건축물의 대지와 도로의 관계 2025.5

Relationship between building site and roads

 

 

 

Ⅰ. 글의 첫머리에

 

건축법 제4장은 ‘건축물의 대지와 도로’라는 제목으로 대지와 도로의 관계, 토지 굴착부분에 대한 조치 등을 규정하고 있다. 제40조(대지의 안전 등), 제41조(토지 굴착 부분에 대한 조치 등), 제42조(대지의 조경), 제43조(공개 공지 등의 확보), 제44조(대지와 도로의 관계), 제45조(도로의 지정·폐지 또는 변경), 제46조(건축선의 지정), 제47조(건축선에 따른 건축제한) 등의 규정을 두고 있는 것이다.

건축물의 대지와 도로와의 관계에 관한 건축법 제44조 내지 제47조의 각 규정들의 취지는 건축물 이용자의 통행상의 편의뿐만 아니라 유사시의 피난상, 소방상, 위생상 안전한 상태를 유지, 보존케 하기 위한 공익상의 측면을 고려하여 건축물의 대지와 도로와의 관계를 특별히 규제하고, 건축선 외인 ‘도로 내에서의 건축물이나 공작물의 축조를 금지한 것’이다.1)

건축을 하려면 건축법 등 관계법령에 따라 건축하려는 토지가 대지로서의 요건을 갖추어야 한다. 건축법은 건축을 하려는 대지의 안전, 토지를 굴착할 때 필요한 조치 등을 규정하고, 건축을 하려는 대지의 조경, 공개공지 등에 관한 규정을 두고 있다.

건축을 하려는 대지는 반드시 도로와 연결되어 있어야 하는데, 건축법은 대지와 도로의 관계에 관해 규정하고, 대지에 건축을 함에 있어, 건축선을 지정하고, 건축선에 따른 건축제한을 하고 있다.
여기에서는 특히 건축허가 시 요구되는 대지와 도로의 관계, 대지의 조경 및 공개공지, 도로의 지정, 건축선의 지정 및 건축선에 따른 건축제한 등에 관하여 주로 대법원 판례를 중심으로 살펴보기로 한다.

 

 

 

Ⅱ. 건축물의 대지의 접도의무

 

건축법은 제44조에서 건축물의 대지는 2미터 이상을 도로에 접하여야 하되, 당해 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 등에는 그러하지 아니하다고 규정하여 이른바 건축물 대지의 접도의무를 규정하고 있다.

건축법 제44조 제1항이 건축물 대지의 접도의무를 규정한 취지는 건축물 이용자가 교통상 · 피난상 ·방화상 · 위생상 안전한 상태에서 건축물을 이용할 수 있도록 건축물의 대지와 도로와의 관계를 특별히 규제하려는 데에 있다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003두6382 판결 참조),

건축법이 법정요건을 갖추지 못한 일정한 건축물의 설치를 금하는 취지는 그러한 건축을 방지함으로써 인근 주민들의 주거의 안녕과 생활환경을 직접적으로 보호하고자 하는 데에도 있으므로 그 인근 주민인 제3자도 그러한 건축물에 대한 건축허가처분의 취소를 구할 법률상 이익을 갖게 되는 경우가 있다(서울행정법원 2021. 1. 14. 선고 2020구합53118 판결).2)

건축법 제44조 제1항은 ‘건축물의 대지는 2미터 이상이 도로에 접하여야 한다.’고 규정하면서, 다만 ‘해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우(제1호)’ 등 각 호의 사유에 해당하는 경우를 건축물 대지의 접도요건의 예외로 규정하고 있다.

건축법 제2조 제11호는 도로란 보행 및 자동차통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령이 정하는 구조 및 너비의 도로)로서 국토계획법·도로법·사도법 기타 관계법령에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 또는 건축허가 또는 신고 시 특별시장·광역시장·도지사 또는 시장·군수·구청장이 그 위치를 지정·공고한 도로여야 한다고 규정하고 있다.3)

건축법 시행령 제3조의3은 법 제2조 제1항 제11호에서 대통령령이 정하는 구조 및 너비의 도로라 함은 지형적 조건으로 차량통행을 위한 도로의 설치가 곤란하다고 인정하여 시장·군수·구청장이 그 위치를 지정·공고하는 구간 안의 너비 3미터 이상(길이가 10m 미만인 막다른 도로인 경우에는 너비 2m 이상)인 도로 또는 이에 해당하지 않는 막다른 도로로서 당해 도로의 너비가 그 길이에 따라 각각 2미터 내지 6미터인 도로(길이가 35m 이상인 경우에는 너비 6m)라고 규정하여 도로의 요건을 정하고 있으며, 건축법 제44조 제1항은 ‘건축물의 대지는 2미터 이상이 도로에 접하여야 한다’고 규정하고 있다.

건축법 제44조 제1항 단서 제1호의 ‘당해 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우’에 해당하는지 여부는 건축허가 대상 건축물의 종류와 규모, 대지가 접하고 있는 시설물의 종류 등 구체적인 사정을 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다(부산고등법원 2023. 6. 9. 선고 2022누22040 판결).

건축물을 지을 때 도로와 연결되어 있어야 하는 이유는 단순히 편의성 때문만이 아니라, 여러 가지 법적, 기능적, 안전적 이유가 있기 때문이다. 첫째, 접근성 확보 때문이다. 건축물은 사람이나 차량이 접근할 수 있어야 한다. 도로와 연결되어 있지 않으면 입주자, 이용자, 방문자, 긴급차량 등이 건물에 접근하기 어렵다.

둘째, 안전 문제이다. 소방차, 구급차 등 긴급차량 진입이 가능해야 하며, 이를 위해서는 도로에 면해 있어야 한다. 화재나 재난 시 대피와 구조가 용이하여야 한다. 셋째, 도시 기반시설과의 연결 문제이다. 건물은 상하수도, 전기, 통신, 가스 등의 인프라와 연결되어야 하는데, 대부분 이 인프라들은 도로를 통해 공급된다. 도로에 접하지 않으면 인프라 연결이 어렵거나 비용이 매우 높아질 수 있다.
넷째, 법적 분쟁을 방지하기 위해서다. 도로와 연결되지 않은 건물은 사도(사유지의 길)를 통해 출입해야 하는데, 이 경우 토지 소유자 간의 출입권  분쟁이 발생할 수 있다.

건축을 할 때 대지와 도로의 관계가 매우 중요하다. 대지는 도로에 접해 있어야 하며, 맹지인 경우 반드시 도로에 연결되는 진입도로가 있어야 건축허가가 가능하다.4) 건축법 제33조 제1항이 건축물 대지의 접도의무를 규정한 취지는, 건축물의 이용자로 하여금 교통상·피난상·방화상·위생상 안전한 상태를 유지·보존케 하기 위하여 건축물의 대지와 도로와의 관계를 특별히 규제하여 도로에 접하지 아니하는 토지에는 건축물을 건축하는 행위를 허용하지 않으려는 데에 있다.

도시계획법 등 관계법령에 의하여 도로의 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로예정부지라고 하더라도 그것이 도로의 실태를 구비하지 아니하여 보행 및 자동차통행이 현실적으로 불가능한 경우라면 이를 건축법에서 정한 도로로 취급할 수 없다(대법원 1992. 9. 14. 선고 91누8319 판결).

건축허가의 요건은 건축물과 관련된 안전의 확보 및 위험의 방지뿐만 아니라 국토계획의 관점에서의 공간의 효율적인 이용 및 환경보전 등 다양한 공익적 고려 요소에 따라 정해지며, 이러한 요건들은 건축이 예정된 지역 주변의 공간 환경의 변화에 따라 시기적으로 달라질 수밖에 없다(광주고등법원 2023. 9. 13. 선고 2022누13427 판결).

맹지(盲地)라 함은 도로에 접하지 않은 토지를 말한다. 법적으로 건축허가를 받기 위해 필요한 도로와의 접면이 없는 땅을 가르킨다. 건축법 제44조에 따라, 건축물을 지으려면 그 대지가 2미터 이상 도로에 접해야 함이 원칙이다.

건축물은 도로를 통행할 수 있는 여건을 갖추어야 하는데, 그렇게 하기 위해서는 대지가 도로에 접해야 하고, 그 접하는 폭이 최소한 2미터 이상이어야 한다는 것이다. 이러한 조건을 충족하지 못하는 토지가 맹지에 해당한다.

건축물의 대지는 2미터 이상이 도로에 접하여야 한다. 도로란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로로서 국토계획법, 도로법, 사도법, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 또는 건축허가·신고 시에 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사, 시장·군수·구청장이 위치를 지정하여 공고한 도로나 그 예정도로를 말한다(건축법 제2조 제1항 제11호, 제44조 제1항).5)

건축법 제2조 제11호에 의하면 ‘보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)’로서 국토계획법, 도로법, 사도법, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로는 건축법상 ‘도로’에 해당한다.

건축법 제33조 제1항이 건축물 대지의 접도의무를 규정한 취지는, 건축물의 이용자로 하여금 교통상·피난상·방화상·위생상 안전한 상태를 유지·보존케 하기 위하여 건축물의 대지와 도로와의 관계를 특별히 규제하여 도로에 접하지 아니하는 토지에는 건축물을 건축하는 행위를 허용하지 않으려는 데에 있다.

대지는 건축물이 축조되는 토지로서 건축물이 들어설 경우 사람과 차량의 출입이 원활하여야 한다. 또한 재해발생시 피난 및 소화활동에 지장이 없어야 한다. 모든 대지는 최소 2미터 이상을 도로와 접하여야 하며, 건축물의 규모나 대지조건에 따라 도로의 너비 및 대지에 접하는 부분의 길이 등을 확보하여야 한다.

법적으로 인정되는 도로에는 도시계획도로, 국도, 지방도, 사도(私人道路, 일부 허용), 도로법상 도로 등이 포함된다. 사도의 경우, 일정 요건을 충족하면 건축허가를 받을 수 있지만, 일반적으로 공공도로를 요구하는 경우가 많다.6)

건축허가를 받기 위해서 대지에 기존 도로와 2미터 이상의 토지가 연결되도록 하는 이유는, 첫째 소방 및 안전 확보 건축물에서 화재나 응급상황이 발생했을 때, 소방차나 구급차 등의 긴급 차량이 접근할 수 있어야 하기 때문이다. 도로와 연결된 대지여야만 원활한 대피 경로를 확보할 수 있는 것이다.

둘째, 건축물이 도로에 접해야만 도시 기반시설(상하수도, 전기, 가스 등)의 공급이 원활해지기 때문이다. 이는 무분별한 개발을 방지하고 체계적인 도시 정비를 가능하게 한다. 셋째, 거주자나 방문자가 건축물에 쉽게 접근할 수 있기 때문이다. 도로와 연결되지 않으면 사유지를 통과해야 하는 문제가 발생할 수 있어 법적 분쟁을 초래할 가능성이 높아진다.

 

 

 

Ⅲ. 대지의 안전

 

대지는 측량 수로조사 및 지적에 관한 법률에 의해 각 필지로 구획된 토지로서 건축법에 의한 건축물이 축조되는 토지를 말한다. 건축물의 기반이 되는 대지의 안전확보는 매우 중요하다. 건축법은 대지의 안전에 필요한 조치, 즉 배수 지반개량, 옹벽 등에 관한 필요사항을 규정하고 있다.7)

습한 토지, 물이 나올 우려가 많은 토지, 쓰레기, 그 밖에 이와 유사한 것으로 매립된 토지에 건축물을 건축하는 경우에는 성토(盛土), 지반 개량 등 필요한 조치를 하여야 한다. 대지에는 빗물과 오수를 배출하거나 처리하기 위하여 필요한 하수관, 하수구, 저수탱크, 그 밖에 이와 유사한 시설을 하여야 한다. 손궤(損潰: 무너져 내림)의 우려가 있는 토지에 대지를 조성하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 옹벽을 설치하거나 그 밖에 필요한 조치를 하여야 한다.

공사시공자는 대지를 조성하거나 건축공사를 하기 위하여 토지를 굴착·절토(切土)·매립(埋立) 또는 성토 등을 하는 경우 그 변경 부분에는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 공사 중 비탈면 붕괴, 토사 유출 등 위험 발생의 방지, 환경 보존, 그 밖에 필요한 조치를 한 후 해당 공사현장에 그 사실을 게시하여야 한다.

대지를 조성할 때 절토(땅을 깎음)나 성토(흙을 쌓음)가 필요한 경우, 무너지지 않도록 옹벽이나 흙막이 등의 구조물을 설치해야 한다. 붕괴 위험이 있는 경우에는 구조안전검토서 제출이 필요할 수 있다. 우수(빗물)나 지하수로 인해 토사 유실, 침하, 침수 등의 위험이 없도록 적절한 배수 계획을 수립해야 한다. 빗물은 인접 대지로 흘러가지 않도록 집수정이나 배수관을 설치해야 한다.

경사지인 대지에서는 사면의 경사 안정성을 고려해야 한다. 필요 시 사면보강공법, 식생공법, 띠녹지 조성 등으로 붕괴 방지를 해야 한다. 지반이 연약하거나 지하수가 많은 경우, 지반조사를 통해 기초의 안전성을 확인해야 한다. 경우에 따라 지질조사 보고서나 구조 기술사의 검토 의견서가 요구될 수 있다.

인접 대지나 건축물이 있는 경우, 공사 중 지반침하, 붕괴, 피해 방지를 위한 안전 조치를 해야 한다. 필요 시 가시설, 지지 구조물, 보호 울타리 등의 설치가 요구된다. 대지 안전 관련 조치는 건축허가 전 설계도서에 반영되어야 하며, 지자체 건축과나 도시계획과 등의 협의를 통해 확인받아야 한다.

 

 

 

Ⅳ. 조성이 완료된 기존대지

 

건축물의 건축은 건축주가 그 부지를 적법하게 확보한 경우에만 허용될 수 있다. ‘부지 확보’란 건축주가 건축물을 건축할 토지의 소유권이나 그 밖의 사용권원을 확보하여야 한다는 점 외에도 해당 토지가 관계 법령상 건축물의 건축이 허용되는 법적 성질을 지니고 있어야 한다는 점을 포함한다.

만약 건축주가 ‘부지 확보’ 요건을 완비하지는 못한 상태이더라도 가까운 장래에 ‘부지 확보’ 요건을 갖출 가능성이 높다면, 건축행정청이 추후 별도로 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 개발행위(토지형질변경) 허가를 받을 것을 명시적 조건으로 하거나 또는 당연히 요청되는 사항이므로 묵시적인 전제로 하여 건축주에 대하여 건축법상 건축허가를 발급하는 것이 위법하다고 볼 수는 없다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결).

‘조성이 완료된 기존대지’라 함은 그 토지가 이미 건축에 적합한 상태로 대지화되어 있어 그 형질을 외형상으로 사실상 변경시킴이 없이 건축 부분에 대한 허가만을 받아 그 설치를 위한 토지의 굴착만으로 건설이 가능한 경우를 가리킨다.8)

공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제67조 제2항, 같은 법 시행령 제58조 제8호에 의하면 지목인 대는 “영구적 건축물 중 주거·사무실·점포와 박물관·극장·미술관 등 문화시설과 이에 접속된 정원 및 부속시설물의 부지”와 “국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등 관계 법령에 따른 택지조성공사가 준공된 토지”를 말한다.

지목으로서의 ‘대’는 택지조성공사가 준공되거나 토지의 형질변경이 모두 끝나 토지의 형상이 영구적 건축물의 부지로서 건축물을 건축할 수 있을 정도에 이른 토지를 말하고 이 같은 형상을 갖추지 못하였음에도 지목이 ‘대’로 설정된 경우에는 소관청이 직권으로 이를 정정할 수도 있다.

토지의 형상이 영구적 건축물의 부지로서 건축물을 건축할 수 있을 정도에 이르지 아니하여 건축을 위하여는 별도의 절토, 성토, 정지작업 등이 필요한 경우에는 비록 지목이 ‘대’로 되어 있다 하더라도 그러한 사정만으로 그 토지상에 당연히 건축물의 건축이 허용되는 것은 아니다.9)

 

 

 

Ⅴ. 대지의 조경

 

면적이 200제곱미터 이상인 대지에 건축을 하는 건축주는 용도지역 및 건축물의 규모에 따라, 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 기준에 따라 대지에 조경이나 그 밖에 필요한 조치를 하여야 한다.10) 다만, 조경이 필요하지 아니한 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축물에 대하여는 조경 등의 조치를 하지 아니할 수 있으며, 옥상 조경 등 대통령령으로 따로 기준을 정하는 경우에는 그 기준에 따른다.

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물에 대하여는 조경 등의 조치를 하지 아니할 수 있다. ① 녹지지역에 건축하는 건축물, ② 면적 5,000제곱미터 미만인 대지에 건축하는 공장, ③ 연면적의 합계가 1,500제곱미터 미만인 공장, ④ 대지에 염분이 함유되어 있는 경우 또는 건축물 용도의 특성상 조경 등의 조치를 하기가 곤란하거나 조경 등의 조치를 하는 것이 불합리한 경우로서 건축조례로 정하는 건축물, ⑤ 축사, ⑥ 가설건축물 등이다.

건축법에서 특정한 건축물을 지을 때 대지에 조경을 하도록 의무화하는 이유는 단순히 미적인 요소를 넘어서 도시 환경, 공공복리, 생태적 균형 등 여러 측면에서 중요한 의미가 있기 때문이다. 첫째, 도시 환경의 질 향상을 위해서다. 조경은 도시 공간에 쾌적함과 자연스러움을 더해준다. 무분별한 콘크리트 건축을 방지하고, 녹지를 통해 시각적 피로감을 줄여주는 역할을 한다.

둘째, 열섬현상 완화를 위해서다. 도시의 기온을 높이는 열섬현상을 줄이기 위해 나무나 초지 등의 조경이 필요하다. 조경은 태양열을 흡수하거나 반사하는 면적을 줄여, 주변 기온을 낮춰준다. 셋째, 빗물의 자연 침투와 배수 조절의 효과가 있다. 포장된 콘크리트 바닥은 빗물이 스며들지 않지만, 조경 공간은 자연 배수가 가능하며, 이는 홍수나 침수 위험을 줄이는 데 도움이 된다.

넷째, 공공복리와 도시미관을 위해서다. 특정 규모 이상의 건축물은 불특정 다수가 이용하거나 볼 수 있기 때문에, 그 외부 환경도 공공의 이익을 고려해야 한다. 조경은 공공 미관과 주민 복리 증진의 수단으로 작용한다. 생태계와 생물 다양성 확보를 위해서다. 조경 공간은 작은 식물과 곤충, 새 등 생태계의 일부를 구성하게 된다. 도시에서도 자연과 공존하는 환경을 만드는 데 기여한다.

 

 

 

Ⅵ. 공개 공지 

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역의 환경을 쾌적하게 조성하기 위하여 대통령령으로 정하는 용도와 규모의 건축물은 일반이 사용할 수 있도록 대통령령으로 정하는 기준에 따라 소규모 휴식시설 등의 공개 공지(空地: 공터) 또는 공개 공간을 설치하여야 한다.11) ① 일반주거지역, 준주거지역, ②  상업지역, ③ 준공업지역, ④ 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장이 도시화의 가능성이 크거나 노후 산업단지의 정비가 필요하다고 인정하여 지정·공고하는 지역

공개공지는 사유지 내 공지의 일부를 공공이 효과적으로 이용할 수 있도록 개방된 공간으로서 건축물의 연면적의 합계 5,000제곱미터 이상인 문화 및 집회시설, 판매 및 영업시설, 업무시설, 숙박시설, 기타 다중이 이용하는 시설에 일정한 공지를 조성하도록 함으로써 1차적으로 도심의 고층, 대형건축물로 인하여 발생하는, 이를 이용하는 다중을 위하여 보행 및 휴식 공간, 경관으로서의 기능을 담당한다.12)

건축법에서 특정 건축물의 경우, 공개 공지를 설치하는 의무를 부과하고 있는 이유는 단순히 공간을 비워두는 것이 아니라 도시 전체의 공공성과 환경을 높이기 위한 도시계획적 장치이기 때문이다.

첫째, 공공성 확보이다. 공개공지는 말 그대로 불특정 다수가 자유롭게 이용할 수 있는 ‘열린 공간’이다. 대규모 건축물은 주변 지역에 미치는 영향이 크기 때문에, 그 일부 공간을 도시민을 위한 공공 공간으로 돌려주는 개념이다. 특히 도심 지역에서는 좁은 인도와 밀집된 건물들 사이에서 보행자 휴식처, 열린 공간 역할을 한다.

둘째, 쾌적한 도시환경 조성이다. 건축물이 빽빽하게 들어서면 답답한 도시 풍경이 만들어지기 쉽다. 공개공지는 건축물 간의 공간 여유를 만들어서 시각적, 심리적으로 쾌적한 환경을 유도한다. 공원은 아니더라도 작은 광장, 녹지, 벤치 공간 등으로 활용되며 도시미관에도 긍정적인 영향을 준다.

셋째, 보행자 동선과 안전 확보를 목적으로 한다. 특히 대형 건축물이 있는 지역에서는 보행자 통로 확보가 중요하다. 공개공지 공간은 보행 흐름을 유도하거나 비상시 대피 공간으로도 활용된다. 넷째, 사적 이익과 공공 이익의 균형이다. 대형 건축물(예: 초고층 빌딩, 복합시설)은 토지 활용의 효율을 높여 사적 이익을 크게 실현하지만, 그만큼 도시의 공공자원(공간, 도로, 공기 등)을 점유하기 때문에 일정 부분을 공공에 환원하도록 하는 의미도 있다.

다섯째, 도시 통풍 및 채광 확보를 목적으로 한다. 건물 사이에 공간이 없으면 도시의 바람길이 막히고, 햇빛 차단 문제가 발생할 수 있다. 공개공지는 도시의 통풍과 채광에도 도움을 주어, 환경적인 측면에서도 중요한 역할을 한다.13)

 

 

Ⅶ. 도로의 지정·폐지 또는 변경

건축법 제2조 제1항 제11호는 ‘도로란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다.’고 규정하고, 그 (가)목으로 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 도로법, 사도법, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로’를, (나)목으로 ‘건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장이 위치를 지정하여 공고한 도로’를 각 규정하고 있다.

“도로”란 차도, 보도(步道), 자전거도로, 측도(側道), 터널, 교량, 육교 등 대통령령으로 정하는 시설로 구성된 것으로서 제10조에 열거된 것을 말하며, 도로의 부속물을 포함한다(도로법 제2조 제1호).14)

건축법에 따른 도로지정이 있게 되면 그 도로부지 소유자들은 건축법에 따른 토지사용상의 제한을 받게 되므로 도로지정은 도로의 구간·연장·폭 및 위치 등을 특정하여 명시적으로 하여야 하고, 막다른 골목길을 유일한 통행로로 하고 있는 부지에 대한 건축허가가 있었다 하더라도 건축법이 건축물의 대지는 2미터 이상을 도로에 접하여야 한다고 정하고 있음을 들어 위 골목길에 대한 도로지정이 있었던 것으로 곧바로 추정할 수 없다(부산고등법원 2017. 6. 14. 선고 2016누12014 판결).15)

허가권자는 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다. ① 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우, ② 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우

건축법에 의하여 도로로 지정이 되면 그 도로부지 소유자들은 건축법에 따른 토지사용상의 제한을 받게 되므로 도로지정은 도로의 구간, 연장, 폭 및 위치를 특정하여 명시적으로 행하여져야 하고, 행정관청이 건축허가시 도로의 폭에 관하여 행정지도를 하였다고 하여 도로지정이 있었던 것으로 볼 수 없다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99두592 판결).

막다른 골목길을 유일한 통행로로 하고 있는 부지에 대한 건축허가나 그 부지상 건축물에 대한 준공검사가 있었다 하더라도 그 골목길에 대하여 도로로서의 위치 지정이 있었던 것으로 보거나 지정처분이 있었음이 추정된다고 할 수 없다(대법원 1995. 3. 14. 선고 94누11552 판결 참조).

건축물의 대지는 원칙적으로 2미터 이상의 도로에 접하여야 하고, 건축법상 도로에는 건축허가 또는 신고 시에 관할 행정청이 위치를 지정하여 공고한 도로도 포함되고 관할 행정청이 도로의 위치를 지정 공고하려면 원칙적으로 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받도록 하고 있으며, 이러한 도로를 폐지하거나 변경하려면 그 도로에 편입된 토지의 소유자 등의 경우에도 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받도록 하고 있다.

건축법 제2조 제11호 (나)목의 도로, 즉 “건축허가 또는 신고시 시장, 군수, 구청장(자치구의 구청장에 한한다)이 위치를 지정한 도로”로 지정되었다고 해서 건축허가 등을 받은 사람이나 위 도로를 통행하여 온 사람에게 그 도로를 자유로 통행하고 제3자가 그 도로의 사용을 방해하는 경우에는 그 방해의 배제를 구할 수 있는 사법상의 권리가 부여되는 것은 아니다(대법원 1995. 11. 7. 선고 95다2203 판결 등 참조).16)

1975년 12월 31일 법률 제2852호로 개정된 구 건축법 부칙 제2항은 이 법 시행 당시(시행일 1976. 2. 1.) 종전의 규정에 의한 도로로서 제2조 제15호의 규정에 적합하지 않은 것은 동 규정에도 불구하고 이를 도로로 본다고 규정하고 있다.

건축법(1975. 12. 31. 법률 제2852호로 개정되기 전의 것) 제2조 제15호는 ‘도로’라 함은 폭 4미터 이상의 도로와 다음에 게기하는 것의 하나에 해당하는 예정도로로서 폭 4미터 이상의 것을 말한다. 폭 4미터 미만의 도로로서 시장 · 군수가 지정한 도로도 또한 같다고 규정하고 있었다.

구 건축법 부칙 제2항에 의하여 폭 4미터 미만의 도로와는 달리 폭 4미터 이상의 도로는 시장 · 군수가 도로로 지정하지 않은 사실상의 도로라 하더라도 그 폭이 4미터 이상으로서 구 건축법 시행일 전에 이미 주민들의 통행로로 이용되고 있었다면 건축법상의 도로에 해당한다(대법원 2019. 10. 31. 선고 2017두74320 판결 취지 참조).

 

 

 

Ⅷ. 진입도로 개설 요건

진입도로(進入道路)는 특정 토지나 건축물이 공공도로에 접하여 접근할 수 있도록 하는 도로를 의미한다. 건축 예정 대지가 기존의 공로와 직접 연결되지 않은 경우, 대지로 출입하기 위해 별도로 개설하는 도로를 말한다. 건축물의 출입과 차량 및 보행자의 이동을 원활하게 하기 위해 필수적인 요소이다. 법적으로는 건축허가, 토지 이용, 도시계획 등에서 중요한 요건으로 간주되며, 특히 건축법 및 국토계획법에서 일정한 기준을 충족해야 한다.17)

건축법 제2조 및 제44조에 따라 건축물이 접해야 하는 도로는 폭 4미터 이상이어야 한다. 기존 도로가 4미터 미만이라면, 건축허가를 받기 위해 일부 대지를 도로로 제공해야 한다. 이 경우, 도로 후퇴로 인해 건축 가능한 면적이 줄어들고, 추가 비용 부담이 발생할 수 있다.

일반적으로 폭 4미터 이상의 도로에 접해야 하지만, 아래의 경우에는 예외적으로 허용될 수 있다. 도로와 직접 접하지 않더라도 건축위원회 심의를 통해 도로로 인정받을 수 있는 경우가 있다.

2미터 폭의 도로가 건축법시행령 제3조의2에 따라 ‘예외적 도로’로 인정될 경우, 건축허가가 가능할 수도 있다. 도시계획도로 또는 기존에 관할 행정기관에서 도로로 인정한 경우이다. 2미터 폭의 통로가 도로로 인정되지 않는다면 건축허가가 불가능하다. 그러나  지방자치단체의 조례에 따라 특정 조건에서 예외적으로 허용될 수 있다. 도시계획 조례에서 2미터 이상 도로를 인정하는 경우이다.

4미터 미만의 도로로 건축허가가 가능한 경우가 있다. 첫째, 4미터 미만이지만 건축법의 도로로 이미 지정ㆍ공고된 도로를 이용하는 경우이다. 즉, 지목과 상관없이 어떤 대지까지 연결된 사실상의 도로가 이미 건축허가나 신고 시에 건축법의 도로로 지정받았다면, 그 도로는 지목과 상관없이 건축법의 도로가 되었으므로, 그 도로에 접하거나 연결된 대지에 건축허가를 신청하는 것은 가능하다.

둘째, 건축법시행령 제3조의3 제1호에 해당하는 경우이다. 지형적으로 곤란한 경우 3미터 이상이면 건축허가가 가능하다. 여기서 도로란 지적법의 지목이 ‘도로’인 경우만 아니라, 어떤 지목이라도 사실상 도로로 이용되고 있는 너비가 4미터 이상이면 무조건 가능하다.

셋째, 건축법시행령 제3조의3 제2호에 해당하는 경우이다. 막다른 도로를 이용하는 경우로서, 그 길이가 10미터 미만이면 너비 2미터, 10~35미터 미만이면 너비 3미터이면 된다. 또한 예외적으로 35미터 이상이면 너비 6미터 이상의 도로가 확보되어야 한다.

넷째, 건축법 제44조 제1항 단서에 해당하는 경우이다. 건축허가를 받으려는 대지는 4-3-2미터 이상의 도로에 2미터 이상이 접하여야 하는 것이나, 허가권자의 판단에 의하여 해당건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우와 건축물 주변에 공지가 있는 경우는 허가가 가능하다. 이런 대지에 건축허가가 나려면, 광장, 공원, 유원지, 그밖에 관계법령에 따라 건축이 금지되고 공중통행에 지장이 없는 공지가 있는 경우이다.

 

다섯째, 건축후퇴선을 활용하는 경우이다. 건축후퇴선이란 도시지역 등에서 이미 건축물이 너비 4미터 미만의 좁은 도로를 이용하여 밀집되어 지어졌을 경우, 그 도로를 이용하여 건축물을 지으려는 경우, 기존의 도로가 4미터 미만인 경우 그 도로를 4미터 이상으로 확장하기 위하여 개인의 토지를 수용할 수도 없고, 설사 사용할 수 있다고 하여도 타인의 손해를 보상할 능력이 모자라기 때문에 건축후퇴선이 존재하는 것이다.

여섯째, 비도시지역의 면지역이다. 이곳에는 건축법 제44조가 적용되지 않으므로 기존의 도로에 2미터 이상 접하지 않아도 된다. 일곱째, 비도시지역의 읍·동지역이다. 법 제5조에 의하면, 비도시지역이면서 읍ㆍ동지역에 건축하는 건축물로서 건축조례로 정하는 건축물인 경우에는 법 제2조 제1항 제11호 및 제44조에 따른 기준이 완화되는 것이므로, 4미터 미만의 도로를 확보하여도 건축허가가 가능하다.

여덟째, 오랫동안 주민들이 사용해 온 현황도로를 이용하는 경우이다. 이 도로는 지목과 상관없이 그 너비가 4-3-2미터 기준에 맞다면 건축허가가 가능하다.

아홉째, 농로를 이용하는 경우이다. 농촌지역 또는 농업용으로 사용하고 있는 농로의 종류는, 국토계획법에 의한 용도지역에 따라서, 또는 관리주체에 따라서, 또는 개설법규에 따라서 그 종류가 다양하므로 일률적으로 판단할 수 없지만, 통상 그 농로를 통하여 마을로 직ㆍ간접으로 진입하고 있다면 그 너비가 3미터 이상이라면 허가가 가능하다.

열째, 하천의 제방 등을 이용하는 경우이다. 제방도로의 너비가 4미터 이상인 경우, 다른 법률에 제한이 있거나 또는 일반인의 통행이 금지되지 않았다면, 건축법의 도로로 지정받을 수 있다. 다만, 너비가 4미터 미만의 제방도로인 경우에는 허가권자가 그 제방의 상황을 고려하여 허가해야 할 것이나 불허될 수 있다.

주거용 건축물과 상업용, 공장 등의 건축물은 도로 기준이 다르다. 대형 물류센터, 공장 등은 화물차 이동을 고려하여 넓은 도로 폭이 요구될 수 있다. 공공도로가 아닌 사도를 이용해야 하는 경우, 해당 도로의 사용권이 법적으로 인정되어야 한다.18)

 

 

 

Ⅸ. 진입도로가 불필요한 경우

공로와 2미터의 폭으로 연결되어 있으면, 3미터가 되지 않아도 별도의 진입도로를 개설하지 않고, 건축허가를 받을 수 있는가? 건축허가를 받기 위해서는 해당 대지가 폭 4미터 이상의 도로에 접해야 한다. 공로와 2미터 폭의 도로(진입로)로 연결된 경우 건축허가가 가능한지에 대한 판단은 다음과 같은 기준에 따라 결정된다.

대지가 공로인 일반도로와 직접 연결되어 있으면, 별도로 진입도로를 개설할 필요가 없는 것이 아닌지 여부가 문제 된다. 대지가 공로인 일반도로에 직접 연결되어 있다면, 원칙적으로 별도의 진입도로를 개설할 필요 없이 건축허가를 받을 수 있다.

대지는 폭 4미터 이상의 도로에 접해야 건축허가가 가능하다. 여기서 “도로”란 건축법시행령 제2조 제11호에 따라 건축법상 도로로 인정되는 도로를 의미한다. 일반도로(공로)가 이에 해당하면, 별도의 진입도로를 개설할 필요가 없다.

대지가 이미 건축법상 도로(일반도로)와 직접 연결되어 있다면, 건축법 요건을 충족하기 때문에 별도의 진입도로를 개설할 필요가 없다. 단, 대지의 도로 접면 길이가 해당 지자체 조례에서 정한 기준에 맞는지 확인해야 한다. 접한 도로가 4미터 미만이면, 건축허가를 받기 위해 도로를 확보하는 조치가 필요할 수 있다.19)

대지에 건축을 하기 위해 진입도로가 필요한 경우는 어떠한 경우인가? 진입도로가 필요한 경우는 대지가 건축법상 도로 요건을 충족하지 못할 때이다. 구체적으로 다음과 같은 경우에 해당된다. 대지가 건축법상 도로에 접하지 않는 경우이다. 만약 대지가 도로와 직접 연결되지 않거나, 접한 도로의 폭이 4미터 미만인 경우, 건축허가를 받기 위해 별도의 진입도로를 개설해야 한다.

대지가 공로에서 떨어진 곳에 위치하여 다른 필지를 통과해야 도로와 연결될 수 있는 경우이다. 기존 도로의 폭이 4미터 미만이라서 도로 확장이 필요한 경우이다. 도로에 접해 있어도 도로 접면 길이를 충족하지 않는 경우이다.20)

도로가 법적으로 도로로 인정되지 않는 경우, 즉 접한 도로가 건축법에서 인정하는 도로가 아닐 경우, 사도일 경우, 지자체에서 이를 공도로 인정하지 않으면 별도의 진입도로를 개설해야 할 수도 있다.

도로가 기존에 있었더라도 지목이 도로가 아닌 경우라면 도로로 인정받기 어려울 수 있다. 사유지 도로를 이용할 계획이지만, 해당 토지 소유주가 도로 사용을 허락하지 않는 경우이다.

주위토지통행권의 범위는 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정되는 것이지 더 나아가 장차의 이용상황까지 미리 대비하여 통행로를 정할 것은 아니다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다30993 판결 등 참조). 토지의 이용방법에 따라서는 자동차 등이 통과할 수 있는 통로의 개설도 허용되지만, 단지 토지이용의 편의를 위해 다소 필요한 상태라고 여겨지는 정도에 그치는 경우까지 자동차의 통행을 허용할 것은 아니다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005다70144 판결 등 참조).

 

Ⅹ. 건축선의 지정 

건축선(建築線)은 도시계획과 건축에서 매우 중요한 개념으로, 건축물의 위치를 제한하거나 조정하여 도시환경의 질을 높이고 공공의 이익을 보호하기 위한 기준선이며, 도로 경계선으로부터 일정 거리 이내에는 건축물을 지을 수 없도록 정한 한계선이다.21)

건축법은 건축물 이용자의 통행상의 편의뿐만 아니라 유사시의 피난상, 소방상, 위생상 안전한 상태를 유지, 보존케 하기 위한 공익상의 측면을 고려하여 건축물의 대지와 도로와의 관계를 특별히 규제하고, 건축선 외인 도로 내에서의 건축물이나 공작물의 축조를 금지하고 있다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다33978 판결 등 참조).

건축선을 지정하는 목적22)은, 첫째, 도시 경관의 정비 및 미관 확보에 있다. 건축물의 위치를 일정하게 정렬함으로써, 도시 공간의 질서와 미적인 효과를 얻을 수 있다. 둘째, 도로의 기능 확보 및 보행자 안전 확보이다. 도로 폭 유지, 교통 흐름 원활화, 보행 공간 확보 등을 통해 교통 안전성을 높인다. 셋째, 채광, 통풍, 조망 등의 환경적 요소 보장이다. 건물 간 간격 확보로 자연 채광과 통풍, 쾌적한 생활환경을 제공한다. 넷째, 장래의 도로 확장 가능성 확보이다. 미래 도로 확장에 대비하여 여유 공간을 확보할 수 있다. 다섯 째, 공공시설물 설치 공간 확보에 있다. 가로수, 가로등, 배전함 등 공공시설물을 설치할 수 있는 공간을 미리 확보할 수 있다. 

도로와 접한 부분에 건축물을 건축할 수 있는 선은 대지와 도로의 경계선으로 한다. 다만, 제2조제1항제11호에 따른 소요 너비에 못 미치는 너비의 도로인 경우에는 그 중심선으로부터 그 소요 너비의 2분의 1의 수평거리만큼 물러난 선을 건축선(建築線)으로 하되, 그 도로의 반대쪽에 경사지, 하천, 철도, 선로부지, 그 밖에 이와 유사한 것이 있는 경우에는 그 경사지 등이 있는 쪽의 도로경계선에서 소요 너비에 해당하는 수평거리의 선을 건축선으로 하며, 도로의 모퉁이에서는 대통령령으로 정하는 선을 건축선으로 한다.

특별자치도지사 또는 시장 군수 구청장은 시가지 안에 있어서의 건축물의 위치를 정비하거나 환경을 정비하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 건축선을 따로 지정할 수 있다(법 제46조 제2항). 구체적으로 국토계획법 제36조 제1항 제1호의 규정에 의한 도시지역에서는 4미터 이하의 범위 안에서 건축선을 따로 지정할 수 있다(법 시행령 제31조 제2항).

건축선을 따로 지정하는 경우, 도로와 건축선 사이의 부분을 대지면적에서 제외되어 사유재산권의 침해소지가 있는 바, 지정범위를 법률의 위임 범위 안에서 건축선을 지정할 수 있도록 하고, 건축선의 지정은 도시관리를 위한 사항이므로 특별자치도지사 또는 시장 군수 구청장이 승인함으로써 행정의 효율화를 도모하기 위하는데 그 취지가 있다.23)

건축물과 대지 경계선과의 이격거리에 관하여 민법 제242조는 ‘건물을 축조함에는 특별한 관습이 없으면 경계로부터 반미터 이상의 거리를 두어야 한다. 인접지소유자는 전항의 규정에 위반한 자에 대하여 건물의 변경이나 철거를 청구할 수 있다’고 규정하고 있다. 위 규정은 상린관계에 관하여 연접한 토지 소유자에게 인정하는 사법상 방해배제청구권과 관련된 내용이다.

 

 

Ⅺ. 건축선에 따른 건축제한

대지라 함은, 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률에 따라 각 필지로 나눈 토지를 의미하고(건축법 제2조 제1항 제1호), 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 상 지목과는 별개의 개념으로, 지목이 전·답·임야 등으로 지정되어 있는 토지라고 하더라도 개발행위허가·농지전용허가·산지전용허가 등을 받아서 그 형질을 변경하는 경우에는 건축물의 건축이 가능하므로 건축법상 대지에 해당한다.

건축선에 의하여 건축이 제한되는 ‘도로’는 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 도로법, 사도법, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로나 건축허가 또는 신고시에 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장이 위치를 지정하여 공고한 도로(건축법 제2조 제1항 제11호)만을 가리킨다. 

건축물과 담장은 건축선의 수직면(垂直面)을 넘어서는 아니 된다. 다만, 지표(地表) 아래 부분은 그러하지 아니하다. 도로면으로부터 높이 4.5미터 이하에 있는 출입구, 창문, 그 밖에 이와 유사한 구조물은 열고 닫을 때 건축선의 수직면을 넘지 아니하는 구조로 하여야 한다.

건축법에서 건축선의 후퇴를 규정한 취지는 도로의 너비가 부족한 경우 이를 보완하고 좁은 도로가 교차하는 부분의 차량흐름을 원활하게 하고 개방감을 확보하는 데 있다. 건축선의 적용을 받는 도로는 건축법 제2조 제11호 소정의 도로, 즉 미리 관계 법령에 의하여 도로로 고시되거나 건축허가시 시장 군수 구청장이 그 위치를 지정한 도로만을 가리킨다.

건축선의 후퇴로 인하여 대지를 건축선에 따라 분할하여야 하거나 그 지목을 도로로 바꾸어야 하는 것은 아니고, 도로의 너비의 확보를 위하여 건축선을 후퇴하였다고 하여 건축선 후퇴부분이 바로 도로가 되는 것도 아니다. 이 부분에 대하여 건축법상 도로로서 지정하기 위하여는 별도의 도로지정절차를 거쳐야 한다.

이 사건 건축물이 건축선에 위반되어 건축되었으나, 여기에는 이 사건 건축물의 설계도면의 건축선 위반 여부를 제대로 검토하지 않은 채 건축허가를 하고, 그 이후에도 이 사건 건축물의 공사 시작 전에 착공도면과 시공·설계자 계약서, 시공자 조건 등 제반사항을 확인한 후에 착공신고필증을 교부한 피고의 잘못이 크다(전주지방법원 2022. 11. 10. 선고 2021구합1562 판결).
구 건축법 시행규칙(2019. 11. 18. 국토교통부령 제671호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제2호 및 [별표2]에 의하면, 건축허가를 받으려는 자는 건축허가신청서에 건물 부지의 지역 ·지구 및 도시계획사항 등이 표시된 건축계획서, 건축선 및 대지경계선으로부터 건축물까지의 거리가 표시된 배치도 등을 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다.

 

Ⅻ. 글을 맺으며

이상에서 건축물의 대지와 도로의 관계에 대하여 살펴보았다. 건축을 하려면 대지가 필요한데, 대지는 도로와 연결되어 있어야 한다. 건축허가에 있어서 도로문제가 매우 중요하다. 법에서 정하고 있는 도로조건이 충족되지 않으면 건축허가를 받기 어렵다.

건축물의 대지와 도로에 관한 판례를 검색해보니, 의외로 많은 판결이 있었다. 그만큼 우리 사회에서 도로 문제로 법적 분쟁이 많이 발생하고 있다는 증거다.

건축허가를 받을 때 도로가 중요한 이유는, 접도 요건 충족, 소방 비상 접근성 확보, 인프라 연결(상·하수도, 전기 등), 용도지역, 용적률, 건폐율 영향, 건축행위로 인한 교통 영향 평가 등이다. 건축을 하려는 경우에는 반드시 건축부지인 대지가 도로와 연결되어 있느냐에 관한 법과 규정, 조례 등을 잘 검토하여야 한다.

 

 

 

 

 

글. 김주덕 Kim, Choodeok 법무법인 태일 대표변호사

 

 

김주덕 법무법인 태일 대표변호사

 

김주덕 변호사는 서울대학교 법과대학을 졸업했다. 대구지검 특별수사부, 대전지검 특별수사부장, 제천지청장, 서울서부지검 형사1부장, 대검찰청 환경과장, 법무부 검찰국 검사, 서울 중앙지검 공판부장 등을 역임했으며 현재 법무법인 태일 대표변호사로 근무하고 있다. 2022년 8월까지 법학전문대학원평가위원회 위원장을 역임했다.

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