유자를 변경하는 내용의 환지등기촉탁을 할 수는 없다.

 

시행자는 도시개발사업을 원활히 시행하기 위하여 특히 필요한 경우에는 토지 또는 건축물 소유자 의 신청을 받아 건축물의 일부와 그 건축물이 있는 토지의 공유지분을 부여할 수 있다. 다만, 토지 또는 건축물이 대통령령으로 정하는 기준 이하인 경우에는 시행자가 규약·정관 또는 시행규정으로 신청대상에서 제외할 수 있다.

 

토지구획정리사업의 시행자는 사업 목적의 달성을 위하여 필요한 경우에는 구 토지구획정리사업 법 제40조 제1항의 권능 등을 행사하여 건축물 등을 이전하거나 제거하여 공사를 완료한 후 환지처 분을 함으로써 사업구역 내의 토지 소유자가 환지처분받은 토지의 사용수익을 방해받지 않도록 할 의무를 가지고, 만약 시행자가 그 의무를 태만한 과실로 토지소유자에게 손해를 입힌 경우에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.

 

도시개발사업의 시행자가 사업시행에 방해가 되는 건축물 등에 관하여 공익사업법 제75조 제1항 단 서 제2호에 따라 물건의 가격으로 보상한 경우라도, 시행자가 해당 물건을 취득하는 수용의 절차를 거치지 아니한 이상 그 보상만으로 해당 물건의 소유권까지 취득한다고 보기는 어렵다.

 

도시개발사업의 시행자는 도시개발법 제38조 제1항에 따라 필요한 경우 도시개발구역에 있는 건축 물 등을 이전하거나 제거할 수 있고, 건축물 등을 점유하는 사람이 있어 그 이전이나 제거가 방해당 하고 있다면 그 원만한 실현을 위하여 점유자에 대하여 퇴거를 청구할 수 있다고 보아야 하므로, 시 행자가 위와 같이 해당 물건의 소유권을 취득하지 못한다고 보더라도 건축물 등을 이전하거나 제거 하는 데에 지장이 초래되지는 않을 것이다.

 

Ⅷ. 도시개발사업에서의 이주대책

 

도시개발법 제23조, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조 제1항에서 사업시 행자는 도시개발사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자를 위하여 공익사업법 시행령이 정하는 바에 따라 이주대책을 수립·실시하거나 이주정착금 을 지급하여야 한다고 규정하는 한편 공익사업법 시행령 제40조 제3항에서 무허가건축물의 소유자 등은 원칙적으로 이주대책대상자에서 제외하도록 규정하고 있다.

 

사업시행자가 위 법령에서 정한 이주대책대상자의 범위를 확대하는 기준을 수립하여 실시하는 것 은 허용되고, 그러한 기준을 수립·실시함에 있어서 이주대책 등은 이주자들에 대하여 종전의 생활 상태를 원상으로 회복시키면서 동시에 인간다운 생활을 보장하여 주기 위한 제도라는 점을 염두에 두고 형평에 어긋나지 않도록 하여야 한다.

 

사업시행자는 도시개발사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상 실하게 되는 자를 위하여 공익사업법 시행령이 정하는 바에 따라 이주대책을 수립·실시하거나 이 주정착금을 지급하여야 한다.

 

사업시행자의 이주대책 수립·실시의무를 정하고 있는 구 공익사업법 제78조 제1항은 물론 그 이주 대책의 내용에 관하여 규정하고 있는 제78조 제4항 본문 역시 당사자의 합의 또는 사업시행자의 재 량에 의하여 그 적용을 배제할 수 없는 강행법규이다.

 

만일 이주대책대상자들과 사업시행자 또는 그의 알선에 의한 공급자와 사이에 체결된 택지 또는 주 택에 관한 특별공급계약에서 구 공익사업법 제78조 제4항에 규정된 생활기본시설 설치비용을 분양 대금에 포함시킴으로써 이주대책대상자들이 생활기본시설 설치비용까지 사업시행자 등에게 지급 하게 되었다면, 강행법규인 구 공익사업법 제78조 제4항에 위배되어 무효이고, 사업시행자는 그 금 액을 부당이득으로 이주대책대상자들에게 반환할 의무가 있다.

 

해당 건축물에 공익사업을 위한 ‘관계 법령에 의한 고시 등이 있은 날’부터 계약체결일 또는 수용재 결일까지 계속하여 거주하고 있지 아니한 건축물의 소유자는 원칙적으로 이주대책대상자에서 제외하도록 되어 있다.

 

도시개발사업에서 ‘공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 날’에 해당하는 법정 이주대 책기준일은 도시개발구역의 지정에 관한 공람공고일이라고 봄이 타당하며, 이를 기준으로 이주대 책대상자인지 여부를 가려야 한다.

 

이러한 법이 정한 이주대책대상자에 대하여만 이주대책의 내용으로서 사업시행자가 생활기본시설 을 설치하고 그 비용을 부담하도록 강제한 구 공익사업법 제78조 제4항이 특별히 적용된다고 할 것 이며, 이를 넘어서서 그 규정이 시혜적인 이주대책대상자에까지 적용된다고 볼 수는 없다.

 

주민 공람공고 및 도시개발구역 지정·고시 등 구 도시개발법령에 따른 절차를 거쳐 진행되던 도시 개발사업이 위 도시재정비법 부칙 제2조의 요건을 갖추어 재정비촉진지구로 인정됨으로써 종전 도 시개발구역이 재정비촉진지구로 지정·고시되거나 그 지정·고시를 한 것으로 간주되는 경우에, 종 전 도시개발구역에 포함되어 있던 지역에 관한 법정 이주대책기준일은 특별한 사정이 없는 한 여전 히 종전 도시개발구역의 지정에 관한 공람공고일로 보아야 한다.

 

사업시행자는 이주대책기준을 정하여 이주대책대상자 중에서 이주대책을 수립·실시하여야 할 자 를 선정하여 그들에게 공급할 택지 또는 주택의 내용이나 수량을 정할 수 있고, 이를 정하는 데 재량 을 가지므로, 이를 위해 사업시행자가 설정한 기준은 그것이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 한 존중되어야 한다.

 

도시개발사업의 사업시행자가 보상계획공고일을 기준으로 이주대책대상자를 정한 후, 협의계약 체결일 또는 수용재결일까지 당해 주택에 계속 거주하였는지 여부 등을 고려하여 이주대책을 수 립·실시하여야 할 자를 선정하여 그들에게 공급할 아파트의 종류, 면적을 정한 이주대책기준을 근 거로 한 입주권 공급대상자 결정처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다고 한 사례가 있다.

 

원고는 1989. 1. 24. 이전 건축된 종전 건물 소유자로서 위 화재를 전후하여 단절 없이 종전 건물을 생 활의 근거지로 삼아 거주하였다고 할 것이고, 달리 원고에게 부동산투기나 이주대책대상자의 지위 를 참칭하려는 의도가 있었다고 보이지 않는 점을 더하여 보면, 원고는 위 이주대책기준에서 규정 한 ‘미등재 무허가주택 소유자’ 요건 중 “1989. 1. 24. 이전 건축되고 무허가건축물대장에 미등재된 주 거용 무허가건축물 소유자로 기준일 이전부터 협의계약체결일(협의자) 또는 수용재결일(미협의자) 까지 당해 주택에 계속 거주한 자”로서의 요건을 갖추었다고 봄이 상당하다.

 

Ⅸ. 행정규칙의 효력범위

 

상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖 는 것은 아니다.

 

그러나 법령의 규정이 특정 행정기관에게 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여 하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계로 수임행정기관이 행정규칙의 형 식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면 그와 같은 행정규칙은 위에서 본 행 정규칙이 갖는 일반적 효력으로서가 아니라, 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령 규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 된다.

 

이와 같은 행정규칙은 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가지는 것이다.

 

국토교통부장관이 정한 택지개발업무처리지침 제11조가 국토교통부장관의 지침형식으로 되어 있 다 하더라도 이에 의한 토지이용에 관한 계획은 택지개발촉진법령의 위임에 따라 그 규정의 내용을 보충하면서 그와 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가지는 것으로 보아야 한다.

 

택지개발촉진법 제16조 제3항에 의하면, 시장·군수는 택지개발사업이 준공된 지구에 대하여 같은 법 제9조 제3항의 규정에 따라 이미 고시된 실시계획에 포함된 상세계획으로 관리하여야 하고, 국 토의 계획 및 이용에 관한 법률 제54조 본문에 의하면, 지구단위계획구역 안에서 건축물을 건축하 거나 건축물의 용도를 변경하고자 하는 경우에는 그 지구단위계획에 적합하게 건축하거나 용도를 변경하여야 한다.

 

택지개발지구 내의 토지는 택지개발촉진법령에 맞게 이용되어야 하는 것이며, 토지의 이용은 그 지상 건축물의 용도와 밀접하게 관련되어 있고 택지개발촉진법령이 용지를 분류하면서 그 지상 건 축물의 종류를 명시하고 있어 택지개발촉진법령상 토지의 이용분류에 의해 그 지상 건축물의 용도 도 제한을 받는다.

 

따라서 택지개발지구 내의 토지 및 그 지상 건축물은 택지개발사업계획 단계에서 뿐만 아니라 사업의 준공 이후에도 택지개발지구 내의 토지의 이용 및 그 지상 건축물의 용도에 관하여 택지개발계 획의 승인권자가 최종 승인한 상세계획에 따라 이용 및 관리되어야 할 것이고, 이와 같이 승인된 상 세계획을 변경 승인하는 절차를 거치지 아니하는 이상 임의로 상세계획에 반하는 토지 및 그 지상 건축물의 용도를 변경할 수는 없다.

 

Ⅹ. 벌칙 적용 시 공무원의제

 

도시개발법은 도시개발에 필요한 사항을 규정하여 계획적이고 체계적인 도시개발을 도모하고 쾌 적한 도시환경의 조성과 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 한다. 도시개발사업조합은 위 와 같은 목적사업을 위하여 설립된 단체로서 그 임원 및 직원에게는 공무원에 버금가는 정도의 청 렴성과 업무의 불가매수성이 요구된다. 도시개발법에서는 이들이 직무와 관련하여 금품수수 등의 비리를 저질렀을 경우 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 보아 엄중하 게 처벌함으로써 도시개발사업의 정상적인 운영과 조합업무의 공정성을 보장하고 있다.

 

도시개발법 제84조는 “조합의 임직원, 제20조에 따라 그 업무를 하는 감리원은 형법 제129조부터 제132조까지의 규정에 따른 벌칙을 적용할 때 공무원으로 본다”고 규정하고 있다.

 

뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요· 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익을 포함한다고 해석되고, 투기적 사업에 참여 할 기회를 얻는 것도 이에 해당한다.

 

도시개발조합의 임직원 등이 그 직무에 관하여 부당한 이익을 얻었다면 그러한 이익도 형법 제133 조 제1항에 규정된 “제129조 내지 제132조에 기재한 뇌물”에 해당하므로, 그 뇌물을 약속, 공여 또는 공여의 의사를 표시한 자에게는 형법 제133조 제1항에 의한 뇌물공여죄가 성립한다.

 

Ⅺ. 맺는 말

 

이상에서 도시개발사업에 관해 간단히 살펴보았다. 도시개발과 관련하여 도시개발구역으로 지정 하는 것과 개발계획을 수립하는 것이 매우 중요하다. 특히 개발계획과 관련하여 구역 내에서의 행 위제한 사항을 잘 확인하는 것이 필요하다.

 

개발사업방식과 관련하여 환지방식에 대해 매우 복잡한 법적 문제가 있다. 이주대책과 관련하여 많 은 이해관계인이 있기 때문에 늘 법적 분쟁이 따르게 된다. 도시개발사업조합의 임원과 직원은 뇌 물죄에 있어서 공무원으로 간주되므로 절대로 뇌물을 받아서는 아니 된다.

 

김주덕 법무법인 태일 대표변호사

김주덕 변호사는 서울대학교 법과대학을 졸업했다. 대구지검 특별수사부, 대전지검 특별수사부장, 제천지청장, 서울서부지검 형사1부장, 대검찰청 환경과장, 법무부 검찰국 검사, 서울중앙지검 공판부장 등을 역임했으며 현재 법무법인 태일 대표변호사로 근무하고 있다. 2018년부터 법학전문대학원평가위원회 위원장으로 활동하고 있다.

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