이혼할 때 재산분할하는 방법 2019.12

How to share property upon divorce

 

Ⅰ. 글의 첫머리에

이혼하는 사람들이 늘어나고 있다. 매우 안타까운 현상이다. 예전에는 이혼할 때 주로 자녀에 대한 친권 및 양육권이 문제되었으나, 요새는 재산분할에 더 많은 분쟁이 발생하고 있다. 경제규모가 커진 탓도 있지만, 인심이 각박해져서 이혼하면서 상대방에게 한 푼이라도 덜 주려고 끝까지 다투기 때문이다.

이혼을 하려고 마음 먹은 부부는 일단 서로 합의하여 협의이혼절차를 거치는 것이 보통이다. 이때 합의이혼하기 위해서는 자녀에 대한 친권양육권, 위자료, 재산분할 등에 관해 모두 합의가 이루어져야 두 사람이 협의이혼신청을 할 수 있다. 만일 그 중 일부에 대해서 합의가 이루어지지 않으면 협의이혼을 할 수 없다.

부부 사이에 원만한 합의가 이루어지지 않는 경우에는 가정법원에서 재판을 하게 된다. 이 중 재산분할부분에 대해서는 당사자가 재산을 처분하지 못하도록 가압류 및 가처분을 한다. 그런 상태에서 법원에 재산분할에 관한 주장과 입증을 한다.

법원에서는 우선 분할할 재산의 범위를 확정하고, 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 재산에 대한 취득 및 유지에 대한 기여도를 참작하여 분할한다. 구체적인 분할방법에 대해서는 법원이 제반 사정을 참작하여 합리적으로 결정한다. 재산분할의 기준시기는 사실심 변론종결시이다. 

여기에서는 혼인한 부부 간의 재산관계에 관한 일반적 원칙과 부부의 이혼재판에서 재산분할대상 재산의 범위, 재산분할방법 등에 관하여 상세하게 살펴보기로 한다.

Ⅱ. 부부재산관계의 기본원칙

상담을 해보면 많은 사람들이 부부 사이의 재산관계에 관한 법의 내용을 잘 모르고 있다. 부부의 재산이 공유재산인지, 아니면 각자의 개별재산인지 잘 모른다. 특히 남편의 채무에 관하여 아내의 재산이 강제집행 당하는 것인지 궁금해 한다. 

우리 법은 기본적으로 결혼했다고 해서 남편과 아내의 재산이 모두 합쳐져서 공동소유가 되는 것이 아니다. 어디까지나 각자의 재산으로 인정되고, 부부의 재산은 부부별산제에 따라 각자의 책임 하에 관리되고 유지된다. 다만, 일상가사대리권이라고 해서 부부가 결혼생활에 필요한 자금을 빌리는 경우에는 연대책임을 지는 예외를 인정하고 있다.

부부가 혼인신고를 하기 전에 부부재산계약을 체결하지 않으면, 부부 간의 재산관계는 민법 제830조 내지 제833조의 규정에 의한 법정재산제에 의한다. 즉, 부부의 한쪽에 혼인 전부터 가지고 있던 고유재산과 혼인 중 자기 명의로 취득한 재산은 특유재산으로 한다(민법 제830조 제1항). 이러한 재산은 부부 중 한 사람의 개인 소유의 재산으로 보는 것이다.

이러한 고유재산과 특유재산은 부부가 각자 관리 사용 수익 처분할 수 있다(민법 제831조). 부부의 누구 한사람에게 속한 것인지 불분명한 경우에는 그 재산은 부부의 공유재산으로 추정한다(민법 제830조 제2항).

그러나 민법은 부부별산제를 채택하고 있으면서도 이혼 시에 재산분할청구권을 인정하고 있다. 현행 부부재산제도와 재산분할제도의 취지상 혼인 중 당사자 쌍방의 협력으로 취득한 재산은 명의가 누구인가에 관계없이 부부의 공유재산으로 볼 수 있는 경우가 있다. 그러나 이는 혼인의 해소에 따라 재산분할의 단계에 이르렀을 때에 재산분할의 대상으로 할 수 있을 뿐이고, 혼인 중에 대외적인 관계에서 공유적 권리가 인정되거나 인정받을 수 있는 방법은 없다.

배우자 한 명이 혼인 중에 자기 명의로 예금채권을 취득하였다면 그 재산은 명의자의 특유재산으로 보는 것이 원칙이다. 배우자는 상대방 배우자에게 재산의 일부를 양도할 수 있으나, 양도받은 재산 그 자체나 취득자금은 증여받은 것으로 추정되게 되어 있으므로, 상대방 배우자는 증여세를 납부하여야 한다.

배우자 중 한명이 다른 일방의 자금을 받아 자신의 명의로 예금하였다면, 그 예금은 대·내외적으로 모두 명의자의 특유 재산으로 추정된다. 따라서 명의자가 증여사실이 없음을 입증하지 못하는 한 과세관청은 명의자가 상대방 배우자로부터 자금을 증여받았다고 보고, 배우자공제액을 넘는 부분에 대해서 증여세를 과세할 수 있다.

남편이 혼인 중에 자신의 노력으로 취득한 금전에 대하여 배타적인 지배권을 보유하고 있는 경우, 특별한 사정이 없는 한 이는 남편의 특유재산으로 보아야 한다는 이유로, 그 의사에 반하여 위 금전을 가로챈 처에게 부당이득반환의무가 있다고 인정한 사례가 있다.

이혼한 부부 사이에 자(子)의 양육자인 일방이 상대방에 대하여 가지는 양육비채권을 상대방의 양육자에 대한 위자료 및 재산분할청구권과 상계한다고 주장한 사안에서, 가정법원의 심판에 의하여 구체적으로 확정된 양육비채권 중 이미 이행기가 도달한 부분에 한하여 이를 자동채권으로 하는 상계가 허용된다고 한 사례가 있다.

Ⅲ. 이혼 시 재산분할제도

이혼할 때 부부가 원만하게 합의하여 재산을 나누는 경우에는 아무 문제가 없다. 보통 사람들은 재산이 많지 않아 재산분할이 쉽게 이루어진다. 어떤 경우에는 부부가 재산이 거의 없어 나누고 말고 할 필요도 없기도 하는 안타까운 사례도 있다. 사업하다 망해서 빚밖에 없는 남편과 이혼하는 아내는 아무 재산도 받지 못하고 이혼을 하는 것이다. 

그러나 재산이 어느 정도 있거나, 재산분할에 관한 합의가 이루어지지 않는 경우에는 가정법원에 재판을 걸어서 판사에 의해 강제적인 재산분할이 이루어진다. 

이혼하는 경우에는 부부의 전체 재산에 대한 청산이 필요하다. 결혼한 이후 공동 노력으로 형성된 재산은 사실상 부부의 실질적인 공동재산이기 때문에 각자의 기여도에 따라 합리적으로 나누어주는 것이 정의의 관념에 합치한다. 또한 이혼을 하더라도 상대에 대한 이혼 후의 부양을 해야 한다는 도덕적 측면에도 재산분할제도의 취지가 있다.

이와 같이 재산분할청구권은 부부 각자가 공동재산형성에 기여한 몫을 나누어 받는 제도이며 이혼 후 부양료의 성격도 가지고 있기 때문에 혼인관계의 파탄에 책임이 있는 유책배우자에 대한 손해배상청구권과는 법적으로 별개의 것이다. 재산분할청구권이란 이혼을 한 당사자 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있는 권리를 말한다.

재산분할제도는 민법 제839조의2에 규정되어 있다. ① 협의상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있다(제1항). ② 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다(제2항). ③ 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년을 경과한 때에는 소멸한다(제3항). 

여기에서 재산분할청구권을 행사할 수 있는 2년의 기간은 제척기간에 해당한다. 2년 내에 권리를 행사하지 않으면 그 동안 어떠한 사정이 있었든 상관없이 기간이 경과함으로써 권리는 확정적으로 소멸한다. 2년은 일반 소멸시효기간이 아니라 제척기간으로서 그 기간이 도과하였는지 여부는 당사자의 주장에 관계없이 법원이 당연히 조사하여 고려할 사항이다.

재산분할은 부부가 혼인 중에 가지고 있었던 실질상의 공동재산을 청산하여 분배함과 동시에 이혼 후에 상대방의 생활유지에 이바지하는 데 있다. 그러나 분할자의 유책행위에 의하여 이혼함으로 인하여 입게 되는 정신적 손해를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수 있다. 따라서 재산분할액을 정함에 있어 재산분할에 위자료와 부양료가 포함될 수 있다는 점을 참작할 수 있다.

가정법원이 이혼 당사자의 청구에 의하여 재산분할의 재판을 하는 것은 재산분할에 관하여 당사자 사이에 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에 한한다. 당사자 사이에 이미 재산분할에 관한 협의가 성립하였다면 당사자 일방에 의한 재산분할의 청구가 있더라도 청구의 이익이 없어 각하된다.

재산분할청구사건은 그 성질이 비송사건이다(가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목의 4 참조). 재산분할에 관한 처분은 가사비송사건으로서 그 절차에 관하여 비송사건절차법 제1편의 규정이 준용된다(가사소송법 제34조). 따라서 민사소송의 경우와는 달리 당사자의 변론에만 의존하는 것이 아니고 법원이 자기의 권능과 책임으로 재판의 기초가 되는 자료를 수집하는 직권탐지주의에 의한다(비송사건절차법 제11조). 

법원으로서는 당사자의 주장에 구애되지 아니하고 재산분할의 대상이 무엇인지 직권으로 사실조사를 하여 포함시키거나 제외시킬 수 있다. 따라서 당사자가 소송 중에 일부 재산에 관한 분할방법에 합의를 하였다고 하더라도, 법원으로서는 당사자가 합의한 대로 분할을 하여야 하는 것은 아니다.

Ⅳ. 사실혼부부도 재산분할청구를 할 수 있는가?

결혼식을 올리고 부부로서 생활하고 있는 부부가 정식의 혼인신고를 하지 않고 있다가 갈라서는 경우에도 재산분할청구를 할 수 있는가 하는 문제가 있다. 

사실혼이란 당사자 사이에 혼인의 의사가 있고, 객관적으로 사회관념상으로 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있는 경우를 말한다. 따라서 법률혼에 대한 민법의 규정 중 혼인신고를 전제로 하는 규정은 유추적용할 수 없다.

그러나 부부재산의 청산의 의미를 갖는 재산분할에 관한 규정은 부부의 생활공동체라는 실질에 비추어 인정되는 것이므로, 사실혼관계에도 준용 또는 유추적용할 수 있다는 것이 대법원의 입장이다.

사실혼관계해소에 따른 재산분할청구사건은 민법과 가사소송법상의 재산분할에 관한 규정이 유추적용되므로, 민법 제839조의2 제2항, 가사소송법 제2조 제1항 나. 가사비송사건의 (2) 마류사건 중 제4호, 제46조의 규정에 의하여 상대방의 보통재판적소재지의 가정법원의 전속관할에 속한다.

다만, 중혼적 사실혼의 경우에는 재산분할청구권을 가지지 못한다. 법률상 배우자 있는 자는 그 법률혼 관계가 사실상 이혼상태라는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실혼 관계에 있는 상대방에게 그와의 사실혼 해소를 이유로 재산분할을 청구함은 허용되지 않는다.

갑과 을은 3년 동안 사실혼관계를 유지하다가 남자인 을의 유책행위로 인하여 사실혼관계가 파탄되었다. 이러한 경우 여자인 갑은 을을 상대로 정신적 고통에 대한 위자료를 청구할 권리가 있다. 또한 을의 명의로 되어 있는 아파트도 비록 그 외관은 남자인 을의 단독명의로 되어 있지만, 실질적으로는 갑과 을이 결혼한 후 협력하여 이룩한 공동재산이므로 이혼에 따라 분할하여야 할 대상이 된다.

재산의 분할방법으로는 아파트의 성격 등 제반 사정을 고려할 때 아파트 자체를 분할하는 것은 적당하지 아니하고 그 소유권을 갑에게 확정적으로 귀속시키되 아파트 가액 중 여자인 갑의 기여비율에 상당한 부분을 현금으로 지급하는 방법에 의함이 타당하다. 법원은 갑과 을의 사실혼 계속 기간, 파탄에 이른 경위, 당사자의 연령, 재산상태, 사실혼 기간 중 재산형성에 대한 갑의 협력의 정도, 사실혼 해소 후의 쌍방의 생활능력 등 기타 제반 사정을 고려하면, 을은 갑에게 재산분할로서 위 매각대금 중 20% 상당 금액을 지급함이 상당하다고 판단하였다.

갑이 사실혼관계의 해소를 주장하며 재산분할심판청구를 하였다면 갑과 을의 사실혼관계는 갑의 일방의 의사에 의하여 해소되었고 공동생활의 사실도 없게 되었다고 봄이 상당하다. 따라서 사실혼관계의 해소에 따라 갑에게 재산분할청구권이 인정된다(대법원 2009. 2. 9. 자 2008스105 결정).
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조 제2호는 “배우자의 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우로서 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우에는 법 제5조의 규정에 의한 과징금을 부과하지 아니한다”고 규정하고 있는데, 위 조항의 ‘배우자’에는 사실혼관계에 있는 배우자는 포함되지 아니한다.

Ⅴ. 재산분할대상의 범위

재산분할은 기본적으로 이혼하는 부부 당사자에게 재산이 있는 경우에만 문제된다. 만일 재산이 전혀 없거나, 채무만 있는 경우에는 재산분할의 실익이 없다. 결국 돈이 없는 남편이 바람을 피기 때문에 아내가 이혼하려는 경우, 위자료나 재산분할은 하나도 받지 못하고 이혼만 하게 된다.

그것도 만일 남편이 순순히 이혼에 동의하지 않고, 재판을 하라고 하면 아내는 하는 수 없이 이혼심판청구를 해서 가정법원에서 이혼판결을 받아 이혼신고를 하여야 한다. 정말 답답한 상황이 된다. 간통죄가 폐지되었기 때문에  아내는 형사고소를 할 수도 없다. 남편과 간통한 상간녀에 대해서도 민법상 불법행위로 인한 위자료청구소송을 할 수 있으나, 그것도 그 상간녀에게 재산이 있어야 실효성이 있다.

재산분할에 있어서 가장 중요한 것은 부부 각자의 소유 재산을 확인한 후, 그것이 고유재산인지 공동재산인지를 확인하여 분할대상재산의 범위를 확정하는 것이다. 법원은 재산분할을 함에 있어 기타의 사정 중 중요한 것은 이를 명시하여야 할 것이나 그 모두를 개별적, 구체적으로 그리고 일일이 특정하여 설시하여야 하는 것은 아니다. 기본적으로 부부 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산이 분할대상이 된다. 부부 일방의 특유재산은 원칙적으로 분할대상이 되지 아니한다.
분할대상은 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산이다. 누구 명의로 되어 있는지 또는 누가 관리하고 있는지를 묻지 않는다. 제3자 명의로 되어 있는 경우에도 그것이 부부 중 일방에 의하여 명의신탁된 재산 또는 부부의 일방이 실질적으로 지배하고 있는 재산으로서 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 것이거나 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 유형, 무형의 자원에 기한 것이라면 분할대상이 된다.

도시저소득주민의 주거환경개선을 위한 임시조치법에 근거하여 사업시행자가 정한 주택공급기준 및 관리처분규정에 따라 주거환경개선사업으로 건설된 임대주택의 분양전환 시 차감된 분양대금의 적용을 받을 수 있는 사람의 범위 및 배우자와 함께 주거환경개선지구 내에 거주하다가 배우자 명의로 임대주택을 임차하였으나 분양전환 전 이혼에 따른 재산분할로 배우자로부터 임차인의 지위를 승계받은 사람도 위 차감된 분양대금의 적용을 받을 수 있다.

부부 일방의 특유재산은 원칙적으로 분할의 대상이 되지 아니한다. 그러나 특유재산이라 할지라도 다른 일방이 적극적으로 그 특유재산의 유지에 협력하여 그 감소를 방지하였거나 그 증식에 협력하였다고 인정되는 경우에는 분할대상이 될 수 있다.

가사를 전담하는 외에 가업으로 24시간 개점하는 잡화상연쇄점에서 경리업무를 전담하면서 잡화상 경영에 참가하여 가사비용의 조달에 협력하였다면 특유재산도 분할대상이 된다.

재산분할의 대상이 된 남편 소유의 부동산 중 대지가 남편의 아버지 소유의 주택을 매각한 대금을 기초로 구입한 것이라고 하더라도, 아내가 적극적이고 헌신적인 가사노동과 가사비용의 조달로 직접, 간접으로 기여하여 특유재산의 감소를 방지한 이상 재산분할의 대상이 된다.

Ⅵ. 퇴직금도 재산분할 대상이 되는가?

퇴직금은 혼인 중에 제공한 근로에 대한 대가가 유예된 것이므로 부부의 혼인 중 재산의 일부가 된다. 부부 중 일방이 직장에서 일하다가 이혼 당시에 이미 퇴직금 등의 금원을 수령하여 소지하고 있는 경우에는 청산 대상이 된다.

근로자퇴직급여보장법, 공무원연금법, 군인연금법, 사립학교교직원연금법이  규정하고 있는 퇴직급여를 수령하기 위하여 일정 기간 근무함에 있어서 상대방 배우자의 협력이 기여한 것으로 인정된다면 퇴직급여는 재산분할 대상이 된다.

비록 이혼 당시 부부 일방이 아직 재직 중이어서 실제 퇴직급여를 수령하지 않았더라도 이혼소송의 사실심 변론종결 시에 이미 잠재적으로 존재하여 경제적 가치의 현실적 평가가 가능한 재산인 퇴직급여채권은 재산분할의 대상에 포함시킬 수 있다. 구체적으로는 이혼소송의 사실심 변론종결 시를 기준으로 그 시점에서 퇴직할 경우 수령할 수 있을 것으로 예상되는 퇴직급여 상당액의 채권이 그 대상이 된다.

이혼소송의 사실심 변론종결 당시에 부부 중 일방이 직장에서 일하다가 명예퇴직을 하고 통상의 퇴직금 이외에 별도로 명예퇴직금 명목의 금원을 이미 수령한 경우, 그 명예퇴직금은 전부를 재산분할의 대상으로 삼을 수 있다. 

이미 발생한 공무원 퇴직연금수급권도 재산분할의 대상에 포함될 수 있다. 구체적으로는 연금수급권자인 배우자가 매월 수령할 퇴직연금액 중 일정 비율에 해당하는 금액을 상대방 배우자에게 정기적으로 지급하는 방식의 재산분할도 가능하다. 이때 그 재산분할에 의하여 분할의무자에 대하여 가지게 되는 분할권리자의 정기금채권 역시 제3자에게 양도되거나 분할권리자의 상속인에게 상속될 수 없다.

분할의무자가 정당한 이유 없이 정기금을 지급하지 아니하면 가정법원은 가사소송법 제64조에 의하여 이행명령을 내릴 수 있고, 정당한 이유 없이 위 이행명령을 위반할 경우에는 같은 법 제67조 제1항에 의하여 1천만 원 이하의 과태료를 부과할 수 있다.

Ⅶ. 채무도 분할 대상이 되는가?

현행 부부재산제도는 부부별산제를 기본으로 하고 있다. 따라서 부부 각자의 채무는 각자가 부담하는 것이 원칙이다. 부부가 이혼하는 경우 일방이 혼인 중 제3자에게 부담한 채무는 일상가사에 관한 것 이외에는 원칙적으로 그 개인의 채무로서 청산의 대상이 되지 않는다.

그러나 그것이 공동재산의 형성·유지에 수반하여 부담한 채무인 때에는 청산의 대상이 된다. 그 채무로 인하여 취득한 특정 적극재산이 남아있지 않더라도 그 채무부담행위가 부부 공동의 이익을 위한 것으로 인정될 때에는 혼인 중의 공동재산의 형성·유지에 수반하는 것으로 보아 청산의 대상이 된다.

부부 일방이 혼인 중 제3자에 대하여 공동재산의 형성 또는 유지에 수반하여 부담하게 된 채무는 분할대상이 된다. 혼인생활 중 쌍방의 협력으로 취득한 부동산에 관하여 부부의 일방이 부담하는 임대차보증금반환채무는 특별한 사정이 없는 한 혼인 중 재산의 형성에 수반한 채무로서 재산분할의 대상이 된다.

이혼한 배우자 사이의 재산분할의 대상에 적극재산과 소극재산이 모두 포함되며 분할의 대상이 되는 채무의 총액이 적극재산의 총액을 초과하여 재산분할을 한 결과가 채무의 분담을 정하는 것이 되는 경우에도 법원은 그 채무에 관하여 구체적인 분할의 방법 등을 정할 수 있다.


Ⅷ. 재산분할은 어떤 방법에 의하는가?

재산분할제도는 혼인 중에 취득한 실질적인 공동재산을 청산 분배하는 것을 주된 목적으로 한다. 법원은 당사자의 청구에 의하여 그 재산의 형성에 기여한 정도 등 당사자 쌍방의 일체의 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다. 여기에서의 기타 사정에는 당해 소송의 변론 종결 당시에 있어서 당사자 쌍방의 재산 상태와 같은 것도 포함한다.

분할대상이 된 재산의 형성경위 및 그에 대한 기여 정도 재산의 형성 경위 및 당사자의 기여도와 혼인의 계속기간, 이혼에 이른 경위, 당사자의 연령, 재산상황, 이혼 후 쌍방의 예상되는 경제적 능력 등을 종합하여 부부 쌍방에게 분할되는 재산의 비율과 액수를 정한다. 부부 각자에게 귀속하게 한 재산가액의 비율과 법원이 인정한 그들 각자의 재산분할 비율이 다를 경우에는 그 차액을 금전으로 지급·청산하게 하여야 한다.

민법 제839조의2 제2항의 취지에 비추어 볼 때, 재산분할비율은 개별재산에 대한 기여도를 일컫는 것이 아니라 기여도 기타 모든 사정을 고려하여 전체로서의 형성된 재산에 대하여 상대방 배우자로부터 분할받을 수 있는 비율을 일컫는 것이다.

법원이 합리적인 근거 없이 적극재산과 소극재산을 구별하여 분담비율을 달리 정한다거나, 분할대상 재산들을 개별적으로 구분하여 분할비율을 달리 정함으로써 분할할 적극재산의 가액을 임의로 조정하는 것은 허용될 수 없다. 재산분할액 산정의 기초가 되는 재산의 가액을 반드시 시가 감정에 의하여 인정하여야 하는 것은 아니다. 

민법상의 재산분할청구권은 이혼을 한 당사자의 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있는 권리로서 이혼이 성립한 때에 그 법적 효과로서 비로소 발생하는 것이므로, 당사자가 이혼이 성립하기 전에 이혼소송과 병합하여 재산분할의 청구를 하고, 법원이 이혼과 동시에 재산분할을 명하는 판결을 하는 경우에도 이혼판결은 확정되지 아니한 상태이므로, 그 시점에서 가집행을 허용할 수는 없다(대법원 1998. 11. 13. 선고 98므1193 판결).

재판상 이혼 시의 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정한다. 법원은 변론종결일까지 기록에 나타난 객관적인 자료에 의하여 개개의 공동재산의 가액을 정하여야 한다.

협의이혼에 따른 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 액수는 협의이혼이 성립한 날(이혼신고일)을 기준으로 정하여야 한다(대법원 2003. 3. 14. 선고 2002므2230 판결 참조). 따라서 협의이혼 성립일 이후에 부부 일방이 새로운 채무를 부담하거나, 부부 일방의 채무가 변제된 경우에도 이와 같은 재산변동 사항은 재산분할의 대상이 되는 재산과 액수를 정함에 있어 이를 참작할 것은 아니다. 

혼인관계가 파탄된 이후 변론종결일 사이에 생긴 재산관계의 변동이 부부 중 일방에 의한 후발적 사정에 의한 것으로서 혼인 중 공동으로 형성한 재산관계와 무관하다는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그 변동된 재산은 재산분할 대상에서 제외하여야 한다.

Ⅸ. 이혼 시 부부의 사해행위취소권

재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권에 관하여 민법은, ① 부부의 일방이 다른 일방의 재산분할청구권 행사를 해함을 알면서도 재산권을 목적으로 하는 법률행위를 한 때에는 다른 일방은 제406조 제1항을 준용하여 그 취소 및 원상회복을 가정법원에 청구할 수 있다고 규정하고 있다(민법 제839조의3).
재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권은 부부가 이혼하면서 재산분할의 목적이 되는 재산을 미리 처분하는 경우에 재산분할청구권을 보전하기 위한 목적에서 도입된 것이다. 재산분할청구권의 보전을 위한 채권자취소청고의 소를 가정법원에 제기할 수 있도록 규정한 취지는 가정법원에서 재산분할청구소송과 채권자취소청구소송을 병합하여 심리할 필요성을 감안한 것이다. 

사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되는 경우에도 취소되는 범위는 그 상당한 부분을 초과하는 부분에 한정된다. 이 때 상당한 정도를 벗어나는 과대한 재산분할이라고 볼 만한 특별한 사정이 있다는 점에 관한 입증책임은 채권자에게 있다.

이혼으로 인한 재산분할청구권은 협의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되기까지는 그 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없다. 따라서 이혼으로 인한 재산분할청구권을 보전하기 위한 목적으로 부부 일방에 대한 제3자가 채권자로서 채권자대위권을 행사하는 것은 불가능하다. 또한 위자료청구권을 피보전권리로 하는 경우에도 채무자의 무자력이 인정되지 아니하는 한 보전의 필요성이 있다고 할 수 없어 권리보호의 자격이 없다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다58016 판결).

Ⅹ. 재산분할에 관한 합의의 효력

재산분할에 관한 협의는 혼인중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리킨다. 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는, 장차 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이다. 

그 협의 후 당사자가 약정한대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생한다. 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상 이혼이 이루어진 경우에는 위 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다. 

협의이혼을 전제로 재산분할의 약정을 한 후 재판상 이혼이 이루어진 경우, 재판상 이혼 후 또는 재판상 이혼과 함께 재산분할을 원하는 당사자로서는, 이혼성립 후 새로운 협의가 이루어지지 아니하는 한, 이혼소송과 별도의 절차로 또는 이혼소송 절차에 병합하여 가정법원에 재산분할에 관한 심판을 청구하여야 하는 것이지, 당초의 재산분할에 관한 협의의 효력이 유지됨을 전제로 하여 민사소송으로써 그 협의 내용 자체의 이행을 구할 수는 없다.

갑은 중국인으로서 을과 혼인신고를 마치고 생활하다가 12년 후 을과 이혼하기로 합의하면서 을의 요구에 따라, “갑은 위자료를 포기합니다. 재산분할을 청구하지 않습니다”라는 내용의 서류를 작성하여 주었다. 위 서류를 작성하여 준 같은 날, 갑과 을은 법원에 협의이혼의사확인 신청서를 제출하고, 그 후 법원의 확인을 받아 협의이혼이 성립되었다. 그 후 갑은 변호사를 통해 수천만 원 이상의 재산분할을 받을 수 있다는 것을 알고 을에게 화를 내며 재산분할을 요구하였고, 을은 갑이 독립할 자금이 필요하면 주겠다는 문자메시지를 발송하였다.

갑과 을 사이에 쌍방의 협력으로 형성된 재산액이나 쌍방의 기여도, 분할방법 등에 관하여 진지한 논의가 있었다고 볼 아무런 자료가 없고, 갑에게 재산분할청구권을 포기할 합리적인 이유를 찾아볼 수 없는 이 사건에서 갑이 비록 협의이혼에 합의하는 과정에서 재산분할청구권을 포기하는 서면을 작성하였다고 하더라도 이는 성질상 허용되지 아니하는 재산분할청구권의 사전포기에 불과하다. 협의 또는 심판에 의하여 구체화되지 않은 재산분할청구권을 혼인이 해소되기 전에 미리 포기하는 것은 그 성질상 허용되지 아니한다.
당사자가 이혼이 성립하기 전에 이혼소송과 병합하여 재산분할의 청구를 한 경우에, 아직 발생하지 아니하였고 구체적 내용이 형성되지 아니한 재산분할청구권을 미리 양도하는 것은 성질상 허용되지 아니하며, 법원이 이혼과 동시에 재산분할로서 금전의 지급을 명하는 판결이 확정된 이후부터 채권 양도의 대상이 될 수 있다.

Ⅺ. 재산분할에 따른 세법 적용

협의이혼 시에 실질적인 부부공동재산을 청산하기 위하여 이루어지는 재산분할은 그 법적 성격, 분할대상 및 범위 등에 비추어 볼 때 실질적으로는 공유물분할에 해당하는 것이라고 봄이 상당하다. 재산분할의 방편으로 행하여진 자산의 이전에 대하여는 공유물분할에 관한 법리가 준용되어야 한다. 

부부가 각자의 소유명의로 되어 있던 각 부동산을 상대방에게 서로 이전하였다고 하여도 분할 후 자산가액의 비율이 실질적인 공동재산의 청산범위를 넘어서는 것이라거나 또는 재산분할 비율과의 차이에 따른 정산을 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공유물분할에 관한 법리에 따라 그와 같은 부동산의 이전이 유상양도에 해당한다고 볼 수 없다.

재산분할이 이루어짐으로써 분여자의 재산분할의무가 소멸하는 경제적 이익이 발생한다고 하여도, 이러한 경제적 이익은 분할재산의 양도와 대가적 관계에 있는 자산의 출연으로 인한 것이라 할 수 없으므로, 재산분할에 의한 자산의 이전이 양도소득세 과세대상이 되는 유상양도에 포함된다고 할 수 없다.

이혼에 따른 재산분할은 부부가 혼인 중에 취득한 실질적인 공동재산을 청산·분배하는 것을 주된 목적으로 하는 제도로서 재산의 무상이전으로 볼 수 없으므로 이혼이 가장이혼으로서 무효가 아닌 이상 원칙적으로 증여세 과세대상이 되지 않는다.

다만 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 반하여 상당하다고 할 수 없을 정도로 과대하고 상속세나 증여세 등 조세를 회피하기 위한 수단에 불과하여 그 실질이 증여라고 평가할 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 상당한 부분을 초과하는 부분에 한하여 증여세 과세대상이 될 수 있다(대법원 2017. 9. 12. 선고 2016두58901 판결).

민법 제839조의2의 재산분할에 따른 부동산 소유권의 이전은 취득세의 비과세대상을 한정적으로 규정한 지방세법 제110조 제4호의 '공유권의 분할로 인한 취득'에 해당하지 아니한다. 이혼에 따른 재산분할을 원인으로 한 부동산이전등기는 무상의 승계취득으로서 지방세법 제128조의 등록세 비과세대상에 포함되지 아니하고, 지방세법 제131조 제1항 제5호의 공유물 분할에도 해당하지 아니한다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2003두4331 판결).

재산분할로 인한 재산취득에 대해서는 낮은 취득세율을 적용하고 있다. 지방세법 제15조 제1항 제6호는 재산분할로 인한 취득에 대하여 표준세율에서 중과기준세율인 1000분의 20을 뺀 세율을 적용하도록 규정하고 있다. 이는 부부가 혼인 중 공동의 노력으로 이룩한 재산을 부부관계 해소에 따라 분할하는 것에 대하여 통상보다 낮은 취득세율을 적용함으로써 실질적 부부공동재산의 청산으로서의 성격을 반영하는 취지이다.

이러한 지방세법 규정은 재판상 이혼 시 준용되고 있고, 혼인 취소는 물론 사실혼 해소의 경우에도 해석상 준용되거나 유추적용된다. 이는 부부공동재산의 청산의 의미를 갖는 재산분할은 부부의 생활공동체라는 실질에 비추어 인정되는 것이라는 점에 근거한다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2016두36864 판결).


Ⅻ. 글을 맺으며

이상에서 부부가 이혼할 때 재산을 분할하는 제도에 관하여 살펴보았다. 기본적으로 일단 결혼했으면 가급적 이혼을 하지 않는 것이 바람직하다.

하지만 불가피하게 이혼을 하더라도 같이 살던 부부는 서로 상의하여 합리적인 방법으로 재산을 나누는 것이 좋다. 그것을 법으로 끌고 가서, 부부 각자가 다른 변호사를 선임해서 서로 재산을 많이 차지하려고 재판을 하는 모습을 보면 매우 안타깝다. 

심지어 어떤 경우에는 부부가 이혼소송을 하면서 상대에게 재산분할을 해주지 않을 목적으로 살인을 하는 사건도 발생한 적이 있다. 그렇게 되면 재산 때문에 가정이 완전히 파탄나고 부부 및 자녀 모두 불행의 극치에 이르는 것이다. 

재산분할소송은 일단 쌍방의 재산을 가압류 가처분을 해놓고 오랜 기간에 걸쳐 재판을 하는 것이고, 변호사 비용도 만만치 않기 때문에 쌍방에 엄청난 손해를 가져온다. 때문에 이혼하는 경우에는 가급적 대승적 차원에서 재산분할에 서로 양보를 하여 조기에 합의하거나 재판과정에서 조정하는 것이 바람직하다.

 

 

 

 

 

 

글. 김주덕 Kim, Choodeok 법무법인 태일 대표변호사

 

김주덕 법무법인 태일 대표변호사

 

김주덕 변호사는 서울대학교 법과대학을 졸업했다. 대구지검 특별수사부, 대전지검 특별수사부장, 제천지청장, 서울서부지 검 형사1부장, 대검찰청 환경과장, 법무부 검찰국 검사, 서울 중앙지검 공판부장 등을 역임했으며 현재 법무법인 태일 대표 변호사로 근무하고 있다. 2018년부터 법학전문대학원평가위 원회 위원장으로 활동하고 있다.

 

 

 

 

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