재건축조합을 성공적으로 운영하는 방법 2022.12

How to run a reconstruction association successfully

 

Ⅰ. 글의 첫머리에

 

아파트 재건축사업은 몇백 세대, 몇천 세대의 아파트 소유자들이 조합을 구성하 여 기존의 아파트를 모두 철거하고 새로 아파트를 신축하는 것이다. 외형상으로 는 아파트 소유자들이 재건축조합을 만들어 재건축사업을 시행하는 것이지만, 그 실질은 한 채의 단독주택 또는 작은 상가건물을 낡아서 철거라고 새 주택 또는 새 상가건물을 짓는 것과 비슷하다.

 

기존의 주택이나 상가건물을 철거하고 새로 신축하는 경우에는 사업시행자는 건 물소유자 한 사람이다. 건물소유자는 새로운 신축건물에 대한 설계와 감리를 담 당할 사람과 설계감리계약을 체결하고, 공사업자와 공사도급계약을 체결한다.

 

많은 경우 새건물을 지으려는 사람들은 공사업자를 잘못 만나 손해를 보고 골탕 을 먹기도 한다. 건물에 하자가 발생하여 분쟁이 생기기도 하고, 공사계약 체결 과정에서 과도한 공사대금을 약정하기도 한다. 공사업자는 공사 도중에 공사대 금을 증액요청하기도 하고, 계약금이나 중도금을 받은 다음 공사를 중단하거나 심지어는 부도를 내고 도주하기도 한다.

 

아파트재건축사업의 경우에는 이러한 건물소유자가 수천 명이 되는 경우, 형식 적으로 재건축조합을 구성하고, 모든 진행상황을 조합의 임원들에게 맡긴다. 조 합장은 재건축사업시행을 대행할 회사를 선정하고, 시공사를 선정하고, 설계감 리자를 결정한다. 모든 자금을 집행하고, 관리처분계획도 수립하여 집행한다.

 

아파트재건축사업에 관여하는 공사업자, 사업시행대행회사, 설계감리회사 등은 각 분야의 전문가로서 원칙적으로 자신들의 이익을 위해 재건축업무를 담당하는 것이다. 아파트재건축사업은 조합장을 비롯한 임원들이 사명감을 가지고, 재건 축사업을 오로지 조합원들의 이익만을 위해서 수행해야 한다. 일반 조합원들은 실질적으로 조합장이 제대로 일을 하고 있는지 감독할 방법이 마땅치 않다.

 

그런데 현실을 보면, 재건축조합장들이 사리사욕에 눈이 어두워서 조합원들에게 손해를 가하고, 조합장 개인적인 이익을 취함으로써 재건축사업이 장기간 지리멸 렬되거나, 조합원들에게 재건축으로 인한 재산상 이익이 적게 되는 결과가 많았다.

 

여기에서는 재건축조합이 어떻게 운영되는지 알아보고, 조합장의 업무와 법적 책임, 조합 총회의 운영과 관련한 문제 등을 주로 대법원 판례를 중심으로 살펴 보기로 한다.

 

Ⅱ. 재건축조합의 법적 성질

 

재건축사업은 조합이 시행하거나 조합이 조합원의 과반수의 동의를 받아 시 장ㆍ군수 등, 토지주택공사 등, 건설업자 또는 등록사업자와 공동으로 시행할 수 있다(도시정비법 제25조 제2항).

 

현행법상 재건축사업에서 건설업자는 공동사업주체가 아닌 단순한 도급자의 지위에 있다. 조합은 사업시행자로서 정비사업과 관련된 각종의 행정처분권 및 행정계획의 인가신청권을 가진다. 조합이 시공사와 독립하여 사업 판단을 하게 됨으로써 조합의 전문성 부족을 보충할 수 있는 제도가 정비관리업자제도이다. 

 

도시정비법은 재건축사업에 있어서도 조합에 대해 폭넓은 행정처분권을 부여하 고 있다. 조합과 조합원 사이에 법적 견해가 대립하는 경우에는 그것이 행정처분 을 매개로 하는 경우, 취소소송을 제기해야 한다.

 

도시정비법에 의하여 설립된 재건축정비사업조합과 그 조합원 사이의 법률관계 는 그 근거 법령이나 정관의 규정, 조합원총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이 의 약정에 따라 규율되는 것으로서 그 규정이나 결의 또는 약정으로 특별히 정한 바가 없는 이상, 조합원이 조합원의 지위를 상실하였다고 하더라도 그 조합원이 조합원의 지위에서 얻은 이익을 당연히 소급하여 반환할 의무가 있는 것은 아니 다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다32850, 32867 판결 등 참조).

 

도시정비법 제47조에 따라 재건축조합이 조합원의 지위를 상실한 토지등소유자 에게 청산금 지급의무를 부담하는 경우에, 공평의 원칙상 토지등소유자는 권리 제한등기가 없는 상태로 토지 등의 소유권을 재건축조합에 이전할 의무를 부담 하고, 이러한 권리제한등기 없는 소유권 이전의무와 재건축조합의 청산금 지급 의무는 동시이행관계에 있는 것이 원칙이다.

 

재건축조합은 조합설립인가를 받은 후 등기함으로써 법인으로 설립된다. 조합은 관할 행정청의 감독 아래 정비사업이라는 공공적 성격의 사업을 수행하고, 사업 시행계획 작성, 관리처분계획의 수립, 청산금 부과 등 그 목적 범위 내에서 일정 한 행정행위를 행한다.

 

재건축조합은 내부 관계를 규율할 정관과 구성원의 총의를 반영하는 총회 등의 의결기구를 두는 등 민법상 사단법인으로서의 성격을 가지고 있다. 재건축조합 에 관하여는 도시정비법에 규정된 것을 제외하고는 사단법인에 관한 규정을 준 용한다(법 제49조).

 

재건축조합은 법률의 규정에 좇아 정관으로 정한 목적의 범위 내에서 권리와 의 무의 주체가 되며, 권리능력의 범위 내에서 행위능력을 가진다. 조합의 대표기관 인 조합장이 그 직무에 관하여 타인에게 가한 불법행위에 대하여 손해를 배상할 책임이 있다.

 

지역주택조합과 조합원 사이의 법률관계는 근거 법령이나 조합 규약의 규정, 조 합총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이의 약정에 따라 규율되므로, 조합원에게 조합의 비용 중 일정 부분을 부담하도록 하기 위하여는 그와 같은 취지를 조합 규약이나 조합총회의 결의, 조합과 조합원 사이의 약정 등으로 미리 정하여야 한 다(대법원 2022. 2. 11. 선고 2021다282046 판결).

 

관리처분계획은 행정계획의 일종으로서 이에 관하여는 재건축조합에 상당한 재 량이 인정된다. 재건축조합은 종전의 토지 또는 건축물의 면적·이용상황·환경 등을 종합적으로 고려하여 대지 또는 건축물이 균형 있게 분양신청자에게 배분 되고 합리적으로 이용되도록 그 재량을 행사해야 한다(대법원 2022. 7. 14. 선 고 2022다206391 판결).

 

Ⅲ. 재건축조합설립인가

 

재건축사업을 하려면 먼저 재건축조합부터 설립하여야 한다. 추진위원회가 창립 총회를 개최한 다음, 시장 군수에게 재건축조합인가신청을 한다. 시장 군수는 조 합인가처분을 한다. 시장 군수의 조합인가처분은 설권적 처분에 해당한다. 재건 축조합은 비법인사단으로서 민법의 법인에 관한 규정이 적용된다.

 

재건축조합을 설립하려면 추진위원회가 인가신청서에 정관, 조합원명부, 토지등 소유자의 조합설립동의서 등의 서류를 첨부하여 시장 군수에게 신청하여야 한다. 추진위원회는 인가신청 전에 조합설립을 위한 창립총회를 개최하여야 한다.

 

재건축조합설립인가처분은 법률상 요건을 갖출 경우 도시정비법상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 설 권적 처분에 해당한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결).

 

조합설립인가처분취소소송에서 대법원은, 조합의 임원이나 대의원을 반드시 창 립총회에서 선임할 필요는 없으므로, 창립총회에서 조합장 등 조합 임원 선임 의 결의가 부결되었다고 하더라도 이 때문에 창립총회가 무효라고 볼 수는 없다 는 이유로 설립인가처분은 적법하다고 판단하였다(대법원 2014. 10. 30. 선고 2012두25125 판결).

 

재건축조합은 민법상 비법인사단으로서 민법의 법인에 관한 규정 중 법인격을 전 제로 하는 조항을 제외한 나머지 조항이 원칙적으로 준용된다. 창립총회에서는 사 원 과반수의 출석과 출석사원 결의권의 과반수로써 유효한 결의를 할 수 있다.

 

조합설립결의는 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 요건 중 하 나에 불과하다. 조합설립결의에 하자가 있다면 그 하자를 이유로 직접 항고소송 의 방법으로 조합설립인가처분의 취소 또는 무효확인을 구하여야 한다.

 

조합설립추진위원회의 구성을 승인하는 처분은 조합의 설립을 위한 주체에 해 당하는 비법인 사단인 추진위원회를 구성하는 행위를 보충하여 그 효력을 부여 하는 처분이다. 조합설립인가처분은 추진위원회 구성의 동의요건보다 더 엄격한 동의요건을 갖추어야 할 뿐만 아니라 창립총회의 결의를 통하여 정관을 확정하 고 임원을 선출하는 등의 단체결성행위를 거쳐 성립하는 조합에 관하여 하는 것 이다.

 

추진위원회 구성의 동의요건 흠결 등 추진위원회구성승인처분상의 위법만을 들 어 조합설립인가처분의 위법을 인정하는 것은 조합설립의 요건이나 절차, 그 인 가처분의 성격, 추진위원회 구성의 요건이나 절차, 그 구성승인처분의 성격 등에 비추어 타당하다고 할 수 없다. 도시정비법령이 정한 동의요건을 갖추고 창립총 회를 거쳐 주택재개발조합이 성립한 이상, 이미 소멸한 추진위원회구성승인처분 의 하자를 들어 조합설립인가처분이 위법하다고 볼 수 없다.

 

조합설립추진위원회가 조합의 정관 또는 정관 초안을 첨부하지 아니한 채 법정 동의서와 같은 서식에 따른 동의서에 의하여 조합설립에 관한 동의를 받는 것은 적법하고, 그 동의서에 비용분담의 기준이나 소유권의 귀속에 관한 사항이 더 구 체적이지 아니하다는 이유로 이를 무효라고 할 수 없다(대법원 2013. 12. 26. 선 고 2011두8291 판결).

 

조합설립인가 신청시 제출된 동의서에 포함된 ‘조합정관’의 사항에 변경이 있다 고 하더라도 조합설립의 인가에 동의하였던 토지 등 소유자가 동의를 철회하지 아니하는 한 그 동의서의 효력은 그대로 유지된다.

 

Ⅳ. 재건축조합 총회의 운영

 

조합에는 조합원으로 구성되는 총회를 둔다(도시정비법 제44조 제1항). 조합원 총회라 함은 조합원 전원으로 구성되는 회의체로서 도시정비법 또는 정관에 정 해진 사항에 관하여 조합의 의사를 결정하는 조합의 최고의사결정기관이며 필 수기관이다. 조합원 총회에서 결의가 이루어지면 이를 바탕으로 조합장이 업무를 집행한다.

 

재건축조합 총회는 사업투자의 주체인 조합원의 의사가 사업에 반영되는 유일한 기구이다. 법은 조합원의 권익과 직접적인 관계가 있는 의사결정은 총회로서 하도록 규정하고 있다.

 

재건축조합의 총회는 조합장이 직권으로 소집하거나 조합원 5분의 1 이상 또는 대의원 3분의 2 이상의 요구로 조합장이 소집한다. 조합임원의 사임, 해임 또는 임기만료 후 6개월 이상 조합임원이 선임되지 아니한 경우에는 시장ㆍ군수등이 조합임원 선출을 위한 총회를 소집할 수 있다.

 

총회를 소집하려는 자는 총회가 개최되기 7일 전까지 회의 목적ㆍ안건ㆍ일시 및 장소와 서면의결권의 행사기간 및 장소 등 서면의결권 행사에 필요한 사항을 정하여 조합원에게 통지하여야 한다. 총회의 소집 절차ㆍ시기 등에 필요한 사항은 정관으로 정한다.

 

재건축조합 임시총회의 소집절차나 결의방법이 법령이나 정관에 위반되어 임원 개임결의가 사법상 무효라고 하더라도, 실제로 재건축조합의 조합총회에서 그와 같은 내용의 임원개임결의가 이루어졌고 그 결의에 따라 임원변경등기를 마쳤 다면 공정증서원본불실기재죄가 성립하지 아니한다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도3584 판결).

 

총회 결의의 효력에 관하여 다툼이 있어 그 결의로부터 파생되는 각종의 법률관 계에 관하여 현재 분쟁이 존재하는 경우에는 그 결의 자체의 효력을 기판력으로 써 확정하는 것이 분쟁의 발본적인 해결을 위하여 가장 유효적절한 수단이다.

 

재건축조합의 조합규약이나 총회결의에서 신축건물의 권리 귀속 등과 같은 특정 사항에 관하여 재건축조합과 특정 조합원들 간의 협의 내지 약정을 거쳐 총회의 권한대행기관이자 조합원 전체의 대의기관인 대의원회가 이를 인준하는 방식으 로 정하도록 한 경우, 재건축조합과의 협의 내지 약정 과정에서 특정 조합원들이 재건축조합에 대한 반대 당사자의 지위에서 한 동의의 의사표시는 재건축조합의 의사결정기관이 한 결의라고 볼 수 없다.

 

이러한 의사표시는 단지 재건축조합과 특정 조합원들 사이에서 권리의무관계를 형성하는 데 필요한 법률요건을 구성하는 요소 중의 하나에 불과하다. 특정 조합 원들의 동의의 의사표시를 ‘조합원 총회결의’라고 명명하여 재건축조합을 상대 로 이에 대한 무효확인을 소구하는 것은 분쟁 해결을 위하여 가장 유효적절한 수 단이라고 할 수 없으므로 부적법하다.

 

Ⅴ. 총회 결의의 자율성과 재량성

 

도시정비법은 재건축조합의 총회 의결사항을 다음과 같이 규정하고 있다. ① 정 관의 변경, ② 자금의 차입과 그 방법ㆍ이자율 및 상환방법, ③ 정비사업비의 예산안 및 예산의 사용내역, ④ 조합원에게 부담이 되는 계약, ⑤ 시공자ㆍ설계자 및 감정평가법인등의 선정 및 변경, ⑥ 정비사업전문관리업자의 선정 및 변경, ⑦ 조합임원의 선임 및 해임, ⑧ 정비사업비의 조합원별 분담내역, ⑨ 사업시행계획 서의 작성 및 변경, ⑩ 관리처분계획의 수립 및 변경, ⑪ 청산금의 징수ㆍ지급, ⑫ 비용의 금액 및 징수방법, ⑬ 그 밖에 대통령령 또는 정관으로 정하는 사항

 

도시정비법 또는 정관에 따라 조합원의 동의가 필요한 사항은 총회에 상정하여 야 한다. 총회의 의결은 도시정비법 또는 정관에 다른 규정이 없으면 조합원 과 반수의 출석과 출석 조합원의 과반수 찬성으로 한다. 조합원은 서면으로 의결권 을 행사하거나 대리인을 통하여 의결권을 행사할 수 있다. 서면으로 의결권을 행 사하는 경우에는 정족수를 산정할 때에 출석한 것으로 본다.

 

총회는 새로운 총회결의로써 종전 총회결의의 내용을 철회하거나 변경할 수 있 는 자율성과 형성의 재량을 가진다. 이러한 자율성과 재량이 무제한적인 것일 수 는 없다. 조합 내부의 규범을 변경하고자 하는 총회결의가 적법하려면 다음과 같 은 기준들을 충족하여야 한다.

 

첫째, 총회결의가 상위법령 및 정관에서 정한 절차와 의결정족수를 갖추어야 한 다. ‘조합의 비용부담’에 관한 사항이 종전 총회결의와 비교하여 볼 때 조합원들 의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 정도로 실질적으로 변경된 경우에는 조합원 3분의 2 이상 동의를 받아야 한다.

 

둘째, 총회결의의 내용이 상위법령 및 정관에 위배되지 않아야 한다. 셋째, 일단 내부 규범이 정립되면 조합원들은 특별한 사정이 없는 한 그것이 존속하리라는 신뢰를 가지게 되므로, 내부 규범 변경을 통해 달성하려는 이익이 종전 내부 규범 의 존속을 신뢰한 조합원들의 이익보다 우월하여야 한다.

 

재건축조합의 정관은 재건축조합의 조직, 활동, 조합원의 권리의무관계 등 단체 법적 법률관계를 규율하는 것으로서 공법인인 재건축조합과 그 조합원에 대하여 구속력을 가지는 자치법규이므로 이에 위반하는 활동은 원칙적으로 허용되지 않 는다.

 

조합 내부 규범을 변경하는 취지의 총회결의가 신뢰보호원칙에 위반되는지를 판 단하기 위해서는, 종전 내부 규범의 내용을 변경하여야 할 객관적 사정과 필요가 존재하는지, 그로써 조합이 달성하려는 이익은 어떠한 것인지, 내부 규범의 변경 에 따라 조합원들이 침해받는 이익은 어느 정도의 보호가치가 있으며 그 침해 정 도는 어떠한지, 조합이 종전 내부 규범의 존속에 대한 조합원들의 신뢰 침해를 최소화하기 위하여 어떤 노력을 기울였는지 등과 같은 여러 사정을 종합적으로 비교·형량해야 한다(대법원 2022. 7. 14. 선고 2022다206391 판결).

 

Ⅵ. 총회의결을 거치지 아니한 계약의 효력

 

재건축조합의 정관은 조합의 조직, 활동, 조합원의 권리의무관계 등 단체법적 법 률관계를 규율하는 것으로서 공법인인 재건축조합과 그 조합원에 대하여 구속 력을 가지는 자치법규이므로 이에 위반하는 활동은 원칙적으로 허용되지 않는 다. 재건축조합이 도시정비법의 유추적용에 따라 요구되는 조합원 3분의 2 이 상의 동의를 거치지 아니하고 당초의 재건축결의 시 채택한 조합원의 비용분담 조건을 변경하는 취지로 시공자와 계약을 체결한 경우 그 계약은 효력이 없다.

 

계약체결의 요건을 규정하고 있는 강행법규에 위반한 계약은 무효이므로 그 경 우에 계약상대방이 선의·무과실이라 하더라도 민법 제107조의 비진의표시의 법 리 또는 표현대리 법리가 적용될 여지는 없다. 도시정비법에 의한 주택재건축조 합의 대표자가 그 법에 정한 강행규정에 위반하여 적법한 총회의 결의 없이 계약 을 체결한 경우에는 상대방이 그러한 법적 제한이 있다는 사실을 몰랐다거나 총 회결의가 유효하기 위한 정족수 또는 유효한 총회결의가 있었는지에 관하여 잘 못 알았다고 하더라도 그 계약이 무효임에는 변함이 없다.

 

총회결의의 정족수에 관하여 강행규정에서 직접 규정하고 있지 않지만 강행규정 이 유추적용되어 과반수보다 가중된 정족수에 의한 결의가 필요하다고 인정되는 경우에도 그 결의 없이 체결된 계약에 대하여 비진의표시 또는 표현대리의 법리 가 유추적용될 수 없는 것은 마찬가지이다. 강행규정이 유추적용되는 경우라고 하여 강행법규의 명문 규정이 직접 적용되는 경우와 그 효력을 달리 볼 수는 없 기 때문이다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013다49381 판결).

 

도시정비법에 의해 설립된 재건축정비사업조합이 조합원 총회의 결의를 거치지 아니하고 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 체결한 경우에는 그 효력이 없다.

 

도시정비법 제85조 제5호에 정한 ‘총회의 의결’은 원칙적으로 사전 의결을 의미한 다. 조합 임원이 총회의 사전 의결을 거치지 아니하고 예산으로 정한 사항 외에 조합 원의 부담이 될 계약을 체결하였다면 이로써 구 도시정비법 제85조 제5호에 위반한 범행이 성립된다. 나중에 총회에서 추인 의결이 이루어지더라도 그 범행이 소급적으 로 불성립하게 된다고 볼 수는 없다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014도4454 판결).

 

도시정비법이 일정한 사항에 관하여 총회의 의결을 거치도록 하고 이를 위반 한 조합 임원을 처벌하는 벌칙규정까지 둔 취지는, 조합원들의 권리·의무에 직 접적인 영향을 미치는 사항에 대하여 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차 적 참여 기회를 보장하고 조합 임원에 의한 전횡을 방지하기 위한 것이다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도14296 판결 등 참조).

 

도시정비법은 조합장 1인과 이사, 감사를 조합의 임원으로 규정하고 있는데(제 21조 제1항), 조합에 관하여는 도시정비법에 규정된 것을 제외하고는 민법 중 사단법인에 관한 규정을 준용하도록 하고 있으므로(제27조), 조합의 임원인 이 사가 없거나 도시정비법과 정관이 정한 이사 수에 부족이 있는 때에는 민법 제 63조의 규정이 준용되어 법원이 임시이사를 선임할 수 있다.

 

Ⅶ. 총회 결의의 하자와 쟁송방법

 

재건축조합의 총회 결의 하자에는, 소집절차상 하자, 진행상 하자, 의결상 하자 등이 있다. 소집절차상 하자는, 권한 없는 자의 소집, 이사회결의 없는 소집, 소집 통지 기간의 미준수, 소집통지서상에 회의목적의 미기재 등이다.

 

진행상 하자라 함은, 의장이 정관을 위반하여 총회를 진행하고 의결이 이루어진 경우, 회의장소의 부당한 변경, 정당한 의장 아닌 자의 총회 진행, 발언권을 주지 않아 의결권을 박탈하거나 부당하게 퇴장시키고 의결한 경우 등이다.

 

의결상 하자는 의결권 없는 자의 의결권 행사로 표결에 중대한 영향을 미친 경우, 의사정족수 미달임에도 의결된 경우, 조합원 아닌 자에게 조합원 지위를 부여하는 결의, 총회개최금지가처분 결정을 위반하여 개최된 총호의 결의, 의장이 유회를 선포하거나 회의장 유효한 변경 후 자리에 남은 조합원들이 결의한 경우 등이다.

 

총회결의에 하자가 있는 경우, 총회결의무효 또는 부존재확인의 소로서 다툴 수 있다. 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위한 경우에는 임시의 지위를 정하는 가처분으로 총회결의효력정지가처분을 할 수 있다. 결의에 무효사유가 있는 경우에는 조합원은 언제든지 무효를 주장할 수 있다. 총회결의무효확인에 관하여 조합원이 아닌 제3자의 경우에는 조합의 내부 결의의 효력에 관한 확인 을 구할 이익이 없는 것으로 판단될 수 있다.

 

도시정비법 제11조 제1항 본문은 계약 상대방 선정의 절차와 방법에 관하여 조 합총회에서 ‘경쟁입찰’의 방법으로 하도록 규정함으로써, 계약 상대방 선정의 방 법을 법률에서 직접 제한하고 제한의 내용을 구체화하고 있다.

 

도시정비법 제11조 제1항 본문은 강행규정으로서 이를 위반하여 경쟁입찰의 방 법이 아닌 방법으로 이루어진 입찰과 시공자 선정결의는 당연히 무효라고 보아 야 한다.

 

형식적으로는 경쟁입찰의 방법에 따라 조합총회에서 시공자 선정결의를 하였다 고 하더라도 실질적으로 도시정비법 제11조 제1항 본문에서 경쟁입찰에 의하여 시공사를 정하도록 한 취지를 잠탈하는 경우에도 위 규정을 위반한 것으로 볼 수 있다.

 

재건축조합은 공유자들에게 개발이익 등을 분배함에 있어 다른 일반조합원에 대 한 관계에서나 공유자들 상호간의 관계에서 형평이 유지되도록 하여야 한다. 대 표조합원 1인에게 그 공유지분에 관한 개발이익을 초과하여 다른 공유자에게 분 배하여야 할 개발이익까지 임의로 분배하는 등 형평에 현저히 반하는 권리분배 를 내용으로 하는 재건축조합의 결의는 무효이다.

 

새로운 조합원총회의 결의도 거치지 않은 채 종전 조합원총회의 결의가 무효라 는 사정만으로 곧바로 재건축조합을 상대로 하여 스스로 공정하다고 주장하는 수분양권의 확인 등을 구할 수는 없다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2006다53245 판결). 재건축조합은 이른바 비법인사단으로서 비법인사단의 재산은 정관 기 타의 규약에 다른 정함이 없는 한 사원총회의 결의에 의하여 이를 분배할 수 있 을 뿐이다.

 

재건축조합의 정관 규정상 상가 소유자인 조합원에 대한 재건축 후의 상가 등에 대 한 무상 수분양권의 범위는 재건축조합의 대의원회의 의결에 의하여 정하여지게 되어 있는 경우, 조합원들로서는 대의원회의 의결을 기다려 그 결의 내용이 현저하 게 불공정한 경우에 그 결의의 무효확인 등을 소구하여 승소판결을 받고 다시 공정 한 내용의 대의원회의 결의를 받도록 유도함으로써 그 권리를 구제받을 수 있다.

 

재건축조합이 결의를 전혀 하지 아니하는 경우에는 정관이 정한 절차에 따라 대 의원회를 소집하여 그 결의를 받는 방법 등으로 그 권리를 구제받을 수 있을 뿐, 대의원회의 결의도 없이 각 조합원이 직접 재건축조합을 상대로 스스로 공정하 다고 주장하는 무상 수분양권 범위의 확인을 구할 수는 없다(대법원 2003. 6. 27. 선고 2001두11021 판결).

 

권리능력 없는 사단인 재건축주택조합과 그 대표기관과의 관계는 위임인과 수임 인의 법률관계와 같은 것으로서 임기가 만료되면 일단 그 위임관계는 종료되는 것이 원칙이다. 다만 그 후임자가 선임될 때까지 대표자가 존재하지 않는다면 대 표기관에 의하여 행위를 할 수밖에 없는 재건축주택조합은 당장 정상적인 활동 을 중단하지 않을 수 없는 상태에 처하게 된다.

 

Ⅷ. 재건축조합 임원의 권한과 책임

 

조합은 다음 각 호의 어느 하나의 요건을 갖춘 조합장 1명과 이사, 감사를 임원 으로 둔다.22) 이 경우 조합장은 선임일부터 관리처분계획인가를 받을 때까지는 해당 정비구역에서 거주하여야 한다. ① 정비구역에서 거주하고 있는 자로서 선 임일 직전 3년 동안 정비구역 내 거주 기간이 1년 이상일 것, ② 정비구역에 위치 한 건축물 또는 토지를 5년 이상 소유하고 있을 것

 

조합장은 조합을 대표하고, 사무를 총괄하며, 총회 또는 대의원회의 의장이 된 다. 조합장 또는 이사가 자기를 위하여 조합과 계약이나 소송을 할 때에는 감사 가 조합을 대표한다. 조합임원은 같은 목적의 정비사업을 하는 다른 조합의 임원 또는 직원을 겸할 수 없다.

 

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 조합임원 또는 전문조합관리인이 될 수 없다. ① 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 집행이 면제된 날 부터 2년이 지나지 아니한 자, ② 금고 이상의 형의 집행유예를 받고 그 유예기간 중에 있는 자, ③ 이 법을 위반하여 벌금 100만 원 이상의 형을 선고받고 10년이 지나지 아니한 자

 

퇴임된 임원이 퇴임 전에 관여한 행위는 그 효력을 잃지 아니한다. 조합임원은 조합원 10분의 1 이상의 요구로 소집된 총회에서 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원 과반수의 동의를 받아 해임할 수 있다. 이 경우 요구자 대표로 선출된 자 가 해임 총회의 소집 및 진행을 할 때에는 조합장의 권한을 대행한다.

 

도시 및 주거환경정비법의 규정들이 재개발조합과 조합장 및 조합임원과의 관계 를 특별히 공법상의 근무관계로 설정하고 있다고 볼 수도 없다. 재개발조합과 조 합장 또는 조합임원 사이의 선임·해임 등을 둘러싼 법률관계는 사법상의 법률관 계로서 그 조합장 또는 조합임원의 지위를 다투는 소송은 민사소송에 의하여야 한다(대법원 2009. 9. 24.자 2009마168,169 결정).

 

재건축에 동의함으로써 조합원이 된 자는 당해 조합규약 등이 정하는 바에 따라 조 합의 재건축사업 목적 달성을 위하여 사업구역 내에 소유한 기존의 주택과 토지를 신탁 목적으로 조합에 이전할 의무 등을 부담하고, 이에 대응하여 새로운 주택을 분양받을 권리를 가진다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2008다90347 판결 등 참조).

 

재건축사업의 수행결과에 따라 차후에 발생하는 추가이익금의 상당한 부분에 해 당하는 금액을 조합 임원들에게 인센티브로 지급하도록 하는 내용을 총회에서 결의하는 경우 조합 임원들에게 지급하기로 한 인센티브의 내용이 부당하게 과 다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있 는 때에는 적당하다고 인정되는 범위를 벗어난 인센티브 지급에 대한 결의 부 분은 그 효력이 없다고 보아야 한다(대법원 2020. 9. 3. 선고 2017다218987, 218994 판결).

 

Ⅸ. 대의원회 및 주민대표회의

 

1. 대의원회

조합원의 수가 100명 이상인 조합은 대의원회를 두어야 한다. 대의원회는 조합 원의 10분의 1 이상으로 구성한다.24) 대의원회는 도시 및 주거환경 정비법 시행 령이 총회의 전속의결사항으로 정한 것을 제외하고는 총회의 권한을 대행할 수 있는 의결기관이다. 대의원의 수, 선임방법, 선임절차 및 대의원회의 의결방법 등은 대통령령으로 정하는 범위에서 정관으로 정한다.

 

대의원회제도를 둔 이유는 재건축조합의 모든 의사결정을 총회를 통해 할 경우 발생할 수 있는 시간과 비용의 비효율성을 방지하고, 대의원회로 하여금 조합의 업무집행에 대한 감시 및 견제 기능을 수행하도록 하려는 취지이다.

 

2. 주민대표회의

 

토지등소유자가 시장ㆍ군수 등 또는 토지주택공사 등의 사업시행을 원하는 경우 에는 정비구역 지정ㆍ고시 후 주민대표기구를 구성하여야 한다.25) 주민대표회의 는 위원장을 포함하여 5명 이상 25명 이하로 구성한다. 주민대표회의는 토지등 소유자의 과반수의 동의를 받아 구성하며, 시장ㆍ군수 등의 승인을 받아야 한다. 주민대표회의의 구성에 동의한 자는 사업시행자의 지정에 동의한 것으로 본다.

 

주민대표회의 또는 세입자는 사업시행자가 다음 각 호의 사항에 관하여 시행규 정을 정하는 때에 의견을 제시할 수 있다. 이 경우 사업시행자는 주민대표회의 또는 세입자의 의견을 반영하기 위하여 노력하여야 한다. ① 건축물의 철거, ② 주민의 이주, ③ 토지 및 건축물의 보상, ④ 정비사업비의 부담, ⑤ 세입자에 대 한 임대주택의 공급 및 입주자격, ⑥ 그 밖에 정비사업의 시행을 위하여 필요한 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항

 

주택공사 등이 주택재개발사업 등의 사업시행자로 지정된 경우 주민대표기구의 시공자 추천에 관한 의견은 사업시행자에 대하여 구속력이 인정되나 주민대표기 구가 사업시행자에게 의견을 제시하더라도 사업시행자는 사업시행계획서에 포 함되는 시행규정을 정할 때 이를 반영하도록 노력하는 것으로 족하고 구속력이 인정되지 아니한다.

 

주민총회결의에 위법사유가 있어 효력이 없더라도 을 등의 권리 또는 법적 지위 에 어떠한 위험이나 불안이 야기되었다고 보기 어려워 그 법률관계를 확인의 대 상으로 삼아 원·피고 간의 확인판결에 의하여 즉시 확정할 필요가 있다고 할 수 없으므로, 소가 확인의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013 다1570 판결).

 

3. 토지등소유자

전체회의 사업시행자로 지정된 신탁업자는 다음 각 호의 사항에 관하여 해당 정비사업의 토지등소유자 전원으로 구성되는 회의의 의결을 거쳐야 한다. ① 정비사업비의 사용 및 변경, ② 토지등소유자의 부담이 될 계약, ③ 시공자의 선정 및 변경, ⑤ 정비사업비의 토지등소유자별 분담내역, ⑥ 자금의 차입과 그 방법ㆍ이자율 및 상환방법, ⑦ 관리처분계획의 수립 및 변경

 

토지등소유자 전체회의는 사업시행자가 직권으로 소집하거나 토지등소유자 5분 의 1 이상의 요구로 사업시행자가 소집한다.

 

Ⅹ. 조합임원에 대한 형사처벌

 

재건축사업 추진과정에서 벌어지는 주된 범죄행위는 조합장을 비롯한 조합의 임 원이나 재건축브로커가 이권을 챙기는 것이다. 철거용역회사에게 철거계약을 체결하고 뒷돈을 받거나 시공사인 건설회사로부터 돈을 받는 것이다. 또한 조합 장 등이 재건축조합의 자금을 횡령하거나, 제3자에게 이익을 주고 조합에 손해 를 가하는 이른바 업무상배임죄를 저지르는 경우가 많다.

 

누구든지 추진위원, 조합임원의 선임 또는 제29조에 따른 계약 체결과 관련하 여 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. ① 금품, 향응 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공하거나 제공의사를 표시하거나 제공을 약속하는 행위, ② 금품, 향응 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공받거나 제공의사 표시를 승낙하는 행위, ③ 제3자를 통하여 제1호 또는 제2호에 해당하는 행위를 하는 행위(도시정비법 제 132조).

 

제132조 각 호의 어느 하나를 위반하여 금품, 향응 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공하거나 제공의사를 표시하거나 제공을 약속하는 행위를 하거나 제공을 받거 나 제공의사 표시를 승낙한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다(제135조 제2호)

 

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. ① 계약의 방법을 위반하여 계약을 체결한 추진위원장, 조합임 원, ② 규정을 위반하여 시공자를 선정한 자 및 시공자로 선정된 자, ③ 규정을 위반하여 시공자와 공사에 관한 계약을 체결한 자, ④ 시장ㆍ군수 등의 추진위 원회 승인을 받지 아니하고 정비사업전문관리업자를 선정한 자, ⑤ 계약의 방법 을 위반하여 정비사업전문관리업자를 선정한 추진위원

 

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. ① 총회의 의결을 거치지 아니하고 사업을 임의로 추진한 조합임 원, ② 관리처분계획인가를 받지 아니하고 이전을 한 자, ③ 서류 및 관련 자료를 거짓으로 공개한 추진위원장 또는 조합임원, ④ 열람ㆍ복사 요청에 허위의 사실 이 포함된 자료를 열람ㆍ복사해 준 추진위원장 또는 조합임원

 

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. ① 회계감사를 요청하지 아니한 추진위원장, 조합임원, ② 정비 사업시행과 관련한 서류 및 자료를 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하지 아니하거나 조합원 또는 토지등소유자의 열람ㆍ복사 요청을 따르지 아니하는 추 진위원장, 조합임원

 

도시정비법 제85조 제5호 위반죄 또는 제86조 제6호 위반죄는 각 규정에서 정 한 행위자만이 주체가 될 수 있고, 여기에서 그 주체로 규정된 ‘조합의 임원’ 또는 ‘조합임원’이란 정비사업을 시행하기 위하여 토지등소유자로 구성되어 설립된 조합이 둔 조합장, 이사, 감사의 지위에 있는 자이다(대법원 2014. 5. 22. 선고 2012도7190 전원합의체 판결).

 

재건축조합설립인가처분을 받았다 하더라도 그 조합설립인가처분이 무효여서 처음부터 조합이 성립되었다고 할 수 없는 경우에는 조합장, 이사 또는 감사로 선임된 자는 조합의 임원에 해당하지 않는다. 정비사업전문관리업자가 주식회사 인 경우 공무원으로 의제되는 임원은 수뢰행위 당시 상업등기부에 대표이사, 이 사, 감사로 등기된 사람에 한정된다.

 

원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사 선임료는 단체 자체가 소송 당사자가 된 경우에 한하므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민·형사사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없다.

 

법원에서 선임한 직무대행자도 형사처벌과 관련하여 조합 임원에 해당하는 것이 므로 정보공개의무를 위반한 경우 형사처벌 대상이 된다. 경미한 사항의 변경이 아닌 관리처분계획의 변경업무는 등록된 정비사업전문관리업자에게 위탁하여야 하고, 이를 위반하여 위탁을 한 조합의 임원은 도시정비법위반죄의 공범으로 처 벌된다.

 

Ⅺ. 재건축조합장의 범죄행위

 

업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여 금 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립한다.

 

재산상 이익 취득’과 ‘재산상 손해 발생’은 대등한 범죄성립요건이고, 이는 서로 대응하여 병렬적으로 규정되어 있다(형법 제356조, 제355조 제2항). 임무위배 행위로 인하여 여러 재산상 이익과 손해가 발생하더라도 재산상 이익과 손해 사 이에 서로 대응하는 관계에 있는 등 일정한 관련성이 인정되어야 업무상배임죄 가 성립한다(대법원 2021. 11. 25. 선고 2016도3452 판결).

 

배임죄의 성립을 인정하려면 재산상 손해의 발생이 합리적인 의심이 없는 정도 의 증명에 이르러야 한다. 배임행위로 인한 재산상 손해의 발생 여부가 충분히 증 명되지 않았음에도 가볍게 액수 미상의 손해가 발생하였다고 인정함으로써 배임죄의 성립을 인정하는 것은 허용될 수 없다.

 

재개발조합의 조합원들이 시공회사로부터 이주비를 차용하면서 약속어음을 발 행·공증하여 주기로 함에 따라 조합장이 조합원들을 대표하여 약속어음공증신 청을 이사회의 결의로 선정된 법무사로 하여금 대행하게 하는 용역계약을 체결 함에 있어, 그 법무사가 제시하는 수수료액이 적정한 것인지 조사하여 보지 않 고, 그 금액이 과다함에도 불구하고 이를 낮추려는 시도조차 하지 않은 채 이를 그대로 받아들여 용역계약을 체결하였다면, 경험칙상 조합장으로서의 임무에 위 배한다는 인식과 법무사의 이익을 위하여 본인인 조합원들에게 재산상의 손해를 가한다는 인식을 가지고 있었다고 볼 수 있다고 한 사례가 있다(대법원 1997. 6. 13. 선고 97도618 판결).

 

주택재건축정비사업조합의 임원을 형법상 뇌물죄의 적용에 있어서 공무원으로 의제하는 도시정비법 제84조가 과잉금지원칙에 위반되는지 여부 및 평등원칙에 위반되는지 여부가 문제되었다. 헌법재판소는 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙 및 평등원칙에 위배되지 않는다는 결정을 하였다(헌법재판소 2011. 10. 25. 결 정 2011헌바13 참조)

 

피고인은 아파트 재건축조합의 조합장으로 재직하면서, ① 재건축상가 일반분 양분 매매와 관련하여 이를 우선적으로 매수하려는 갑으로부터 5,000만 원이 입 금된 하나은행 예금통장 및 현금카드를 교부받고, ② 을로부터 재건축아파트 단 지의 관리업체로 선정해 달라는 부탁을 받고 그를 관리업체로 선정한 후, 그 대 가로 3,800만원을 교부받음으로써 공무원으로 의제되는 자신의 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다는 내용의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)으로 기 소되어, 1심에서 징역 3년 6월 및 추징 8,800만 원을 선고받고 항소하였다가 기 각되자, 상고를 제기하고, 그 사건 계속 중 구 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제84조 에 대하여 위헌법률심판 제청을 신청하였으나 기각되자, 이 사건 헌법소원심판 을 청구하였다.

 

이 사건 법률조항은 주택재건축정비사업조합이나 도시환경정비사업조합의 임 원이 주택재건축사업 또는 도시환경정비사업과 관련하여 금품을 수수하는 등 비 리를 저지를 경우 이를 공무원의 뇌물죄와 똑같이 엄중하게 처벌함으로써 이들 정비사업의 공정성을 확보하고자 하는 것이다.

 

주택재건축정비사업조합이나 도시환경정비사업조합의 임원은 도시정비기능을 수행하는 범위 내에서는 공무원에 버금가는 고도의 청렴성과 업무의 불가매수성 이 요구된다. 이 사건 법률조항이 정비사업의 공정성을 확보하고자 형법상의 뇌 물죄의 적용에 있어 이들 임원을 공무원으로 의제하여 엄하게 처벌하는 것은 그 입법목적이 정당하고, 그 목적을 달성하기 위한 적절한 수단이 된다.

 

이 사건 법률조항은 주택재건축사업이나 도시환경정비사업 그 자체를 규제하는 것이 아니라 이들 정비사업과 관련된 비리를 엄하게 처벌하려는 것이며, 주택재 건축사업이나 도시환경정비사업과 관련된 비리는 그 조합 및 조합원의 피해로 직결되고 지역사회 및 국가 전체에 미치는 병폐 또한 크다는 점 등을 고려하면, 이 사건 법률조항이 입법목적 달성에 필요한 정도를 넘어 주택재건축정비사업조 합이나 도시환경정비사업조합의 임원을 지나치게 무겁게 처벌하는 것이라고 볼 수 없다.

 

범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하게 처벌하도록 하여 범 죄와 형벌에 관한 입법형성권의 한계를 벗어났다고 보기 어려우므로, 이 사건 법 률조항은 기본권의 과잉제한을 금지하는 헌법 제37조 제2항에 위반되지 아니한 다(헌재 2007. 10. 25. 2006헌마30).

 

도시정비법상 정비사업은 그 본질상 공공복리의 증진이라는 공공성이 크게 강 조되므로, 정비사업의 공정한 수행을 위하여 정비사업조합 임원의 금품수수 행 위를 공무원의 뇌물죄의 예에 따라 엄하게 처벌하는 것은 오히려 헌법 제35조가 요구하는 쾌적한 환경에서 국민이 주거생활을 영위할 수 있도록 노력하여야 할 국가의 의무를 구체적으로 현실화하는 것이므로, 이 사건 법률조항은 헌법 제35 조 제3항에도 위반되지 아니한다.

 

Ⅻ. 글을 맺으며

 

정부는 앞으로 5년간 전국 270만 가구를 공급한다는 주택공급대책을 밝힌 이후 재건축 재개발에 관한 규제 완화정책을 펴고 있다. 정부는 분양가상한제를 개편 하고, 재건축초과이익환수제를 완화하기로 하였으며, 안전진단 개선방안도 추진 중이다. 이 때문에 전국에서는 재개발 재건축사업을 본격적으로 추진하고 있어 많은 장밋빛 전망도 나오고 있다.

 

그러나 부동산 경기 침체에 레고랜드발 자금 경색까지 겹치면서 재건축사업을 추진 중인 조합들이 이주비 마련에 심각한 어려움을 겪고 있다. 당장 이주를 앞 둔 단지에선 조합원들이 대출받지 못해 사업 진행에 차질을 빚고, 이미 대출을 받은 지역에선 금리 급등에 따른 금융비 증가를 견디기 어렵다는 호소가 나오고 있다.

 

재건축조합에서 조합장의 역할과 임무가 매우 중요하다. 조합장이 제대로 하지 않으면 조합원들은 엄청난 손해를 입는다. 도시정비법에서는 조합장이 조합을 운영하는 방법에 관하여 상세하게 규정하고 있다. 조합장이 임무를 위반하거나 법을 위반하는 경우 엄중한 형사처벌을 하도록 규정하고 있다. 조합장은 법과 규 정에 따라 조합과 조합원의 이익을 위하여 사심 없이 재건축조합을 운영하여야 할 것이다.

 

 

 

 

 

글. 김주덕 Kim, Choodeok 법무법인 태일 대표변호사

 

 

김주덕 법무법인 태일 대표변호사

 

김주덕 변호사는 서울대학교 법과대학을 졸업했다. 대구지검 특별수사부, 대전지검 특별수사부장, 제천지청장, 서울서부지 검 형사1부장, 대검찰청 환경과장, 법무부 검찰국 검사, 서울 중앙지검 공판부장 등을 역임했으며 현재 법무법인 태일 대표 변호사로 근무하고 있다. 2018년부터 법학전문대학원평가위 원회 위원장으로 활동하고 있다.

 

 

 

 

cdlaw@hanmail.net