부동산경매에서의 권리분석의 방법과 기술 2019.9

Method and description of rights analysis in real estate auction

 

Ⅰ. 글의 첫머리에

 

부동산경매에 관심을 가지고 있는 사람들이 많다. 재테크수단이기도 하지만, 경매로 사는 것이 대체로 저렴하기 때문이다. 법원을 통해서 사는 것이므로 등기부상의 권리가 모두 깨끗하게 정리되는 이점도 있다. 경매는 법에서 정한 매각조건에 따라 매수하는 것이다. 따라서 권리분석이나 물건분석을 제대로 하지 못하면 비싸게 인수하거나 골치 아픈 상황을 만들 수 있다.  

권리분석이란 낙찰 받은 사람이 인수하는 부담이 무엇인지를 법적으로 분석하는 것을 말한다. 법에서는 부동산 위의 등기된 권리 또는 공시되지 아니한 권리 가운데  소멸하지 않고, 낙찰자에게 인수되는 권리를 정해놓고 있다. 입찰자로서는 인수되는 권리가 어떠한 것이고, 그 내용이 어떠하며, 인수자의 부담은 어떤 것인지 정확하게 판단하는 것이 절대적으로 필요하다.

경매에 있어서 물건분석이란 대상 부동산 자체 현황, 주변 환경, 교통여건, 거래가격, 하자 여부 등에 관하여 입찰하기 전에 구체적으로 분석하는 것을 말한다. 이것을 제대로 하지 못하고 낙찰을 받았다가는 별로 싸지도 않을 뿐 아니라, 여러 가지 하자 때문에 손해를 보게 된다.

 

오늘도 수많은 사람들이 경매법정에서 경매에 참여하고 있다. 그러나 경매로 취득한 사람들이 모두 성공했다고는 할 수 없다. 권리분석을 잘못해서 낙찰 받은 부동산 때문에 엄청난 손해를 입는다. 잘못 낙찰 받았기 때문에 입찰보증금을 몰취 당한다. 말소기준권리에 대한 이해가 부족해서 낙찰 받은 다음, 전세금이나 임차보증금 등을 인수한다.

현장조사를 제대로 하지 않고 취득했다가 시세와 별 차이 없는 부동산을 산다. 감정평가한 금액이 너무 부풀려져 있는 것을 몰랐기 때문이다. 경매에 참여하려면 우선 경매절차에 관해 공부를 해야 하고, 권리분석을 잘 해야 한다. 권리분석은 결국 낙찰 받는 사람이 낙찰대금만으로 그 경매부동산에 대한 소유권을 취득할 수 있느냐를 판가름하는 중요한 판단 자료가 된다. 

여기에서는 부동산경매에 있어서 권리분석을 하는 방법, 말소기준권리, 법정매각조건 등에 관하여 알아보기로 한다. 낙찰자가 인수하여야 하는 부동산 위의 권리나 부담에 대해 구체적으로 살펴본다. 경매에 참여할 때, 가장 문제가 되는 전세권자와 임차권자의 전세금 또는 임차보증금을 낙찰자가 인수하여야 하는 문제를 집중적으로 살펴본다. 

 

Ⅱ. 권리분석과 말소기준권리

 

경매로 부동산을 사는 사람은 모든 권리가 말소되고, 등기부상 깨끗하게 정리가 된  소유권을 취득하기를 희망한다. 권리분석은 낙찰받는 경우, 전세권이나 임차권, 근저당권 등 담보물권, 가압류나 가처분 등 보전처분등기, 가등기권, 유치권 등의 권리가 소멸하는가 하는 것에 관하여 구체적으로 분석하는 것을 말한다. 

권리분석은 입찰자의 관점에서 하는 것이다. 배당순위는 경매에 참여하는 채권자들 상호 간에 매각대금을 어떻게 배분할 것인가 하는 문제다. 입찰자는 자신이 내는 경매대금을 채권자들이 어떻게 나누어 가지는 가에 관해서는 신경을 쓸 필요가 없다. 오직 낙찰을 받았을 때 어떠한 권리나 부담이 소멸되지 않고, 인수되느냐 하는 것만 확실하게 알면 된다.

우리가 경매 이외에 일반적인 거래방법으로 아파트를 사고 팔 때를 생각해 보자.  매수인은 우선 부동산등기부등본을 떼어본다. 등기부에 소유권자만 표시되어 있고, 근저당권 등 다른 등기사항이 없으면 아무런 문제가 없다. 그러나 은행으로부터 대출받은 금액에 대한 근저당권이 설정되어 있고, 다른 채권자에 의해 가압류결정이 되어 있고, 그 이외에도 가등기나 가처분등기가 있으면 이러한 부동산 상의 권리에 대해 매도인과 협의하여 모든 것을 완벽하게 해결하는 방법으로 매매계약을 체결하게 될 것이다. 

경매는 아파트 소유자가 직접 매매하는 것이 아니라, 소유자의 의사에 반하여 법원에서 강제로 경매개시결정을 한 다음, 시세를 감정평가하여 법원에서 직권으로 매도가격을 결정한다. 법원에서 정한 최저가 이상으로 매수하려는 사람이 있으면 그 매수인을 낙찰자로 결정하고 법원에서 정한 대금을 내면 낙찰자에게 아파트에 대한 소유권이전등기를 직권으로 이전해준다. 

 

그러면서 법에서 정한 매각조건에 따라 아파트 상의 권리를 모두 말소시켜준다. 민사집행법에서는 이처럼 경매에 따른 부동산 위에 있는 모든 권리를 말소시켜주는 소멸주의를 기본 원칙으로 채택하고 있다. 

어떤 아파트에 근저당권이 설정된 다음, 전세권자가 전세를 얻어 입주를 한 경우, 그 아파트가 경매로 넘어가게 되면, 전세권은 소멸할 것인지 아니면 존속할 것인지 여부를 판단하는 기준은 바로 근저당권이 된다. 이 경우 전세권은 근저당권보다 후순위가 되므로 소멸한다. 여기에서 용익물권보다 선순위로서 용익물권을 소멸시키는 효력을 가지는 담보물권인 근저당권을 말소기준권리라고 부른다. 

이와 같이 어떤 권리는 소멸하고, 어떤 권리는 인수하는지 여부를 판단하는 기준이 되는 권리가 말소기준권리다. 즉, 어떤 권리를 말소시킬 것인지 여부를 결정하는 기준이 되는 권리를 말한다. 이와 같이 용익권의 소멸 여부의 기준이 되는 담보권이나 압류채권 또는 가압류채권을 말소기준권리라고 부른다. 

용익권에는 용익물권과 채권적 용익권이 있다. 이러한 용익권이 낙찰자에게 인수되느냐 아니면 낙찰에 의해 소멸하느냐를 결정하는 판단기준은 바로 저당권과 같은 담보물권의 설정시점과 비교하여 어떤 물권이 먼저 설정되었느냐에 있다. 이와 같은 이유에서 경매대상부동산에 설정되어 있는 용익물권, 즉 지상권이나 전세권, 등기임차권 등의 소멸 여부를 결정하는 판단기준이 되는 권리를 말소기준권리라고 한다. 

말소기준권리에서 말소라 함은 경매부동산 위에 있는 권리를 소멸시키는 것을 말하고, 기준권리는 말소를 시키는 기준이 되는 권리를 의미한다. 즉, 말소기준권리보다 후순위에 설정되는 권리는 말소되고, 말소기준권리보다 선순위에 설정되는 권리는 말소되지 않는다는 것을 뜻한다.

 

말소기준권리에는, ① 근저당권, ② 압류 및 가압류, ③ 담보가등기, ④ 경매개시결정등기, ⑤ 배당요구를 한 선순위 전세권 등이 있다. 말소기준권리보다 후순위일 경우에 소멸되는 권리로는, ① 저당권 및 근저당권, ② 압류 및 가압류, ③ 담보가등기, ④ 대항력을 갖추지 못한 임차권, ⑤ 배당요구를 한 선순위 전세권 등이 있다. 

매수인이 인수하여야 하는 권리는 말소기준권리보다 선순위에 있는 권리로서 등기부에 공시되는 권리가 있다. ① 가압류, ② 가처분, ③ 소유권이전청구권가등기, ④ 전세권(다만, 배당요구 시 소멸), ⑤ 지상권 및 지역권. ⑥ 환매특약등기, ⑦ 임차권등기 등이 있다. 등기부에 공시되지 않는 권리로서, ⑧ 대항요건을 갖춘 임차권도 인수된다. 그 이외에 인수로서는, ⑨ 법정지상권, ⑩ 유치권, ⑪ 분묘기지권, ⑫ 구분지상권, ⑬ 후순위가처분 등이 있다. 

 

Ⅲ. 경매에서 소멸주의와 인수주의

 

일반적인 부동산매매에 있어서는 매도인과 매수인 사이의 자유로운 의사에 따른 합의에 의하여 매매의 조건과 방식을 정한다. 매도인과 매수인이 쌍방향에 존재하고, 매수인은 대금지급의무를, 매도인은 부동산소유권이전의무와 하자담보책임을 부담한다. 매도인은 소유권을 이전할 뿐만 아니라, 부동산 위에 설정되어 있는 저당권이나 전세권, 임차권 등에 대해 협의하여 매수인이 인수하도록 하고 매매대금에서 공제하거나, 매도인의 책임 하에 모두 소멸시켜주는 방식을 택한다. 

부동산경매는 소유자의 의사에 반하여 법원에서 강제로 채무자의 처분권한을 빼앗아 공개로 매각하고 매수인으로부터 매매대금을 받아 이를 채권자에게 배당하는 방식을 취한다. 따라서 구체적이고 상세한 내용의 매매방법과 조건 및 내용에 관하여 법으로 정할 필요가 있다. 이에 따라 민사집행법은 부동산경매에 있어서 구체적인 매각조건을 규정하고 있다. 이를 법정매각조건이라고 한다. 

 

법정매각조건의 구체적인 내용을 보면, ① 압류부동산 위에 존재하는 부담에 관한 잉여주의와 소멸주의 및 인수주의, ② 최저매각가격 결정방법, ③ 일괄매각결정,  ④ 매수신청보증, ⑤ 소유권 취득시기, ⑥ 부동산인도 시기와 방법,  ⑦ 대금을 지급하지 않을 경우의 법적 효과, ⑧ 대금지급시기 및 방법, ⑨ 소유권이전등기 시기 및 방법, ⑩ 담보책임 등이다. 

 

부동산경매절차는 법원에서 채무자의 부동산을 강제매각하여 현금화한 다음 그 매각대금을 가지고 채무변제에 충당하는 것이다. 매각되는 부동산에 채무자 명의의 소유권만 있는 경우, 즉 아무런 부담이 없는 경우에는 경매절차는 간단히 끝난다. 

그런데 매각 대상 부동산위에 저당권, 전세권, 등기된 임차권, 가등기, 가압류, 가처분 등이 있거나, 공시되지 않는 유치권, 대항력 있는 임차권 등이 있는 경우에는 낙찰자로 하여금 인수하도록 할 것인지, 아니면 소멸시켜버릴 것인지 하는 문제가 생긴다.

소멸주의는 매각에 따라 부동산 위에 존재하는 부담을 모두 소멸시키는 것을 말한다. 매각허가에 의하여 부동산 위의 모든 부담은 소멸되고 매수인은 완전한 소유권을 취득한다. 그러나 소멸되는 부담에 대한 대가금액까지를 모두 매각대금으로 지급하여야 하기 때문에 매수인의 부담을 가중시키고, 담보물권자는 본인의 의사에 반하여 다른 사람이 신청한 강제경매에서 투자한 돈을 회수하도록 강요당하는 결과가 된다.

인수주의라 함은 매수인이 경매신청채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산위의 부담을 모두 현실적으로 인수하는 경우에 한하여 매각을 허가하는 것을 말한다. 압류채권자의 채권에 우선하는 저당권 같은 담보물권이나 전세권 또는 지상권 같은 부담을 매수인이 인수하도록 하는 것이다. 매각대금이 소제주의에 비하여 저렴하므로 매각이 용이하다. 신청채권자에게 우선하는 담보물권자는 물론 용익물권자에게 권리의 실행 또는 포기를 강요하는 폐단도 없다.

민사집행법은 소멸주의를 원칙으로 하고, 예외적으로 인수주의를 채택하고 있다. 법정매각조건으로서 우선변제권이 있는 담보물권에 대하여는 소멸주의를 취함과 동시에 잉여주의를 취하고 있다. 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지 못한다. 이와 같이 부동산에 대한 매각대금으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 부담 및 집행비용을 변제하고 나면 남는 것이 없는 경우에는 부동산의 매각을 허용하지 않는 것을 잉여주의라고 한다. 

 

경매로 소멸되는 권리로서 대표적인 것이 저당권이다. 이러한 담보물권은 부동산에 대한 점유는 가지지 않은 채 우선변제권만을 가지는 것이기 때문에 경매로 매각되면 당연히 소멸하게 된다. 저당권은 그것이 압류채권에 우선하는 것이든, 우선하지 않는 것이든 모두 소멸한다. 저당권이 설정된 다음에 부동산의 소유권자가 변동되는 경우에도 저당권자는 모두 자신의 채권을 변제받을 수 있기 때문에 경매가 진행되면 모두 말소대상이 된다. 

지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다(민사집행법 제91조 제3항). 지상권 등은 저당권 등에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다. 즉, 지상권 등의 용익물권은 저당권 등의 담보물권 및 압류채권 등과 비교하여 어떤 권리가 먼저 설정되었느냐를 기준으로 소멸 또는 인수 여부가 결정되는 것이다.

지상권 지역권 전세권 및 등기된 임차권 중 저당권, 압류채권, 가압류채권에 대항할 수 있는 것은 매각으로 소멸되지 않는다. 예외적으로 전세권자가 민사집행법 제88조에 따라 배당요구를 하면 전세권은 매각으로 인해 소멸된다.

 

Ⅳ. 가압류, 가처분, 가등기담보권

 

가압류등기는 매수인에게 대항할 수 있는지 여부와 관계없이 말소된다. 부동산에 대한 선순위 가압류등기 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전되고, 그 후 제3취득자의 채권자가 경매를 신청하여 매각된 경우, 가압류채권자는 그 매각절차에서 당해 가압류목적물의 매각대금 중 가압류결정 당시의 청구금액을 한도로 배당받을 수 있다. 이 경우 종전 소유자를 채무자로 한 가압류등기는 말소된다.

 

가처분등기는 압류 효력이 발생한 후에 등기된 것만이 말소되고 그 전에 등기된 것은 그대로 존속한다. 압류 효력이 발생하기 전에 등기된 가처분등기라 할지라도 그보다 선순위로서 매각에 의하여 소멸되는 담보권이나 가압류의 등기가 존재하는 경우에는 말소된다.

처분금지가처분등기가 매각에 의하여 소멸하는 근저당권 등 타물권이나 가압류의 등기보다 후에 마쳐진 경우에는 가처분권자는 매수인에게 대항할 수 없고 대금납부 후 가처분등기는 말소되므로 경매의 개시나 진행을 방해할 사유가 되지 않는다. 최선순위 가처분채권자는 매각절차가 개시되었다는 이유로 제3자이의 등 집행이의를 신청할 권한은 없으나, 후에 본안소송에서 승소판결을 얻은 때에는 그 강제집행에 우선하여 강제집행의 결과를 부인할 수 있다.

가등기의 종류에는 담보가등기와 청구권보존가등기가 있다. 청구권보존가등기는 이에 우선하는 권리가 있는 경우에는 경매로 소멸하지만, 청구권보존가등기에 우선하는 권리가 없는 경우에는 경락인에게 인수된다. 권리신고가 되지 않아 담보가등기인지 일반가등기인지 알 수 없는 경우에는 일단 순위보전을 위한 가등기로 보아 그 가등기가 최선순위이면 매수인에게 그 부담이 인수되므로 말소하여서는 안 되고, 그 가등기보다 선순위의 담보권, 압류 또는 가압류가 있으면 함께 말소한다. 

가등기권자가 청산금을 지급할 것이 없는 경우에는 청산기간이 지난 뒤에 경매신청이 있거나, 청산금이 있는 경우라도 경매신청이 있기 전에 청산금을 지급한 경우에는 가등기권자가 소유권을 취득하게 되므로 가등기담보권은 소멸하지 않고 담보가등기권자는 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있다.

소유권이전등청구권을 보전하기 위한 가등기가 압류 효력발생 전에 마쳐진 것은 매수인에게 대항할 수 있으므로 소멸하지 않는다. 그보다 앞서 선순위로서 매각에 의해 소멸되는 담보권에 관한 등기가 존재하는 경우에는 그 담보권등기 이후에 기입된 가등기도 말소된다. 압류등기 전에 경료된 담보가등기권리가 매각에 의하여 소멸하는 때에는 집행법원이 정한 기간 안에 채권신고를 하지 아니하면 매각대금의 배당을 받을 권리를 상실한다. 

선순위 가등기담보권에 의하여 담보되는 채권은 우선채권의 범위에 들어간다. 그러나 그 권리자가 채권을 증명하여 집행법원에 신고하지 않으면 순수한 순위보전을 위한 가등기인지 또는 담보를 위한 가등기인지 알 수 없으므로, 담보를 위한 가등기라는 채권자의 신고가 있어야 우선채권의 범위에 들어간다. 

소유권에 관한 가등기의 목적이 된 부동산을 낙찰받아 낙찰대금까지 납부하여 소유권을 취득한 낙찰인이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 일단 취득한 소유권을 상실하게 된 때에는 매각으로 인하여 소유권의 이전이 불가능하였던 것이 아니므로, 집행법원으로부터 그 경매절차의 취소결정을 받아 납부한 낙찰대금을 반환받을 수는 없다. 그러나 이는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하다. 따라서 민법 제578조, 제576조를 유추적용하여 담보책임을 추급할 수는 있다.

이러한 담보책임은 낙찰인이 경매절차 밖에서 별소에 의하여 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이다. 아직 배당이 실시되기 전이라면, 이러한 때에도 낙찰인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하다. 그러므로 낙찰인은 민사소송법 제613조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 낙찰대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다.

 

Ⅴ. 저당권과 용익권과의 관계

 

갑은 전용 85제곱미터(32평형)를 래미안 아파트 한 채를 소유하고 있다. 갑은 국민은행으로부터 위 아파트를 담보로 3억원을 대출받고 그 위에 근저당권을 설정해주었다. 이 경우 은행은 아파트를 점유하는 것이 아니라, 아파트의 교환가치만을 지배한다. 때문에 아파트에는 갑이 살고, 은행은 단지 부동산등기부상에 근저당권자로 등재되어 있을 뿐이다.

갑이 은행에 대해 약정한 내용대로 빌린 돈을 이자와 원금을 제대로 갚으면 아무 문제가 없다. 나중에 은행은 부동산등기부상에 올라가 있는 근저당권을 말소하면 끝이 난다. 그런데 갑이 은행에 대해 채무변제를 제대로 하지 못하면, 은행은 근저당권에 근거하여 위 아파트에 관해 법원에 임의경매12)를 신청하고, 법원은 위 아파트를 경매에 붙여서 제3자에게 매각하고, 그 매각대금을 받아서 은행에 배당하고, 나머지 돈은 갑에게 지급한다. 

만일 아파트를 갑이 을에게 전세를 주었다면, 문제는 매우 복잡해진다. 경매가 아닌 일반적인 매매를 통해 갑이 제3자에게 위 아파트를 매도하게 되면, 갑은 매수인과 협의하여 총 매매대금 10억원에서 을의 전세금 5억원과 국민은행에 대한 대출금 3억원을 매수인이 인수하도록 하고, 나머지 2억원만 매매대금으로 받고 소유권이전등기를 넘겨주고, 아파트 위에 설정되어 있는 근저당권이나 전세권설정등기는 그대로 매수인이 떠안으면 된다. 아니면, 갑은 전세권자인 을과 협의하여 아파트를 사는 사람으로부터 총 매매대금 10억원을 받아 을에게 전세금을 반환하고 아파트를 명도받아 매수인에게 인도하는 방식을 취할 수도 있다. 은행채무는 갑이 변제하고 근저당권을 말소해주면 된다. 

 

이와 같은 원만한 매매가 이루어지지 않고, 아파트에 대해 국민은행이 근저당권에 기한 임의경매를 신청해서 경매절차가 진행된다면, 아파트에 대한 전세권자는 어떻게 되느냐 하는 문제가 생긴다. 이것이 바로 저당권과 용익권의 관계다. 저당권에 기초한 경매에서 전세권이나 임차권, 지상권, 지역권 등의 용익권은 소멸되는 것인가, 경락인에게 인수되는가 하는 문제가 매우 중요하다. 법은 경매를 신청하는 저당권과 경매를 당하는 부동산 위에 설정된 용익권, 두 개의 권리의 설정시기를 기준으로 말소 또는 인수 여부를 결정하는 원칙을 세워놓고 있다. 

즉, 저당권을 설정하기 전에 이미 용익권이 설정되어 있으면 소멸되지 않는다. 이런 경우 용익권자는 경락인에게 용익권을 가지고 대항할 수 있다. 다시 말하면, 용익권을 계속해서 행사할 수 있다. 그러나 저당권이 설정된 다음, 그 이후에 설정된 용익권의 경우에는 저당권의 실행으로 인하여, 다시 말하면 저당권자가 경매를 신청하게 되면, 용익권은 소멸한다. 이러한 경우에는 용익권자는 변제권이나 비용상환청구권만을 가지게 된다. 더 이상 경매대상 부동산에 대해 사용수익할 수 없게 된다.  경락인에게 부동산을 인도하여야 한다. 

 

Ⅵ. 전세권

 

민사집행법 제91조 제3항은 “전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고, 제91조 제4항은 “제3항의 경우 외의 전세권은 매수인이 인수한다. 다만 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있다. 최선순위 전세권은 존속기간에 상관없이 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸한다. 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 매수인에게 인수된다.

전세권자는 전세권을 존속시켜 계속하여 전세권을 유지할 수도 있고, 반대로 전세권을 소멸시켜 전세보증금을 배당받을 수도 있다. 전세권은 배당요구가 있고, 배당을 한 결과 변제의 충족이 있는 한도에서 소멸한다. 이 경우 권리자는 인수와 소제 여부를 선택할 수 있다. 다만, 권리자의 인수와 소제는 1회에 한하여 선택이 가능하다.  

말소되지 않을 전세권도 전세권자가 배당요구종기까지 배당요구를 하면 그 전세권이 저당권 압류채권 가압류채권에 대항할 수 있는 것이라고 하더라도 매각으로 인하여 소멸되기 때문에 그 전세권 등기는 말소하여야 한다. 부동산 위의 부담의 이수 또는 소멸과 같은 매각조건의 확정시기는 대금납부 시이다.

전세권자가 소제를 선택한 경우에는 전세권은 항상 전부 소멸한다. 전세권자가 배당요구를 통하여 전세금의 일부 밖에 배당받지 못한 경우라도 전세권은 전부가 소제되며, 변제받지 못한 나머지 전세금은 무담보의 일반채권으로 남게 된다. 

전세권이 언제 종료되었는지, 전세권의 목적물이 건물인지 토지인지에 상관없이 최선순위의 전세권은 오로지 전세권자의 배당요구에 의해서만 소멸되고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 전세권은 매수인에게 인수되며, 반대로 배당요구를 하면 존속기간에 관계없이 전세권은 소멸한다.

주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 그 중 임차인으로서의 지위에 기하여 경매법원에 배당요구를 하였다면 배당요구를 하지 아니한 전세권에 관하여는 배당요구가 있는 것으로 볼 수 없다. 따라서 전세권은 매각으로 소멸되지 않고, 매수인에게 인수된다.

전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료한 경우라면 최선순위 전세권자의 채권자는 그 전세권이 설정된 부동산에 대한 경매절차에서 채권자대위권에 기하거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 다음 그 추심권한에 기하여 자기 이름으로 전세권에 대한 배당요구를 할 수 있다. 

최선순위 전세권자의 채권자가 채권자대위권이나 추심권한에 기하여 전세권에 대한 배당요구를 함에 있어서는 채권자대위권 행사의 요건을 갖추었다거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받았다는 점과 아울러 그 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료하였다는 점에 관한 소명자료를 배당요구의 종기까지 제출하여야 한다. 경매개시결정이 등기되기 전에 설정된 매각부동산 위의 최선순위가 아닌 전세권은  매각으로 인하여 당연히 소멸하는 대신, 법률상 당연히 배당요구한 것과 동일한 효력이 있으므로 별도의 배당요구가 없더라도 순위에 따라 배당을 받을 수 있다. 임의경매신청의 목적물인 전세권은 그 존속기간이 경과됨에 따라 소멸하고 전세금반환채권만이 남는다. 

 

전세권에 대하여 설정된 저당권은 부동산경매절차에 의하여 실행하는 것이나, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 된다.20)

전세권자는 부동산 전부의 매각대금에 대하여 후순위권리자, 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다. 따라서 매각부동산에 관하여 선순위의 전세권등기가 있는 경우 그것이 매각으로 인하여 소멸하게 될 전세권인 경우에는 그 전세금반환채권도 우선채권에 해당한다. 

주택에 관하여 최선순위로 전세권설정등기를 마치고 등기부상 새로운 이해관계인이 없는 상태에서 전세권설정계약과 계약당사자, 계약목적물 및 보증금(전세금액) 등에 있어서 동일성이 인정되는 임대차계약을 체결하여 주택임대차보호법상 대항요건을 갖추었다면, 전세권자로서의 지위와 주택임대차보호법상 대항력을 갖춘 임차인으로서의 지위를 함께 가지게 된다. 이러한 경우 최선순위 전세권자로서 배당요구를 하여 전세권이 매각으로 소멸되었다 하더라도 변제받지 못한 나머지 보증금에 기하여 대항력을 행사할 수 있고, 그 범위 내에서 임차주택의 매수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 보아야 한다.

 

Ⅶ. 임차권

 

주택임대차보호법이나 상가건물임대차보호법의 적용대상인 주택 또는 상가건물의 임차권은 등기된 여부를 불문하고 임차목적물에 대하여 경매가 행하여진 경우에는 소멸하지만, 매수인에게 대항할 수 있는 임차권은 보증금이 전액 변제되지 아니하면 소멸되지 아니 한다. 저당권설정등기 이전에 대항력을 갖춘 임차권은 저당권자에게 대항할 수 있다. 그러나 저당권설정등기 후에 임대인과 사이에 임차보증금을 증액하기로 합의하고 증액된 부분의 보증금을 지급하였다면 그 합의는 저당권자에게 대항할 수 없다.

임차권등기명령에 의하여 등기된 임차권이 있을 경우 그것이 매수인에게 대항할 수 있는 것인지는 등기된 때가 아니라 실제로 대항력을 갖춘 때를 기준으로 판단하여야 한다. 임차권이 매각에 의하여 소멸되는가의 기준이 되는 전액 변제되어야 할 보증금은 매각으로 인하여 소멸하는 최선순의의 담보권이나 압류 가압류의 효력발생 전의 보증금을 가리키고, 그 후에 증액된 부분은 해당하지 않는다. 이것을 실무상 대항력 있는 보증금이라고 한다. 

우선변제를 받을 것인지는 임차인이 자유롭게 선택할 수 있다. 우선변제권행사는 배당요구로 나타나므로, 대항력 있는 임차권도 배당요구에 의하여 그 소멸 여부와 매수인에게 인수되는 대항력 있는 보증금의 범위가 결정된다. 

민사집행법은 등기된 임차권과 주택임대차보호법 및 상가건물임대차보호법이 적용되는 임차권이 압류채권자에게 대항할 수 있는 경우에는 매각으로 인하여 소멸하지 않고 매수인에게 인수되는 것을 원칙으로 하고 있다. 압류 이후에 설정된 등기된 임차권은 매각으로 소멸하기 때문에 더 이상 용익권을 주장할 수 없어 배당에 참가할 수밖에 없다. 이런 경우 배당요구종기까지 배당요구를 하여야 하기 때문에, 배당요구종기가 지나면 배당요구를 할 수 없다. 

택에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 다음 날부터 제3자에 대하여 대항력이 생긴다. 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다. 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자26)를 갖춘 임차인은 민사집행법에 따른 경매를 할 때 임차주택(대지를 포함한다)의 환가대금에서 후순위권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다.

대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인은 임차주택과 대지가 함께 경매될 경우뿐만 아니라 임차주택과 별도로 대지만이 경매될 경우에도 대지의 환가대금에 대하여 우선변제권을 행사할 수 있다. 임대차가 종료되지 않은 임차인도 배당요구를 하면 그 자체로 임대차는 종료되고 우선변제를 받게 된다. 상가건물의 경우에도 같다. 소유권보존등기가 되지 않은 미등기건물 임차인도 우선변제권이 인정된다.

우선변제권이 있는 임차인이 집행권원을 얻어 스스로 강제경매를 신청하는 방법으로 우선변제권을 행사하고, 그 경매절차에서 집행관의 현황조사 등을 통하여 경매신청채권자인 임차인의 우선변제권이 확인되고 그러한 내용이 현황조사보고서, 매각물건명세서 등에 기재된 상태에서 경매절차가 진행되어 매각이 이루어졌다면, 특별한 사정이 없는 한 경매신청채권자인 임차인은 배당절차에서 후순위권리자나 일반채권자보다 우선하여 배당받을 수 있다.

주택임대차보호법 8조 1항의 요건을 갖춘 임차보증금 중 일정액 및 주택임대차보호법 제3조의2 제2항의 요건을 갖춘 임차보증금은 우선채권에 해당한다. 이들 채권도 배당요구가 없으면 우선배당을 받을 수 없으므로 현황조사보고서의 기재에 의하여 그 보증금의 액수가 판명되었다고 하여도 아직 이들 채권자로부터 배당요구가 없다면 이 규정에서 남을 가망의 유무를 판단할 때에는 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산상의 부담에 포함시켜서는 아니 된다.

 

대항요건을 갖춘 임대차의 목적이 된 임대주택의 양수인은 주택의 소유권과 결 합하여 임대인의 임대차 계약상의 권리·의무 일체를 그대로 승계한다. 그 결과 양수인이 임대차보증금반환채무를 면책적으로 인수하고, 양도인은 임대차관계 에서 탈퇴하여 임차인에 대한 임대차보증금반환채무를 면하게 된다.

 

주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임 차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차 에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였다고 하더라도, 그 순위에 따른 배당 이 실시될 경우 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 보증금 중 경매절차에 서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다.

 

주택 경매절차의 매수인이 권리신고 및 배당요구를 한 주택임차인의 배당순위가 1순위 근저당권자보다 우선한다고 신뢰하여 임차보증금 전액이 매각대금에서 배당되어 임차보증금반환채무를 인수하지 않는다는 전제 아래 매수가격을 정하 여 낙찰을 받아 주택에 관한 소유권을 취득하였다면, 설령 주택임차인이 1순위 근저당권자에게 무상거주확인서를 작성해 준 사실이 있어 임차보증금을 배당받 지 못하게 되었다고 하더라도, 그러한 사정을 들어 주택의 인도를 구하는 매수인 에게 주택임대차보호법상 대항력을 주장하는 것은 신의칙에 위반되어 허용될 수 없다.

 

주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권을 모두 가지고 있는 임차인이 보증 금을 반환받기 위하여 보증금반환청구 소송의 확정판결 등 집행권원을 얻어 임 차주택에 대하여 스스로 강제경매를 신청하였다면 특별한 사정이 없는 한 대항력과 우선변제권 중 우선변제권을 선택하여 행사한 것으로 보아야 한다. 이 경우 우선변제권을 인정받기 위하여 배당요구의 종기까지 별도로 배당요구를 하여야 하는 것은 아니다.

 

매수인에게 대항할 수 있었던 우선변제력 있는 임차인이 배당요구를 통하여 소제를 선택하였으나 배당을 통해 보증금 일부 밖에 변제받지 못한 경우에는 나머지 잔액의 한도에서 매수인은 임차권을 부담하게 된다. 이 경우 임차인의 배당요 구에 의하여 임대차는 해지되어 종료되고, 다만 임차인이 보증금의 잔액을 반 환받을 때까지 임대차관계가 존속하는 것으로 의제될 뿐이므로, 경락인은 임대 차가 종료된 상태에서의 임대인의 지위를 승계한다.

 

Ⅷ. 유치권부존재확인소송

 

건물에 대한 신축공사를 한 공사업자는 신축건물을 유치한 상태에서 경락인에게 건물의 인도를 거절할 수 있다. 공사업자의 공사채권을 변제받을 때까지 인도를 거절할 수 있기 때문에 경락인은 경매에서 건물을 낙찰 받고 매각대금을 모두 법 원에 납부하여도 건물은 인도받지 못한다. 

 

경매대상 건물에 유치권이 성립해 있는 경우, 경매절차에 참여하는 입찰인은 자 신이 낙찰을 받아도 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 사실을 고려하고 감안하여 입찰에 응하게 된다. 따라서 유치권이 신고된 경우에는 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 위험성이 있게 된다.

 

유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것 이 아니다. 유치권은 법이 정하는 일정한 객관적 요건을 갖춤으로써 발생하는 법정담보물권이다. 민사집행법은 유치권이 목적물에 대한 유치를 통해 사실상 우선변제권을 보장받을 수 있도록 하기 위하여 유치권의 피담보채권에 대하여 경매절차에서 평등한 배당을 받게 하지 않고, 매수인에게 유치권의 부담을 인수시 켜 매수인으로 하여금 유치권의 피담보채권 전부를 변제하도록 하고 있다

 

유치권은 담보물권에 해당하지만 우선변제력을 가지고 있지 않기 때문에 경매에 서 낙찰 받은 매수인에게 유치권이 인수된다. 유치권자는 경락인에 대하여 피담 보채권의 변제를 청구할 수는 없지만 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치 목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있다.

 

유치권이 신고된 건물의 경우 건물에 대해 경매를 신청한 근저당권자는 저가낙 찰로 인해서 자신의 배당액이 줄어들거나 경매 목적물 가액과 비교하여 거액의 유치권 신고로 인해 매각 자체가 불가능하게 될 위험이 발생하게 되고, 이러한 위험성은 경매절차에서 근저당권자의 법적 지위를 불안정하게 만든다. 이러한 이유로 위와 같은 경매절차에서 불안을 제거하는 근저당권자의 이익은 단순한 사실상·경제상의 이익이라고 볼 수는 없고, 근저당권자는 유치권 신고를 한 사람을 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 경매절차에서 유치권을 내세워 대 항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다 고 보아야 한다.

 

소극적 확인소송에서는 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부 정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·증명 책임을 부담하므로, 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 요건사실인 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 대해서는 피고가 주장·증명하여야 한다. 확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확 인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정된다.

 

부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다. 그러나 부동산에 저당권이 설정되거나 가압류등기가 된 뒤에 유치권을 취득하였더라도 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권 을 취득하였다면 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다.

 

신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권남용은 허용되지 않는다. 그러나 목적물에 관하여 채권이 발생하였으나 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득하기 전에 그에 관하여 저당권 등 담보물권이 설정되고 이후에 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득한 경우 채권자는 다른 사정이 없는 한 그와 같이 취득한 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있다.

 

Ⅸ. 글을 맺으며

실제 경매에서는 구체적인 부동산을 둘러싼 등기부상의 권리 및 등기부에 표시 되지 않는 권리를 하나씩 분석하여 낙찰자에게 인수되느냐, 아니면 배당절차에서 끝나고 말소되느냐 하는 것을 분석하는 것이 핵심이다. 이러한 권리분석을 제대로 하지 못하고 선뜻 입찰하거나 낙찰을 받으면, 당초 예상했던 경제적 이익이 크게 떨어지게 된다. 그래서 입찰금을 몰취당하거나 낙찰 후 엄청난 손해를 보게 된다.

 

권리분석의 기준이 되는 권리를 말소기준권리라고 한다. 때문에 권리분석을 하는 경우에는 어떠한 권리를 기준으로 부동산 위의 다른 권리가 말소되느냐를 따 지는 근거가 되는 말소기준권리를 제일 눈여겨보아야 한다.

 

어떤 사람들은 독학으로 경매를 공부한다고 인터넷에 올라와 있는 지식과 정보, 경험담을 기초로 경매에 참여한다. 그러나 일부 인터넷상의 자료는 부정확하고 엉터리인 경우가 있다. 매우 조심해야 할 일이다. 경매로 부동산을 취득하려고 하는 경우에는 변호사나 법무사 등의 전문가 도움을 받는 것이 안전할 것이다.

 

 

 

 

 

글. 김주덕 Kim, Choodeok 법무법인 태일 대표변호사

 

 

김주덕 법무법인 태일 대표변호사

 

김주덕 변호사는 서울대학교 법과대학을 졸업했다. 대구지검 특별수사부, 대전지검 특별수사부장, 제천지청장, 서울서부지 검 형사1부장, 대검찰청 환경과장, 법무부 검찰국 검사, 서울 중앙지검 공판부장 등을 역임했으며 현재 법무법인 태일 대표 변호사로 근무하고 있다. 2018년부터 법학전문대학원평가위 원회 위원장으로 활동하고 있다.

 

 

 

 

cdlaw@hanmail.net