불공정 건설하도급거래 규제 및 하수급인 보호방안 2019.7

Regulations on Unfair Construction Subcontracting and the Ways to Protect Subcontractors

 

Ⅰ. 글의 첫머리에

 

크고 작은 건설공사에서 원사업자와 수급인 사이에는 공사도급계약이 체결된다. 하지만 실제 공사에 있어서는 수급인이 혼자 공사를 할 수 있는 것이 아니기 때 문에, 수급인은 다시 부분적으로 공사를 맡아서 할 하수급인과 하도급계약을 체 결한다. 말하자면, 건설공사에 있어서 공사도급계약과 공사하도급계약이 단계적 으로 체결되는 것이다.

수급인은 경제적으로 하수급인에 비해 우월적 지위에 있기 때문에 여러 가지 형 태로 횡포를 부리거나 부당한 조건으로 계약을 체결하고 공사를 하도록 한다. 하 청업자는 상대적으로 약자이므로 위법부당한 조건을 수용하고 하청공사를 따지 않을 수 없는 열악한 위치에 있다.

 

수급인은 하수급인에 대해 공사단가를 현저하게 낮게 책정하거나 사정변경이 있 어도 공사금액을 증액해 주지 않는다. 원사업자로부터 공사대금을 받아도 하청 대금을 제때 주지 않는다. 지급기일을 길게 잡은 어음을 주기도 한다. 하청대금 을 대물로 변제하기도 하고, 도중에 부도를 내고 달아나기도 한다. 이와 같이 건설공사에 있어서 하수급인이 부당한 처우를 받고 손해를 보는 경우가 많기 때문 에 정부에서는 하도급에 관한 특별법을 만들어 시행하고 있다.

 

그러나 일반인들은 법에 대해 잘 모르기 때문에 피해에 대한 권리구제를 제대로 받지 못하는 경우가 많다. 여기에서는 건설공사 하도급에 있어서 법이 금지하고 있는 부당한 거래 및 행위 유형에 대해 살펴보기로 한다. 그리고 하도급법위반행 위에 대해 어떠한 제재를 가하는지 알아본다. 특히 건설공사에 있어서 하청업자 에 대한 보호방안이 무엇인지 살펴보기로 한다.

 

Ⅱ. 하도급법의 목적과 적용범위

 

하도급법은 하도급거래에 있어서 원사업자의 부당한 행위를 억제하고 수급사 업자의 열위적 지위를 보완하여 하도급거래가 상호보완적인 협조관계에서 이루 어지도록 유도함으로써 분업화와 전문화를 통한 생산성의 향상에 기여하려는 데 그 취지가 있다.

 

하도급법은 원사업자의 작위의무, 원사업자의 금지의무, 수급사업자의 서류보 전의무 및 건설하도급대금 계약이행보증의무 등을 규정하고 있다. 하도급법상의 의무를 위반한 경우, 행정적 제재로서 시정조치, 과징금, 상습법위반사업자 명단 공표, 입찰참가제한요청, 영업정지 요청 등이 있다. 사법적 제재로서 벌금, 과태 료 등을 규정하고 있다.

 

도급이라 함은 수급인이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 도급인이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약을 말한다. 하도급거래란 원사업자가 수급사업자에게 건설위탁을 하거나 원사업자가 다른 사업자로부터 건 설위탁을 받은 것을 수급사업자에게 다시 위탁한 경우, 그 위탁을 받은 수급사업자 가 위탁받은 것을 시공하여 원사업자에게 인도하고 그 대가를 받는 행위를 말한다.

 

원사업자란 중소기업자가 아닌 사업자로서 중소기업자에게 제조 등의 위탁을 한 자를 말한다. 발주자란 제조·수리·시공 또는 용역수행을 원사업자에게 도급하는 자를 말한다. 다만, 재하도급의 경우에는 원사업자를 말한다. 수급사업자란 원사 업자로부터 제조 등의 위탁을 받은 중소기업자를 말한다.

 

건설위탁이라 함은 건설업자가 그 업에 따른 건설공사의 전부 또는 일부를 다른 건설업자에게 위탁하는 것과 건설업자가 대통령령이 정하는 건설공사를 다른 사 업자에게 위탁하는 것을 말한다. 이는 건설업자 사이에 동일한 업종 내에서 전부 또는 일부를 다른 건설업자에게 위탁하는 경우(다만, 대통령령이 정하는 경미한 공사는 제외)를 가리킨다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다27470 판결).

 

하도급법상의 하도급거래는 건설을 위탁하는 것을 말한다. 이 경우 하도급의 재 위탁도 포함한다. 재하도급의 경우에도 하도급의 규율을 받으므로 수급사업자가 다시 위탁하는 경우에도 하도급법이 적용된다. 건설위탁은 건설업자가 그 업에 따는 건설공사의 전부 또는 일부를 다른 건설업자에게 위탁하였어야 하도급법이 적용된다. 따라서 건설위탁은 원사업자 및 수급사업자 모두 건설업자의 요건을 충족하여야만 한다.

 

건설업자라 함은 건설산업기본법 또는 다른 법에 따라 등록 등을 하고 건설업 을 하는 자를 의미한다. 건설업등록을 하지 않은 자에 대한 하도급거래, 다시 말 하면 건설업자가 시공자격 없는 건설업자 무등록 무면허업자. 시공참여자 또는 개인에게 위탁한 경우에는 하도급법이 적용되지 않는 불법하도급으로서 이 경우 원칙적으로 경미한 공사에 해당하지 않는 한 하도급법이 적용되지 아니한다.

 

Ⅲ. 원사업자 의무의 구체적 내용

 

원사업자는 서면발급 및 서류보존의무, 선급금 지급의무, 검사 및 검사결과 통지 의무, 하도금대금지급의무, 설계변경이나 물가변동에 따른 하도급대금 조정 및 통지의무, 건설하도급 계약이행보증 및 대금지급보증의무, 하도급대금의 조정 및 지급의무 등을 부담한다.

 

1. 서면 발급 및 서류보존의무

원사업자가 수급사업자에게 건설위탁을 하는 경우에는 법정 사항을 적은 서면을 수급사업자가 공사를 착공하기 전까지 수급사업자에게 발급하여야 한다. 이와 같은 서류는 거래종료일로부터 3년간 보존하여야 한다.

 

2. 선급금 지급의무

원사업자가 발주자로부터 선급금을 받은 경우에는 수급사업자가 용역수행을 시 작할 수 있도록 그가 받은 선급금6)의 내용과 비율에 따라 선급금을 받은 날부터 15일 이내에 선급금을 수급사업자에게 지급하여야 한다.

 

3. 하도급대금 지급의무

원사업자가 수급사업자에게 건설위탁을 하는 경우에는 목적물 등의 인수일로부터 60일 이내의 가능한 짧은 기한으로 정한 지급기일까지 하도급대금을 지급하 여야 한다. 원사업자가 발주자로부터 준공금이나 기성금7) 등을 받았을 때에는 수급사업자가 용역수행한 부분에 상당하는 금액을 그 준공금이나 기성금 등을 지급받은 날부터 15일 이내에 수급사업자에게 지급하여야 한다. 원사업자가 하 도급대금을 어음으로 지급하는 경우에는 발주자로부터 원사업자가 받은 어음의 지급기간을 초과하는 어음을 지급하여서는 아니 된다.

 

4. 건설하도급 계약이행 및 대금지급 보증의무

건설위탁의 경우 원사업자는 계약체결일부터 30일 이내에 수급사업자에게 공사 대금 지급을 보증하고, 수급사업자는 원사업자에게 계약금액의 100분의 10에 해당하는 금액의 계약이행을 보증하여야 한다.

 

5. 설계변경 등에 따른 하도급대금의 조정의무

원사업자는 제조 등의 위탁을 한 후에 소정의 사유가 있는 때에는 그가 발주자로 부터 증액받은 계약금액의 내용과 비율에 따라 하도급대금을 증액하여야 한다. 하도급대금의 증액 또는 감액은 원사업자가 발주자로부터 계약금액을 증액 또는 감액 받은 날부터 30일 이내에 하여야 한다. 수급사업자는 제조 등의 위탁을 받 은 후 목적물 등의 공급원가가 변동되어 하도급대금의 조정이 불가피한 경우에 는 원사업자에게 하도급대금의 조정을 신청할 수 있다.

 

Ⅳ. 원사업자가 해서는 안 되는 사항

 

발주자 의무로서는 하도급대금 직접지급의무가 있다. 수급사업자의 의무로서는 서류보전의무 및 건설하도급대금 계약이행보증의무, 신의칙 준수 및 원사업자의 위법행위 협조 거부 등이 있다.

 

원사업자는 하도급거래와 관련하여 우회적인 방법에 의하여 실질적으로 하도급법의 적용을 피하려는 행위를 하여서는 아니 된다. 원사업자에 대해서는, 부당한 특약, 부당한 하도급대금의 결정, 부당한 위탁취소 및 수령거부, 하도급대금의 감 액, 부당한 대물변제, 보복조치 및 탈법행위 등을 금지하고 있다. 

 

원사업자는 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건을 설 정하여서는 아니 된다. ① 원사업자가 서면에 기재되지 아니한 사항을 요구함에 따라 발생된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정, ② 원사업자가 부담하여 야 할 민원처리, 산업재해 등과 관련된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정, ③ 원사업자가 입찰내역에 없는 사항을 요구함에 따라 발생된 비용을 수급사업 자에게 부담시키는 약정 등은 부당한 특약에 해당한다.

 

Ⅴ. 부당한 하도급대금의 결정 금지

 

원사업자는 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우 부당하게 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준으로 하도 급대금을 결정하거나 하도급 받도록 강요하여서는 아니 된다

 

부당한 하도급대금의 결정에 해당하는 경우를 보면, ① 정당한 사유 없이 일률적 인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정하는 행위, ② 협조요청 등 어떠한 명목으로든 일방적으로 일정 금액을 할당한 후 그 금액을 빼고 하도급대금을 결 정하는 행위, ③ 정당한 사유 없이 특정 수급사업자를 차별 취급하여 하도급대 금을 결정하는 행위, ④ 수급사업자에게 발주량 등 거래조건에 대하여 착오를 일 으키게 하거나 다른 사업자의 견적 또는 거짓 견적을 내보이는 등의 방법으로 수 급사업자를 속이고 이를 이용하여 하도급대금을 결정하는 행위, ⑤ 원사업자가 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위, ⑥ 수의계약으로 하도급계약을 체결할 때 정당한 사유 없이 직접공사비 항목의 값을 합한 금액보 다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위, ⑦ 경쟁입찰에 의하여 하도급계약을 체결할 때 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도 급대금을 결정하는 행위, ⑧ 계속적 거래계약에서 원사업자의 경영적자, 판매가 격 인하 등 수급사업자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 수급사업자에게 불리하 게 하도급대금을 결정하는 행위 등이다.

 

원사업자가 우월적 지위를 이용하여 수급사업자의 자발적 동의에 의하지 않고 하도급대금을 부당하게 감액한 경우에는 그 하도급대금의 감액 약정이 민법상 유효한지 여부와 관계없이 그 자체가 하도급법 제11조를 위반한 불공정 거래행 위9)에 해당하는 것으로서 위 규정에 의하여 보호되는 수급사업자의 권리나 이익 을 침해하는 불법행위를 구성하고, 원사업자는 이로 인하여 수급사업자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다53457 판결).

 

부당한 하도급대금 결정행위 해당성을 조각하기 위한 ‘정당한 사유’란, 공사현장 여건, 원사업자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유 또는 수급사업자의 귀책사유 등 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 것을 정당화할 객관적·합리적 사유를 말하는 것으로 원사업자가 주장·증명하여야 하고, 공정한 하도급거래질서 확립이라는 관점에서 사안에 따라 개별적, 구체적으로 판단하여 야 한다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두23337 판결).

 

‘합의 없이 결정하는 행위’란 원사업자가 거래상 우월적 지위에 있음을 기화로 수급사업자의 실질적인 동의나 승낙이 없는데도 단가 등을 낮게 정하는 방식으 로 일방적으로 하도급대금을 결정하는 행위를 말한다. 이와 같은 경우는 통상 지 급되는 대가보다 현저하게 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하였는지를 따질 필요도 없이 부당결정으로 인정된다(대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두59430 판결)

 

‘단가가 낮은지 여부’는 위탁 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으 로 지급되는 대가보다 낮은 수준인지를 기준으로 판단하고, ‘일반적으로 지급되 는 대가’의 수준은 문제가 된 행위 당사자들 사이에 있었던 종전 거래의 내용, 비교의 대상이 되는 다른 거래들에서 형성된 대가 수준의 정도와 편차, 비교 대상 거래의 시점, 방식, 규모, 기간과 비교 대상 거래 사업자들의 시장에서의 지위나 사업규모, 거래 당시의 물가 등 시장 상황 등을 두루 고려하여 인정할 수 있다. 

 

이에 대한 증명책임은 시정명령 등 처분의 적법성을 주장하는 공정거래위원회 에 있다. 다만 원사업자와 수급사업자가 대등한 지위에서 상호보완하며 균형 있 게 발전할 수 있도록 하려는 하도급법의 입법 취지와 집행의 실효성 확보가 요구 되는 점 등을 고려하여 증명의 정도를 너무 엄격하게 요구할 것은 아니다(대법원 2017. 12. 7. 선고 2016두35540 판결)

 

원사업자가 하도급거래를 하면서 자신의 우월적 지위를 이용하여 수급사업자에 게 법률상 의무 없는 부담을 강요하는 불공정거래행위는 금지된다.10) 수급사업 자가 원사업자의 경제적 이익 제공 요구를 수용할 수밖에 없는 조건을 내세워 하 도급계약을 체결하는 행위도 금지된다.

 

‘경제적 이익의 제공’에는 반드시 반대급부가 없는 일방적인 경제적 이익만이 아 니라, 원사업자가 부담하여야 할 비용을 수급사업자에게 전가하거나 유동성을 확보하는 것 등 간접적이고 우회적인 형태로 수급사업자에게 경제적 부담을 지 우는 것도 포함된다. 이러한 취지에서 아파트건설업자가 수급사업자들에게 건축 공사를 하도급하면서 그 거래조건으로 자신의 미분양 아파트를 분양받도록 하는 행위는 수급사업자들의 진정한 의사에 반하여 이루어진 것으로서 강제성이 있다 고 판단하였다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009두2368 판결)

 

Ⅵ. 하도급대금 직접 지급제도

 

발주자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생한 때에는 수급사업자 가 시공한 부분에 상당하는 하도급대금을 그 수급사업자에게 직접 지급하여야 한다.11) ① 발주자가 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급하기로 발주자·원사업자 및 수급사업자 간에 합의한 때, ② 원사업자의 지급정지 또는 파산이 있 거나 사업에 관한 허가나 면허 등이 취소되어 원사업자가 하도급대금을 지급할 수 없게 된 경우로서 수급사업자가 하도급대금의 직접 지급을 요청한 때, ③ 원 사업자가 지급하여야 하는 하도급대금의 2회분 이상을 해당 수급사업자에게 지 급하지 아니한 경우로서 수급사업자가 하도급대금의 직접 지급을 요청한 때, ④ 원사업자가 하도급대금 지급보증 의무를 이행하지 아니한 경우로서 수급사업자 가 하도급대금의 직접 지급을 요청한 때 등이다.

 

수급사업자가 발주자로부터 하도급대금을 직접 받기 위하여 기성부분의 확인 등 이 필요한 경우 원사업자는 지체 없이 이에 필요한 조치를 이행하여야 한다. 원 사업자가 발주자에게 해당 하도급 계약과 관련된 수급사업자의 임금, 자재대금 등의 지급 지체 사실을 입증할 수 있는 서류를 첨부하여 해당 하도급대금의 직접 지급 중지를 요청한 경우, 발주자는 그 하도급대금을 직접 지급하지 아니할 수 있다.

 

직접지급청구권은 당사자 간의 직접지급에 관한 합의가 있거나, 청구권자가 직 접지급을 요청한 때에 발생하게 된다. 하수급인이 하도급대금의 직접지급을 요청하였는지는 하수급인의 도급인에 대한 요청 내용과 방식, 하수급인이 달성 하려고 하는 목적, 문제 되는 직접지급사유와 하도급대금의 내역, 하도급대금의 증액 여부와 시기, 직접지급제도의 취지, 도급인·수급인·하수급인의 이해관계, 직접지급의 요청에 따르는 법적 효과와 이에 대한 예견가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다38678 판결)

 

직접지급사유가 발생한 경우, 원사업자에 대한 발주자의 대금지급채무와 수급사 업자에 대한 원사업자의 하도급대금 지급채무는 그 범위에서 소멸한 것으로 본 다. 발주자가 해당 수급사업자에게 하도급대금을 직접 지급할 때에는 발주자가 원사업자에게 이미 지급한 하도급금액은 빼고 지급한다. 특별한 사정이 없는 한 도급인은 수급인에 대한 대금지급의무를 한도로 하여 하도급대금의 직접지급의 무를 부담하되, 하수급인의 하도급대금에서 도급인이 수급인에게 이미 지급한 도 급대금 중 당해 하수급인의 하도급대금에 해당하는 부분을 공제한 금액에 대하여 직접지급의무를 부담한다.(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다12194 판결).

 

하도급대금 직접지급사유가 발생하기 전에 원사업자의 제3채권자가 원사업자의 발주자에 대한 채권에 대하여 압류 또는 가압류 등으로 채권의 집행보전이 된 경 우에는 그 이후에 발생한 하도급공사대금의 직접지급사유에도 불구하고 그 집행 보전된 채권은 소멸하지 아니한다. 따라서 압류 등으로 집행보전된 채권에 해 당하는 금액에 대하여는 수급사업자에게 직접지급청구권이 발생하지 아니한다 (대법원 2014. 11. 13. 선고 2009다67351 판결 등 참조).

 

Ⅶ. 발주자와 수급사업자의 법적 관계

 

발주자·원사업자 및 수급사업자 사이에서 발주자가 하도급대금을 직접 수급사 업자에게 지급하기로 합의한 경우에, 당사자들의 의사가 도급계약 및 하도급계 약에 따른 공사가 실제로 시행 내지 완료되었는지 여부와 상관없이 원사업자의 발주자에 대한 공사대금채권 자체를 수급사업자에게 이전하여 수급사업자가 발 주자에게 직접 그 공사대금을 청구하고 원사업자는 공사대금 청구를 하지 않기 로 하는 취지라면 이는 실질적으로 원사업자가 발주자에 대한 공사대금채권을 수급사업자에게 양도하고 그 채무자인 발주자가 이를 승낙한 것에 해당한다(대 법원 2014. 12. 24. 선고 2012다85267 판결).

 

‘발주자가 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급하기로 발주자·원사업자 및 수급사업자 간에 합의한 경우’15)에 발주자가 그 하도급대금 전액을 해당 수급사 업자에게 직접 지급할 의무가 바로 발생하는 것이 아니라, ‘수급사업자가 제조· 수리·시공 또는 용역수행한 분에 상당하는’ 하도급대금을 해당 수급사업자에게 직접 지급할 의무가 발생하는 것이다.

 

발주자가 하도급법의 규정에 의하여 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급하 게 되면, 발주자의 원사업자에 대한 공사대금지급채무와 원사업자의 수급사업자 에 대한 하도급대금지급채무가 발주자가 수급사업자에게 지급한 한도에서 함께 소멸하게 된다. 이러한 점에 비추어 볼 때, 발주자의 수급사업자에 대한 하도급 대금의 지급으로써 발주자의 원사업자에 대한 공사대금지급과 원사업자의 수급 사업자에 대한 하도급대금지급이 함께 이루어지는 것으로 볼 수 있다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2009다67351 판결).

 

발주자는 수급사업자에 대한 직접지급채무가 발생한 후에 생긴 원사업자의 수급 사업자에 대한 사유로 수급사업자에게 대항할 수 없다(대법원 2017. 5. 30. 선 고 2015다25570 판결). 발주자가 수급사업자나 건설기계 대여업자로부터 하도 급대금 또는 건설기계 대여대금의 직접지급을 요청받을 당시 원사업자 또는 수 급인에 대한 대금지급채무가 이미 변제로 소멸한 상태인 경우 발주자의 수급사 업자 등에 대한 직접지급의무는 발생하지 아니한다.

 

그럼에도 발주자가 수급사업자 등에 대한 직접지급의무가 발생하였다고 착오를 일으킨 나머지 수급사업자 등에게 하도급대금 등을 지급하였다면, 이는 채무자 가 아닌 제3자가 타인의 채무를 자기의 채무로 잘못 알고 자기 채무의 이행으로 서 변제한 경우에 해당하므로, 특별한 사정이 없는 한 발주자는 수급사업자 등을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다.

 

수급사업자의 자재와 비용으로 완성된 완성품에 대한 궁극적인 이익을 발주자가 보유하게 된다는 점에서 원사업자의 발주자에 대한 도급대금채권은 수급사업자 의 원사업자에 대한 하도급대금채권과 밀접한 상호관련성이 있는 반면 원사업자의 일반채권자들이 원사업자에 대하여 가지는 채권은 그러한 관련성이 없다.

 

이러한 사실에 근거하여, 원사업자의 발주자에 대한 도급대금채권 중 수급사업 자의 원사업자에 대한 하도급대금채권액에 상당하는 부분에 관해서는 일반채권 자들보다 수급사업자를 우대한다는 의미를 가지는 것이다.

 

발주자는 수급사업자의 직접 지급청구권이 발생하기 전에 원사업자에 대하여 대 항할 수 있는 사유로써 수급사업자에게 대항할 수 있다. 그러나 수급사업자의 직접 지급청구권이 발생한 후에 원사업자에 대하여 생긴 사유로는 수급사업자에게 대 항할 수 없음이 원칙이다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2013다81224,81231 판결)

 

Ⅷ. 원수급인과 하수급인과 법률관계

 

도급인은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 수급인이 그 일에 관 하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없다. 그러나 도급인이 수급인의 일 의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘 감독권을 유보한 경우에는 도급인과 수 급인의 관계는 실질적으로 사용자 및 피용자의 관계와 다를 바 없다.

 

수급인이 도급인에게 건물신축공사 전체에 대하여 시공 상 잘못으로 말미암아 발생한 하자의 보수에 갈음하는 손해배상채무를 부담하는 경우, 이는 공사도급 계약에 따른 계약책임이다. 하도급은 원래의 수급인과 하수급인 사이의 독립된 계약이므로 원도급인과 하수급인 사이에는 권리 의무관계가 발생하지 않는다. 다만, 하수급인은 도급인에 대한 관계에서 원수급인의 이행보조자의 지위에 서 게 되는 것이 원칙이다(민법 제391조 참조).

 

하수급인은 하도급 받은 공사에 대하여 도급인에게 수급인과 동일한 채무를 부담한다. 이는 법률에 의하여 특별히 인정되는 책임이다. 수급인과 하수급인의 채 무는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무이기는 하지만, 어느 것이나 도급 인에 대하여 시공 상 잘못으로 말미암아 발생한 하자의 보수에 갈음하는 손해를 배상하려는 것으로서 서로 동일한 경제적 목적을 가진다.

 

도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대 하여 하자의 보수를 청구할 수 있고 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함 께 손해배상을 청구할 수 있다. 이들 청구권은 수급인의 공사대금채권과 동시이 행관계에 있으므로 수급인의 하수급인에 대한 하도급 공사대금채무를 인수한 도 급인은 수급인이 하수급인과 사이의 하도급계약상 동시이행의 관계에 있는 수 급인의 하수급인에 대한 하자보수청구권 내지 하자에 갈음한 손해배상채권 등 에 기한 동시이행의 항변으로써 하수급인에게 대항할 수 있다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007다31914 판결).

 

하도급법 규정을 위반한 원사업자를 벌금형에 처하도록 하면서, 그 규정 위반행 위 중 일정한 경우만을 공정거래위원회에서 조사하게 하여 그 위원회로 하여금 그 결과에 따라 원사업자에게 시정조치를 명하거나 과징금을 부과하도록 규정 하고 있을 뿐이다. 따라서 하도급법의 규정은 그에 위배한 원사업자와 수급사업 자 간의 계약의 사법상의 효력을 부인하는 조항이라고 볼 것은 아니다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다53457 판결).

 

선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 수급인이 도중에 선 급금을 반환하여야 할 사유가 발생하였다면, 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이도 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 선급금 으로 충당되고 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담하게 된다.

 

선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역을 어떻게 정할 것인지는 도급 계약 당사자의 약정에 따라야 한다. 도급인이 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생한 경우에 이에 해당하는 금원을 선급금 충당의 대상이 되 는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정을 한 때에는 도 급인은 미정산 선급금이 기성공사대금에 충당되었음을 이유로 하수급인에게 부 담하는 하도급대금 지급의무를 면할 수 없다.

 

Ⅸ. 하도급법위반에 대한 법적 제재

 

공정거래위원회는 하도급법위반행위에 대해 필요한 조사를 할 권한을 가진다. 다만, 신고일 또는 조사개시일로부터 3년이 경과하면, 시정조치 또는 과징금부 과를 하지 아니한다.24) 한국공정거래조정원은 하도급분쟁조정협의회를 설치하 여 운영한다. 사업자단체도 공정거래위원회의 승인을 받아 협의회를 설치할 수 있다.

 

분쟁당사자는 원사업자와 수급사업자 간의 하도급거래 분쟁에 대하여 협의회에 조정을 신청할 수 있다. 공정거래위원회는 원사업자와 수급사업자 간의 하도급 거래의 분쟁에 대하여 협의회에 그 조정을 의뢰할 수 있다. 협의회는 분쟁당사자 에게 분쟁조정사항에 대하여 스스로 합의하도록 권고하거나 조정안을 작성하여 제시할 수 있다. 조정조서가 작성된 경우 조정조서는 재판상 화해와 동일한 효력을 갖는다.

 

공정거래위원회25)는 하도급법을 위반한 발주자와 원사업자에 대하여 하도급대 금 등의 지급, 법 위반행위의 중지, 특약의 삭제나 수정, 향후 재발방지, 그 밖에 시정에 필요한 조치를 명할 수 있다. 이처럼 시정조치의 대상이 되는 여러 위반행위와 이에 대한 다양한 내용의 시정조치를 하나의 규정에 포괄하여 정하고 있으 므로, 위에서 열거한 조항들 모두에 대하여 특수한 형태의 시정조치인 지급명령 이 당연히 허용된다고 단정할 수는 없다. 

 

따라서 구체적 위반행위의 법적 성격과 내용, 지급명령의 대상이 되는 급부의 법 적 성격, 법문상 지급명령액 산정의 기준이 되는 금액이 특정되는지, 해석상 그 산정 기준 금액을 명확하고 구체적으로 도출할 수 있는지 등을 종합적으로 고려 하여, 해당 위반행위에 따른 지급명령이 허용되는지 여부와 그 범위를 판단하여 야 한다.

 

공정거래위원회는 하도급법을 위반한 발주자 및 원사업자 또는 수급사업자에 대 하여 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 한 하도급대금이나 발주자·원사업자로 부터 제조 등의 위탁을 받은 하도급대금의 2배를 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다.

 

원사업자가 하도급법의 규정을 위반함으로써 손해를 입은 자가 있는 경우에는 그 자에게 발생한 손해에 대하여 배상책임을 진다.

 

공정거래위원회가 하도급법에 의한 시정명령을 하는 경우에는 그 위반행위로 인 한 결과가 그 당시까지 계속되고 있는지를 확인하여 비록 법위반행위가 있었더 라도 하도급대금 채무의 불발생 또는 변제, 상계, 정산 등 사유 여하를 불문하고 위반행위의 결과가 더 이상 존재하지 아니한다면, 그 결과의 시정을 명하는 내용 의 시정명령을 할 여지는 없다고 보아야 한다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두 11843 판결).

 

Ⅹ. 글을 맺으며

 

하도급법은 그 명칭 그대로 하도급에 있어서 불공정거래를 방지하기 위한 법이 다. 건설공사에 있어서 원 발주자나 건설회사, 그리고 하청업자 상호 간에 위법 부당한 거래가 있어서는 아니 된다.

 

건설공사에 있어서 하청업자는 대부분 영세사업자로서 공사대금을 제대로 받지 못하면 매우 곤란한 상황이 된다. 하지만 원사업자 및 하도급업자와의 관계에 있 어서 하청업자는 여전히 열악한 을의 입장에 있기 때문에, 법적 보호를 제대로 받기 어려운 형편이다. 따라서 정부 관계기관에서는 하청업자가 부당한 하도급 거래를 통해 피해를 보는 일이 없도록 하도급공사와 관련된 위법부당한 행위를 철저하게 감독하여야 할 것이다.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

글. 김주덕 Kim, Choodeok 법무법인 태일 대표변호사

 

김주덕 법무법인 태일 대표변호사

 

김주덕 변호사는 서울대학교 법과대학을 졸업했다. 대구지 검 특별수사부, 대전지검 특별수사부장, 제천지청장, 서울서 부지검 형사1부장, 대검찰청 환경과장, 법무부 검찰국 검사, 서울중앙지검 공판부장 등을 역임했으며 현재 법무법인 태 일 대표변호사로 근무하고 있다. 2003년부터 대한건축사협 회 자문변호사로 활동하고 있다.

 

 

 

 

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