건축공사도급계약을 둘러싼 분쟁 해결방안 2025.3

Solutions to disputes over Construction Contract

 

 

 

 

Ⅰ. 글의 첫머리에

건축공사를 건축주가 직접 하는 경우는 매우 드물다. 대부분의 건축공사는 건축주가 공사업자에게 맡겨서 진행된다. 건축주는 건축에 대해 문외한이므로 모든 것을 공사업자에게 맡기고, 공사도급계약서도 대충 작성하고 계약 단계에서 하나씩 꼼꼼하게 따지지 않고, 가급적 싸게 해준다는 말만 믿고 있는 것이다.  

그러나 막상 공사를 시작하면, 공사업자는 당초 약속했던 공사기간을 제대로 지키지 않고, 계약서에 없는 사항을 이야기하면서 공사대금의 증액을 요구하고, 부실공사를 계속한다. 건축주와 끊임없는 다툼이 계속되면서, 심지어는 공사업자가 공사를 중지해버리는 사례도 있다.

건축공사도급계약에서 발생할 수 있는 분쟁은, 공사비 및 추가 공사비, 공사 지연, 설계 변경, 자재 공급 및 작업 지연, 품질 문제, 하자보수, 계약 해제, 손해배상문제 등이다. 

건축이나 건설공사와 관련된 소송의 경우, 사건의 복잡성과 복합성, 소송관계자의 전문성 필요, 소송의 장기화 경향, 증거의 부족과 모호성, 법규 및 관행에의 민감성, 당사자들의 감정의 중요성이 건축소송의 특징이라고 할 수 있다. 여기에서는 건축공사도급계약에 있어서 도급인과 수급인의 의무와 책임, 공사대금의 약정 및 지급, 지체상금, 공사업자의 하자담보책임, 하도급대금의 직접지급청구권, 건축공사도급계약의 해제, 유치권 등에 관하여 주로 대법원판결을 중심으로 하나씩 살펴보기로 한다. 

Ⅱ. 건축공사도급계약의 의의

건축공사도급계약은 기본적으로 민법상의 도급계약에 해당한다. 다만, 도급계약에서 말하는 ‘일의 완성’이라는 부분이 ‘건축물의 건축’에 해당할 뿐이다. 건축공사 도급계약은 일방이 건물의 신축과 증축, 특수구조물의 시공, 토목공사 등을 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 효력이 생기는 낙성계약이며, 유상계약이고, 쌍무계약에 해당한다. 민간건설공사에 있어서의 주요 계약문서로는 민간건설공사 표준도급계약서, 민간건설공사 표준도급계약 일반조건, 공사계약 특수조건, 설계서, 산출내역서 등이 있다. 

건축공사도급계약은 공사대금 산정방식에 따라, 총액계약 또는 정액계약, 단가계약, 실비정산계약(원가 가산 보수계약), 총액 단가계약으로 분류된다. 총액계약은 계약 목적물 전체에 대한 공사대금 총액을 정하여 체결하는 계약이며, 단가계약은 개별공정 또는 항목에 대한 단가와 요율을 근거로 체결하는 계약을 뜻한다. 공사의 수행방식에 따라, 설계시공분리계약, 설계시공일괄계약으로 구분된다. 계약 체결방식에 따라, 일반경쟁계약, 제한경쟁계약, 지명경쟁계약, 수의계약으로 나누어진다. 

설계시공일괄입찰(Turn-Key Base) 방식에 의한 도급계약은 수급인이, 도급인이 의욕하는 공사 목적물의 설치목적을 이해한 후 그 설치목적에 맞는 설계도서를 작성하고 이를 토대로 스스로 공사를 시행하며 그 성능을 보장하여 결과적으로 도급인이 의욕한 공사목적을 이루게 하여야 하는 계약을 의미한다.

설계시공일괄입찰(Turn-Key Base) 방식에 의한 공사도급계약에 따라 공사업자는 하상유지공의 설계, 시공에 있어 건축주가 의욕한 안정성을 보장하지 못하는 불완전한 상태로 하상유지공을 설계, 시공함으로써 공사도급계약에 따른 채무를 불완전하게 이행한 경우에는 하자담보책임 또는 불완전이행으로 인한 채무불이행책임을 부담한다(대법원 2021. 7. 8. 선고 2020다290590 판결).

건축공사도급계약은 발주자와 시공자 간의 권리와 의무를 명확히 규정하여 공사 수행 과정에서 발생할 수 있는 분쟁을 예방하는데 중요한 역할을 한다. 계약서에는 공사의 범위, 일정, 비용, 품질 기준 등이 포함되어야 하며, 이를 통해 양측이 상호 이해와 신뢰를 구축할 수 있다. 건축공사도급계약은 공사의 수행 기준을 제시하며, 특히 공사의 시공 품질과 준공 시한을 명확히 규정하여 프로젝트의 효율성을 보장한다. 이는 발주자와 시공자 모두에게 책임감을 부여하는 동시에, 공사가 체계적으로 진행될 수 있도록 한다. 

건축공사도급계약은 법적으로 인정되는 문서로서, 양측의 이해관계를 법적으로 보호하는 역할을 한다. 문제가 발생했을 때 계약 내용은 분쟁 해결의 주요 근거로 작용하며, 법적 대응 시 중요한 자료가 된다.

계약 작성 단계에서 철저한 준비로 구체적이고 명확한 계약서를 작성하여야 한다. 공사 특성에 맞는 별도의 조항을 포함시켜 예상되는 문제를 예방하는 것이 좋다. 발주자와 시공자 간 정기적인 회의를 통해 의견을 조율하고, 공사 진행 상황을 기록하고, 계약 이행 여부를 주기적으로 점검한다. 

당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사 해석이 문제 되는 경우에는 계약의 형식과 내용, 계약이 체결된 동기와 경위, 계약으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사, 거래 관행 등을 종합적으로 고려해서 논리와 경험의 법칙, 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석해야 한다(대법원 2022. 4. 14. 선고 2017다3024 판결).

도급계약에서 목적물의 주요 구조부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일반적으로 요구되는 성능을 갖추었고 당초 예정된 최후의 공정까지 마쳤다면 일이 완성되었다고 보아야 하며, 개별 사건에서 예정된 최후의 공정까지 마쳤는지는 당사자의 주장에 구애받지 않고 계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단되어야 한다. 

 

Ⅲ. 건축공사도급계약의 당사자

건설산업기본법은 건설업의 종류 및 규모에 따라 건설업 등록기준을 정하는 한편, 발주자 또는 수급인은 공사내용에 상응한 업종의 등록을 한 건설업자에게 도급 또는 하도급 하여야 한다고 규정하고 있다. 명의대여 및 알선은 법률상 금지되어 있고, 이를 위반할 경우 형사처벌의 대상이 된다. 그러나 현실적으로는 등록기준을 갖추지 못한 건설업자가 건설업등록을 한 건설업자의 명의를 대여받아 도급계약을 체결하는 경우도 있다.

명의대여자를 도급계약의 당사자로 볼 수 없는 경우, 도급인이 명의를 대여한 건설업자를 수급인으로 오인하고 공사도급계약을 체결하였다면, 명의를 대여한 건설업자는 상법 제24조 소정의 명의대여자에 해당하므로, 수급인과 함께 연대책임을 부담하는 경우가 있을 수 있다.

당사자들이 공동이행방식의 공동수급체를 구성하여 도급인으로부터 공사를 수급받는 경우 공동수급체는 원칙적으로 민법상 조합에 해당한다. 조합계약에도 계약자유의 원칙이 적용되므로, 구성원들은 자유로운 의사에 따라 조합계약의 내용을 정할 수 있다. 

조합의 구성원들 사이에 내부적인 법률관계를 규율하기 위한 약정이 있는 경우에, 그들 사이의 권리와 의무는 원칙적으로 약정에 따라 정해진다. 이 경우 한쪽 당사자가 약정에 따른 의무를 이행하지 않아 상대방이 도급인에 대한 의무를 이행하기 위하여 손해가 발생하였다면, 상대방에게 채무불이행에 기한 손해배상책임을 진다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2014다11574, 11581 판결).

공사도급계약의 도급인이 될 자가 수급인을 선정하기 위해 입찰절차를 거쳐 낙찰자를 결정한 경우 입찰을 실시한 자와 낙찰자 사이에는 도급계약의 본계약체결의무를 내용으로 하는 예약의 계약관계가 성립하고, 어느 일방이 정당한 이유 없이 본계약의 체결을 거절하는 경우 상대방은 예약채무불이행을 이유로 한 손해배상을 청구할 수 있다. 

손해배상의 범위는 원칙적으로 예약채무불이행으로 인한 통상의 손해를 한도로 하는데, 만일 입찰을 실시한 자가 정당한 이유 없이 낙찰자에 대하여 본계약의 체결을 거절하는 경우라면 낙찰자가 본계약의 체결 및 이행을 통하여 얻을 수 있었던 이익, 즉 이행이익 상실의 손해는 통상의 손해에 해당한다고 볼 것이므로 입찰을 실시한 자는 낙찰자에 대하여 이를 배상할 책임이 있다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다41659 판결).

공사도급계약과 관련하여 체결되는 이행(계약)보증보험계약이나 지급계약보증보험에 있어 그 보험사고에 해당하는 수급인의 채무불이행이 있는지 여부는 그 보험계약의 대상으로 약정된 도급공사의 공사금액, 공사내용 및 공사기간과 지급된 선급금 등을 기준으로 판정하여야 한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다36450 판결).

건설공제조합이 조합원인 공사수급인에게 발급하는 계약보증서는 결국 공사도급계약시 통상 수급인이 도급인에게 지급하는 계약보증금 또는 계약이행보증금을 대신하는 것으로서, 수급인이 약정한 공사기간 내에 공사를 완공하는 것을 내용으로 하는 공사도급계약의 이행을 보증하고, 만일 계약의 이행 과정에서 수급인이 그 귀책사유로 인하여 도급인에게 채무를 부담하게 될 경우 그 채무의 이행을 보증하는 것이다(대법원 2000. 6. 13. 선고 2000다13016 판결).

건설회사 현장소장은 특정된 건설공사 현장에서 공사의 시공에 관련한 업무만을 담당하므로, 특별한 사정이 없는 한, 상법 제15조에 정해진 영업의 특정한 종류 또는 사항에 대한 위임을 받은 사용인으로서 업무에 관하여 부분적 포괄대리권을 가지고 있다. 현장소장의 통상적인 업무의 범위는 공사의 시공에 관련한 자재, 노무관리, 안전 및 경리업무나 그에 관련된 하도급계약체결 및 공사대금지급, 공사에 투입되는 건설기계 등의 임대차계약체결 및 임대료의 지급 등에 관한 행위에 한한다.

 

Ⅳ. 공사업자에 대한 불신 이유

적지 않은 사람들이 자신의 땅에 건물을 짓는 것을 매우 두려워한다. 공사를 맡기면 제대로 하지 않고, 속을 썩이고, 그 때문에 많은 손해를 보기 때문이다. 일반인들이 건축공사를 함부로 맡기지 못하거나 공사업자를 신뢰하지 못하는 이유는 여러 가지 복합적인 요인에 기인한다. 

첫째, 불투명한 견적 및 계약이다. 일부 공사업자는 초기 견적서에 모든 비용을 명시하지 않기 때문에 추가 비용이 발생할 수 있고, 계약서에 세부 사항을 누락하거나, 건축주가 이해하기 어려운 조건을 포함시켜 신뢰를 떨어뜨리기도 한다. 둘째, 공사 품질 문제이다. 규격에 미달하는 자재를 사용하거나, 설계와 다르게 시공함으로써 문제가 발생하기도 한다. 

셋째, 책임 회피 및 사후 관리 부족이다. 공사가 완료된 후 문제가 발생했을 때 책임을 회피하거나 보수를 소홀히 하는 경우가 있고, 하자가 발생해도 책임 소재가 명확하지 않아 건축주가 손해를 보게 되는 경우가 있다. 넷째, 전문성 부족이다. 건축 관련 자격증이 없거나 경험이 부족한 사람이 공사를 맡는 경우가 있고, 숙련되지 않은 작업자가 참여해 공사 품질을 저하시키기도 한다.  

다섯째, 신뢰 문제다. 일부 공사업자의 횡령, 사기, 부도 등의 사례가 신뢰를 떨어뜨린다. 여섯째, 공사 일정 지연이다. 공사 일정이 지연되거나 완공 기한을 지키지 않는 사례가 있고, 자재 수급이 원활하지 않거나, 작업 일정이 혼선되기도 한다. 일곱째, 법적 분쟁 위험이다. 공사가 관련 법규를 준수하지 않거나, 허가 없이 진행되는 경우도 있고, 계약 내용과 실제 공사가 불일치하는 경우도 있다. 

건축공사업자가 공사를 하다가 중단하는 경우, 건축주는 어떻게 해야 하는가? 먼저 공사 중단이 계약상 정당한 사유에 의한 것인지 확인해야 한다. 공사업자의 자금 부족, 부도, 인허가 문제, 천재지변 등으로 공사가 중단될 수 있다. 계약서에 공사 중단 시 책임, 보증금, 지체상금(지연에 따른 손해배상) 등에 대한 조항이 포함되어 있는지 확인해야 한다. 공사업자의 귀책사유로 공사가 중단된 경우, 손해배상 청구 또는 계약 해지 등의 절차를 밟을 수 있다.

공사업자가 정당한 사유 없이 공사를 중단하고 재개하지 않는 경우, 계약을 해지할 수 있다. 이 경우, 공사 진행 상황에 따라 잔금 지급 중단 및 손해배상을 청구할 수 있다.

신뢰할 수 있는 공사업자를 선정하는 방법과 주요 고려 사항은 ① 자격 및 면허 확인, ② 경험 및 실적 검토, ③ 고객 리뷰 및 평판 확인, ④ 견적 비교, ⑤ 계약서 작성, ⑥ 현장 관리 및 소통 능력, ⑦ AS(사후 관리) 조건 확인, ⑧ 보험 가입 여부 확인, ⑨ 현장 방문 및 인터뷰, ⑩ 공사 관리 전문인력 참여 여부 등이다. 

Ⅴ. 건축공사 수급인의 의무와 책임

건축공사를 맡기로 하는 수급인의 의무와 책임은 무거운 편이다. 다른 계약과 달리 공공의 안전과 직결되는 건축물의 공사를 맡아서 건축을 하는 것이므로, 제대로 공사를 하지 않고 부실공사를 하면 나중에 안전에 위해가 가해지고, 큰 금액의 공사대금을 받고 공사를 지연하거나 중간에 포기하면 건축주는 엄청난 손해를 보기 때문이다. 

수급인은 도급인이 요구하는 내용에 따라 계약서에 명시된 공사를 충실히 이행해야 하며, 설계도면, 시방서, 기타 지침에 따른 품질 기준을 충족해야 한다. 계약에 명시된 공사 기간 내에 공사를 완료하고, 관련 법령, 규정, 안전기준 등을 준수하여 공사를 수행해야 한다.

공사 현장의 안전을 유지하고, 근로자와 제3자의 안전을 보장하며, 건설안전관리법과 산업안전보건법에 따라 안전 대책을 수립하고 실행하며, 사고가 발생할 경우 즉각 보고하고 적절히 대응하며, 피해를 최소화해야 한다.

계약에서 자재 조달이 수급인의 책임으로 정해져 있는 경우, 적합한 품질의 자재를 확보하며, 작업에 필요한 장비를 적절히 관리하고, 작업이 원활하게 진행되도록 해야 한다. 도급인의 설계 변경이나 추가 요구에 대해 계약 조건에 따라 대응하고, 공사 진행 상황을 정기적으로 보고하고, 주요 이슈를 신속히 도급인에게 알려야 한다. 

하자담보책임기간 동안 발생한 하자를 보수해야 하고, 공사 완료 후에도 계약에서 정한 품질을 유지할 책임이 있다. 공사 과정에서 제3자에게 발생할 수 있는 손해를 방지해야 하며, 수급인의 과실로 인해 발생한 손해에 대해 배상할 책임이 있다. 건설에 관련된 세금, 법령, 규정을 준수해야 하고, 근로계약 체결 및 임금 지급 등 노동 관련 법령을 준수해야 한다.

공사의 정상적인 이행을 위하여는 자금력이나 기술 수준 등 수급인의 공사수행능력이 매우 중요하므로, 공사도급계약체결 시에 수급인으로 하여금 공사도급계약에 따른 의무의 이행을 담보하기 위하여 일정액을 지급하도록 약정하는 것이 일반적이다.

민간공사도급계약의 연대보증인의 보증책임은 각종 보증서의 구비 여부, 도급계약의 내용, 보증경위 등을 참작하여 개별적으로 구체적인 사안에 따라 법률행위의 해석에 의하여 판단되어야 하는 것이지만, 특별한 약정이 없다면 수급인의 책임과 마찬가지로 금전채무보증과 시공보증을 포함한다고 보아야 한다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다55134 판결).

공사업자가 하자보수책임을 담보하기 위하여 도급인에게 하자보수보증금을 납부한 경우, 하자보수보증금의 귀속 및 반환에 관한 대법원판결은 매우 중요한 의미를 가진다. 공사도급계약에서 수급인이 공사의 하자보수를 보증하기 위하여 준공검사 후 공사의 대가를 지급할 때까지 도급인에게 현금 또는 보증기관이 발행한 보증서로 하자보수보증금을 납부하고, 수급인이 도급인으로부터 하자보수의 요구를 받고 응하지 아니하면 하자보수보증금은 도급인에게 귀속된다는 것이다.  

도급인은 하자담보책임기간이 종료한 때 수급인의 청구에 따라 하자보수보증금을 반환하기로 약정한 경우, 하자담보책임기간이 종료하였다면 수급인이 하자보수보증금을 납부하지 아니하였더라도 공사도급계약에서 정한 하자보수보증금의 예치를 청구할 권리는 소멸한다고 한다.
공사도급계약이 공장건물을 신축하는 공사로서 세부적으로 가설공사, 토공사, 철근콘크리트공사, 철골공사, 조적공사, 방수공사, 미장공사, 타일공사, 석공사, 창호공사, 유리공사, 금속공사, 수장공사, 판넬공사, 도장공사, 토목공사, 설비공사, 전기공사로 공종이 나뉘어 있고 그 공종별로 공정이 달리 정해져 있다면, 서로 다른 공종이 복합된 공사로서 공종별로 다른 하자담보책임기간이 적용된다. 

건물건축공사에 관한 도급계약에 있어서도 그 수급인이 목적물인 건물의 건축공사를 지체하여 약정기한까지 이를 완성, 인도하지 않은 때에는 적어도 당해 건물에 대한 임료 상당의 손해액을 배상하여야 한다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다44774 판결).

공사도급계약에서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 계약 당시를 기준으로 피고인에게 공사를 완성할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 공사를 완성할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 공사대금 등을 편취할 고의가 있었는지 여부에 의하여 판단하여야 한다. 이때 법원으로서는 공사도급계약의 내용, 그 체결 경위 및 계약의 이행과정이나 그 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2020. 2. 6. 선고 2015도9130 판결).

재건축조합장이 공사업자로부터 돈을 받고, 공사를 주는 경우에는 뇌물죄로 처벌된다. 아파트 재건축정비사업조합의 조합장은 재건축사업의 시행대행자 및 시공자 선정 등의 업무를 담당하는 자로서 도시 및 주거환경정비법에 의하여 공무원으로 의제되는 자이다. 

건설공사의 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인은 건설공사의 도급계약의 체결 또는 시공과 관련하여 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여하여서는 아니되고, 재건축정비사업의 시공자를 선정함에 있어서는 공개경쟁입찰의 방법에 의하여야 한다.



Ⅵ. 지체상금

지체상금의 약정이란 도급인과 수급인의 건축공사 도급계약을 체결함에 있어 수급인이 약정 완공기일내에 공사를 완성하지 못하는 등 도급계약에 따른 의무의 이행을 지체할 경우에 도급인에게 지급하여야 할 손해배상액을 미리 정하여 두는 약정을 말한다.

지체상금(遲滯償金)은 계약된 공사 기한을 반드시 지키도록 유도하는 장치이다. 공사가 지연되면 발주자는 경제적 손실을 입을 수 있기 때문에, 이를 방지하기 위해 지체상금을 부과하는 규정을 두는 것이다. 공사가 지연될 경우 발주자는 임대 수익, 영업 이익, 기타 기대 수익 등을 얻지 못할 수 있다. 지체상금은 이러한 손실을 일정 부분 보전하기 위한 것이다. 

건설공사 도급계약의 경우 지체상금 약정을 하는 것은 공사가 비교적 장기간에 걸쳐 시행되기 때문에 그 사이에 공사의 완성에 장애가 되는 사정이 발생할 가능성이 많으므로 이러한 경우에 대비하여 도급인의 손해액에 대한 입증 곤란을 덜고 손해배상에 관한 법률관계를 간이화할 목적에서 하는 것이다(대법원 1999. 1. 26. 선고 96다6158 판결).

계약 당사자 간에 공사의 지연에 따른 책임을 명확히 하여 공사 진행 과정에서 발생할 수 있는 분쟁을 줄이는 역할을 하며, 공사가 계획된 일정에 맞춰 완료되어야 후속 공정(내부 인테리어, 장비 설치 등) 및 인접 공사에 차질이 없기 때문에, 지체상금은 전체 프로젝트 일정 관리에도 중요한 역할을 한다.


지체상금 약정은 수급인의 귀책사유로 인하여 도급계약이 해제되고 그에 따라 도급인이 수급인을 다시 선정하여 공사를 완공하느라 완공이 지체된 경우에도 적용된다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다39511 판결).

수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 공사를 중단하고 계약이 해제된 결과 완공이 지연된 경우에 있어서 지체상금은 약정 준공일 다음날부터 발생하되 그 종기는 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 도급인이 공사도급 계약을 해제할 수 있었을 때(실제로 해제한 때가 아니다)부터 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 공사를 완성할 수 있었던 시점까지이다.

수급인이 약정된 기간 내에 그 일을 완성하여 도급인에게 인도하지 아니하여 지체상금을 지급할 의무가 있는 경우, 법원은 약정에 따라 산정한 지체상금액이 일반 사회인이 납득할 수 있는 범위를 넘어 부당하게 과다하다고 인정하는 경우에 적당히 감액할 수 있다(대법원 1999. 10. 12. 선고 99다14846 판결).

지체일수가 공제되는 수급인에게 책임지울 수 없는 사유란 공사도급계약에서 예상하지 못하였던 사정이 발생하였고, 그 사정으로 인하여 일정한 기간 동안 예정된 공사를 진행할 수 없어 공사의 지연이 불가피하였음을 입증하였어야 하는 것이다.

도급계약에 도급계약을 계약보증한 보증서의 보증금액을 위약벌 내지 제재금이나 손해배상액의 예정으로 하는 특약이 없는 경우, 수급인의 채무불이행으로 인하여 도급계약이 해제되었다고 하여 곧 보증서의 계약보증금을 위약벌이나 손해배상예정액으로 보아 계약보증을 한 건설공제조합에 대하여 곧바로 보증금액의 전액을 청구할 수는 없다.

Ⅶ. 건축공사업자의 하자담보책임

건축공사에서의 하자에 대한 담보책임은 건축물의 시공 과정에서 발생한 하자에 대해 시공자가 발주자에게 일정 기간 동안 책임을 지고 하자를 보수하거나 배상해야 하는 법적 의무를 의미하며, 이는 건축물의 안전성, 사용성, 내구성 등을 보장하기 위한 중요한 제도이다. 

하자란 건축물이 설계도서, 시방서 또는 관련 법령이 정하는 기준에 미달하거나 공사 목적을 달성하지 못하게 하는 상태를 의미하며, 기능적 하자, 미관적 하자, 구조적 하자 등이 있다. 

하자 담보책임의 법적 근거는 민법 제667조 내지 제670조. 건설산업기본법 제28조 등이다. 하자 담보책임 기간은 하자의 종류와 건축물의 용도에 따라 다르다. 주요 구조부(기둥, 보, 지붕, 외벽 등)는 10년, 비구조부(내장, 설비, 창호 등)는 5년이다. 하자담보책임의 내용은, 하자 보수, 손해배상, 대금 감액 청구 등이다. 

건축공사업자의 하자담보책임은 건축 공사를 수행한 공사업자가 시공한 건축물에 하자가 발생한 경우 이를 보수하거나 보상해야 하는 법적 의무를 의미한다. 이 책임은 공사 계약에 따른 의무로서, 법률 및 계약 조건에 따라 규율된다. 

하자란, 완성된 건물 자체에 ① 공사계약에서 정한 내용과 다른 구조적 기능적 결함이 있거나, ② 거래관념상 건물이 통상 갖추어야 할 내구성 강도 등의 품질을 제대로 갖추고 있지 아니한 결과 그 사용가치 또는 교환가치를 감쇄시키는 결함이 있는 것을 말한다. 하자의 종류에는, 구조적 결함(건물의 안전성에 영향을 미치는 문제), 기능적 결함(설비, 배관 등과 관련된 문제), 미적 결함(외관상의 문제) 등이 있다. 

수급인의 하자담보책임은 무과실책임이자 법정책임이다. 도급계약에 따른 수급인의 하자담보책임은 완성 전의 성취된 부분에 관하여도 성립된다. 완성 전의 성취된 부분이라 함은 도급계약에 따른 일이 전부 완성되지는 않았지만, 하자가 발생한 부분의 작업이 완료된 상태를 말한다. 

도급인이 하자보수를 주장하는 경우 법원은 보수하여야 할 하자의 종류와 정도를 특정함과 아울러 그 하자를 보수하는 적당한 방법과 그 보수에 요할 비용 등에 관하여 심리하여 봄으로써, 그 하자가 중요한 것인지 또는 그 하자가 중요한 것은 아니더라도 그 보수에 과다한 비용을 요하지 않는 것인지를 가려보아 수급인의 하자보수책임을 인정할 수 있는지 여부를 판단하여야 한다(대법원 1980. 11. 11. 선고 80다923, 924 판결).

공사가 당초 예정된 최후의 공정까지 일응 종료하고 그 주요 구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일이 완성되었고 다만 그것이 불완전하여 보수를 하여야 할 경우에는 공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 것에 지나지 아니한다.
공사가 여러 개의 부분 공사 또는 공정으로 구분되어 있고 도급인과 수급인 사이에서 부분 공사 또는 공정의 종료에 따라 그 공사비용의 적합 여부에 대한 검사를 하고 기성 공사금을 지급하는 것으로 되어 있는 경우에는 그 부분 공사 또는 공정의 종료와 검사의 완료로써 일단 해당 공사는 종료된 것으로 보고 그 후에 발견된 시공상의 흠결은 하자보수의 대상이 되는 하자로 봄이 상당하다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다39511 판결).

수급인이 도급인에게 건물신축공사 전체에 대하여 시공상 잘못으로 말미암아 발생한 하자의 보수에 갈음하는 손해배상채무를 부담하는 경우, 이는 공사도급계약에 따른 계약책임이며, 하수급인은 하도급받은 공사에 대하여 도급인에게 수급인과 동일한 채무를 부담하는데, 이는 법률에 의하여 특별히 인정되는 책임이다.

수급인과 하수급인의 채무는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무이기는 하지만, 어느 것이나 도급인에 대하여 시공상 잘못으로 말미암아 발생한 하자의 보수에 갈음하는 손해를 배상하려는 것으로서 서로 동일한 경제적 목적을 가지고 있다. 

수급인이 도급인에게 하자보수에 갈음하는 손해배상채무를 이행함으로써 그와 중첩되는 부분인, 하수급인의 도급인에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상채무도 함께 소멸되는 관계에 있으므로, 서로 중첩되는 부분에 관하여 부진정연대채무관계에 있다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다85861 판결).

Ⅷ. 건축공사대금 관련 소송

건축공사도급계약과 관련하여 공사대금을 둘러싼 분쟁이 적지 않다. 공사업자가 공사가 진행하는 도중에 공사비를 증액하여 달라고 요청하는 경우, 건축주가 선급금을 비롯하여 공사대금을 제대로 지급하였는데도 공사업자가 공사를 제대로 진행하지 않는 경우, 건축주로부터 공사대금을 받고 수급인이 하수급인에게 제대로 돈을 주지 않는 경우 등이 문제가 된다. 

공사도급계약에서 정해진 공사대금이나 준공기한 등 확정된 계약내용은 원칙적으로 변경할 수 없다. 계약금액 조정은 설계변경 및 물가의 변동 등에 따라 계약금액을 조정할 수 있다고 약정한 경우에 한하여 가능하다.
공사도급계약에서 설계 및 사양의 변경이 있는 때에는 그 설계 및 사양의 변경에 따라 공사대금이 변경되는 것으로 특약하고, 변경된 설계 및 사양에 따라 공사가 진행되다가 중단되었다면 설계 및 사양의 변경에 따라 변경된 공사대금에 기성고 비율을 적용하는 방법으로 기성고에 따른 공사비를 산정하여야 한다(대법원 2023. 10. 12. 선고 2020다210860, 210877 판결).

형식적으로 설계 시공 일괄입찰방식에 의하여 공사계약이 체결되었다 하더라도 실질적으로 설계요소의 변경, 공사기간의 변경, 운반거리 변경 등 계약내용에 변경이 있을 경우 계약금액을 조정할 수 있다는 공사대금에 관한 조정 유보 규정을 둔 경우에는 계약금액 조정이 허용될 수 있다. 

도급계약은 낙성계약이므로 공사대금채권은 건설공사도급계약의 체결과 동시에 발생한다. 도급인은 완성된 목적물의 인도의 제공이나 일의 완성이 있을 때까지 그 보수 지급을 거절할 수 있다. 도급계약에서 정한 일의 완성 이전에 계약이 해제된 경우 수급인으로서는 도급인에게 보수를 청구할 수 없음이 원칙이다.

도급계약에서 수급인의 보수는 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급하여야 하고, 인도를 요하지 않는 경우 일을 완성한 후 지체 없이 지급하여야 한다. 목적물의 인도는 단순한 점유의 이전만을 의미하는 것이 아니라 도급인이 목적물을 검사한 후 목적물이 계약 내용대로 완성되었음을 명시적 또는 묵시적으로 시인하는 것까지 포함하는 의미이다(대법원 2019. 9. 10. 선고 2017다272486, 272493 판결 참조).

건축공사도급계약에서 도급인이 계약상 의무를 부담하는 공사 기성부분에 대한 공사대금 지급의무를 지체하고 있고, 수급인이 공사를 완공하더라도 도급인이 공사대금의 지급채무를 이행하기 곤란한 현저한 사유가 있는 경우에는 수급인은 그러한 사유가 해소될 때까지 자신의 공사 완공의무를 거절할 수 있다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2003다60136 판결).

당초의 시공 회사가 공사를 중단함으로 인하여 도급인이 그 미시공 부분에 대하여 비용을 들여 다른 방법으로 공사를 시행할 수밖에 없고 그 비용이 당초 시공 회사와 약정한 공사대금보다 증가되는 경우라면 증가된 공사비용 중 합리적인 범위 내의 비용은 시공 회사의 공사도급계약위반으로 인한 손해라고 할 것이다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2000다31885 판결).

공사도급계약에서 수수되는 이른바 선급금은 자금 사정이 좋지 않은 수급인으로 하여금 자재 확보·노임 지급 등에 어려움이 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 것으로서, 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급된 공사대금이다. 

도급인이 선급금을 지급한 후 도급계약이 해제되거나 해지된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이 그때까지 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 당연히 선급금으로 충당되고 공사대금이 남아 있으면 도급인은 그 금액에 한하여 지급의무가 있다.

도급계약 당사자가 도급인이 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생할 경우 이에 해당하는 금원을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정을 하였다면, 도급인은 미정산 선급금이 기성공사대금에 충당되었음을 이유로 하수급인에게 부담하는 하도급대금 지급의무를 면할 수 없다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다214437 판결 등 참조).

공사도급계약에서 도급인이 수급인에게 지급하는 선급금의 반환에 관하여 수급인이 보증계약을 체결한 경우, 보증금 지급사유의 발생 및 범위는 당해 보증의 대상이 된 공사도급계약의 내용에 따라 판단하여야 한다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다218379 판결). 

공사도급계약의 도급인이 자신 소유의 토지에 근저당권을 설정하여 수급인으로 하여금 공사에 필요한 자금을 대출받도록 한 사안에서, 수급인의 근저당권 말소의무는 도급인의 공사대금채무와 이행상의 견련관계가 인정되므로 양자는 서로 동시이행의 관계에 있고, 나아가 수급인이 근저당권 말소의무를 이행하지 아니한 결과 도급인이 위 대출금 및 연체이자를 대위변제함으로써 수급인이 지게 된 구상금채무도 근저당권 말소의무의 변형물로서 그 대등액의 범위 내에서 도급인의 공사대금채무와 동시이행의 관계에 있다고 한 사례가 있다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2007다35152 판결).

민법 제163조 제3호에서는 3년의 단기소멸시효의 적용 대상으로 도급받은 자의 공사에 관한 채권을 규정하고 있다. 도급받은 자의 공사에 관한 채권이라 함은 공사대금채권뿐만 아니라 그 공사에 부수되는 채권도 포함한다. 공사도급계약에서 소멸시효의 기산점이 되는 보수청구권의 지급시기는, 당사자 사이에 특약이 있으면 그에 따르고, 특약이 없으면 관습에 의하며(민법 제665조 제2항, 제656조 제2항), 특약이나 관습이 없으면 공사를 마친 때로 보아야 한다.

공사대금채권이 시효로 소멸한 이상 공사대금채무의 불이행을 이유로 한 계약해제나 손해배상청구권도 허용될 수 없다. 당사자가 공사에 관한 채권을 약정에 기한 채권이라고 주장한다고 하더라도 그 채권의 성질이 변경되지 아니한 이상 단기소멸시효에 관한 민법 제163조 제3호의 적용을 배제할 수는 없다. 

민법 제168조 제2호는 가압류를 시효중단사유로 정하고 있다. 가압류를 시효중단사유로 규정한 이유는 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문이다. 가압류채권자의 권리행사는 가압류를 신청한 때에 시작되므로, 이 점에서도 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류신청을 한 때에 소급한다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2016다35451 판결).

Ⅸ. 하도급대금의 직접지급청구권

하도급대금의 직접지급청구권은 하수급인이 원수급자 대신 발주자로부터 직접 하도급 대금을 받을 수 있는 권리를 의미한다. 하수급인의 권익을 보호하고 대금 미지급 문제를 방지하기 위한 제도이다.

원사업자는 중소기업자가 아닌 사업자로서 중소기업자에게 제조 등의 위탁을 한 자, 중소기업자 중 직전 사업연도의 연간매출액 또는 상시고용 종업원 수가 제조등의 위탁을 받은 다른 중소기업자의 연간매출액 또는 상시고용 종업원 수보다 많은 중소기업자로서 그 다른 중소기업자에게 제조 등의 위탁을 한 자를 말한다. 수급사업자는 원사업자로부터 제조 등의 위탁을 받은 중소기업자여야 한다. 

수급인의 지급정지 및 파산 기타 이와 유사한 사유가 있거나, 사업에 관한 허가 인가 면허 등록 등이 취소되어 수급인이 하도급대금을 지급할 수 없게 된 경우, 수급인이 하도급대금의 2회분 이상을 해당 하수급인에게 지급하지 아니한 경우 및 수급인이 지급보증의무를 이행하지 아니한 경우에는 직접지급요청을 요하는 경우이다. 

하도급대금을 직접 지급하여야 할 사유가 발생한 경우, 수급인에 대한 도급인의 대금지급채무와 하수급인에 대한 수급인의 하도급대금지급채무는 그 범위에서 소멸한 것으로 본다. 하수급인의 직접청구권은 수급인의 도급인에 대한 대금지급채권을 전제로 한다.

Ⅹ. 건축공사도급계약의 해제

민법 제673조는 “수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다.”라고 규정함으로써, 도급인의 임의해제권을 인정하고 있다. 도급계약이 해제된 경우, 수급인은 기성 부분을 그 상태 그대로 도급인에게 인도하고 도급계약 해제로 인하여 입은 손해를 도급인으로부터 배상받게 된다. 

계약의 해제라 함은 계약 당사자 간에 성립된 계약을 소급적으로 소멸시키는 법률행위를 말한다. 계약의 해제는 특정한 사유가 발생했을 때 당사자 일방이 계약의 효력을 없애기 위해 행사할 수 있는 권리이다. 계약 해제의 효과는 원칙적으로 계약 체결 시점으로 소급한다. 즉, 처음부터 계약이 존재하지 않았던 것처럼 효력이 소멸한다.

공사도급계약의 해제에는 법정해제, 임의해제, 합의해제가 있다. 채무불이행을 원인으로 하는 법정해제에는, 이행지체, 이행불능, 불완전이행을 원인으로 하는 해제가 있다. 건축공사의 도급계약의 해제에 있어서는 해제 당시 이미 그 공사가 완성되었다면, 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 이제 더 이상 공사도급계약을 해제할 수 없다(대법원 1995. 8. 22. 선고 95다1521 판결).

건축공사도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 해제된 경우에 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우에 도급계약은 미완성부분에 대하여만 실효되고 수급인은 해제한 상태 그대로 건물을 도급인에게 인도하며, 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도받은 미완성 건물에 대한 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2014다11574, 11581 판결). 

공사도급계약에 있어서 공사가 미완성인 상태로 계약이 중도에 해제된 경우, 도급인이 기성고에 따라 수급인에게 지급하여야 할 공사대금은 특별한 사정이 없는 한 약정 총공사비를 기준으로 하여 여기에 기성고 비율을 곱하는 방식으로 산정하여야 한다.

기성고 비율은 공사대금 지급의무가 발생한 시점, 즉 수급인이 공사를 중단할 당시를 기준으로 이미 완성된 부분에 들어간 공사비에다 미시공 부분을 완성하는 데 들어갈 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 완성된 부분에 들어간 비용이 차지하는 비율을 산정하여 확정하여야 한다. 

 

Ⅺ. 공사업자의 유치권 행사

신축중인 건물의 공사가 중단된 상태에서 ‘유치권(留置權)’이라는 플래카드가 붙어있는 것을 볼 수 있다. 공사업자가 공사대금을 받지 못했기 때문에 신축중인 건물을 점유하고, 건축주에게 공사대금을 받을 때까지 점유를 계속하고 있겠다는 뜻이다. 

건물 신축공사와 관련하여 건축주가 공사대금을 제대로 지급하지 못하는 경우, 공사업자는 신축중인 건축물에 대해 유치권을 행사하는 경우가 있다. 유치권을 행사하면, 건축주는 건축물을 사용하지 못한다. 공사업자가 건축물에 대한 점유권을 행사하고 있기 때문이다. 

건축물에 대해 경매가 진행되는 경우에도, 공사업자가 유치권을 행사하고 있으면, 경매에서 건축물을 낙찰받아도 낙찰자는 공사업자에게 공사대금을 모두 변제하지 않으면, 건축물을 인도받지 못하게 된다. 

유치권이란 타인의 물건이나 유가증권을 점유한 자가 그 물건과 관련하여 발생한 채권을 변제받을 때까지 그 물건을 유치할 수 있는 권리를 말한다.  건축공사에서는 시공자가 건축주의 의뢰로 건축물을 신축하거나 수리, 개조하는 과정에서 발생한 공사대금이 지급되지 않은 경우, 시공자가 해당 건축물에 대해 유치권을 행사할 수 있다.

유치권자는 채권이 변제될 때까지 건축물을 계속 점유할 수 있다. 점유를 포기하거나 잃게 되면 유치권도 소멸한다. 유치권자는 채무자인 건축주에게 공사대금 등 채권의 변제를 요구할 수 있다. 유치권자는 채무자가 채무를 변제하지 않는 경우, 법원의 경매 절차를 통해 건축물의 매각대금에서 우선 변제를 받을 수 있다. 다만, 이는 유치권 자체로 경매를 신청할 수 있는 권리가 아니라 채권에 기초한 권리인 것이다. 유치권자는 점유하는 동안 발생한 비용이나 손실에 대해 채무자에게 보상을 요구할 수 있다. 

유치권을 행사하기 위해서는 다음 요건을 충족해야 한다. 채권이 해당 물건과 밀접한 관련이 있어야 한다. 즉, 건축물에 대해 청구하는 공사대금 채권이어야 유치권을 주장할 수 있다. 유치권자는 정당하게 해당 건축물을 점유하고 있어야 한다. 점유가 불법적으로 이루어진 경우에는 유치권을 주장할 수 없다. 채권의 변제기가 도래해야 유치권을 행사할 수 있다. 변제기 전에는 유치권을 주장할 수 없다.

신축공사를 한 수급인이 건물을 점유하고 있고, 또 건물에 관하여 생긴 공사대금채권이나 채무불이행에 의한 손해배상채권을 가지고 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리를 가지고, 유치권은 수급인이 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한 소멸되지 않는다. 공사대금채권의 변제기가 도래하지 않는 동안에는 유치권은 성립하지 않고, 변제기가 도래하였다 하더라도 수급인이 변제기를 연장해 주면 유치권은 소멸한다. 

유치권자는 채권의 변제를 받을 때까지 채무자뿐만 아니라 건물의 양수인, 경락인 등 모든 사람에 대하여 목적물의 인도를 거절할 수 있다. 유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있고, 정당한 이유 있는 때에는 유치권자는 감정인의 평가에 의하여 유치물로 직접 변제에 충당할 것을 법원에 청구할 수 있다.

 

 

Ⅻ. 글을 맺으며

건축이나 건설공사 자체는 매우 어렵고, 비용이 많이 들며, 한번 건축물을 완공하면 몇십 년 동안 사용해야 하기 때문에 건축주 입장에서는 공사를 담당하는 사람이 신의와 성실의 원칙에 따라 안전성, 기능성, 미관성 등을 두루 갖춘 건축물을 적절한 비용으로 완성해주기를 바라는 것이다. 

건축주는 건축에 대해 잘 모르고, 공사업자는 건축에 관한 전문가이기 때문에, 공사가 진행되는 과정 및 완공 후의 단계에서 많은 분쟁이 발생하게 된다. 주로 문제가 되는 것은 ① 공사지연 및 이에 따른 지체상금, ② 불완전한 시공으로 인한 하자담보책임, ③ 수급인 또는 하수급인의 공사대금청구 등이다. 

공사도급관계로 소송을 하게 되면, 시간도 많이 걸리고, 잘못하면 공사가 중단되어 커다란 재산상 손해도 보게 된다. 공사도급계약을 체결할 때 도급인이나 수급인 모두 표준계약서에만 의존할 것이 아니고, 예상되는 여러 가지 사항에 대해 충분히 협의하여 특별 규정을 기재해 놓는 것이 필요하다. 

시공과정에서도 설계도서에 문제는 없는지, 감리는 철저하게 수행하고 있는지, 안전사고가 발생하지 않도록 사전에 예방대책을 제대로 실시하고 있는지, 시공상에 하자는 없는지 등에 관해 쌍방 당사자가 꼼꼼히 챙김으로써 나중에 분쟁이 생기지 않도록 하여야 할 것이다.

 

 

 

 

 

 

글. 김주덕 Kim, Choodeok 법무법인 태일 대표변호사

 

 

김주덕 법무법인 태일 대표변호사

 

김주덕 변호사는 서울대학교 법과대학을 졸업했다. 대구지검 특별수사부, 대전지검 특별수사부장, 제천지청장, 서울서부지검 형사1부장, 대검찰청 환경과장, 법무부 검찰국 검사, 서울 중앙지검 공판부장 등을 역임했으며 현재 법무법인 태일 대표변호사로 근무하고 있다. 2022년 8월까지 법학전문대학원평가위원회 위원장을 역임했다.

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