국토계획법상 개발행위허가제도의 기능과 한계 2020.12

A function and limitation of development permit system in the National Land Planning and Utilization Act

 

Ⅰ. 글의 첫머리에

토지를 개발하는 문제는 국가에서 정책적으로 규제할 수밖에 없다. 그렇지 않으면 난개발되고, 인접 토지에 방해가 될 우려가 있기 때문이다. 국토계획법은 개발행위의 범위를 정하고, 개발행위는 반드시 허가를 받아 시행하도록 규정하고 있다.

개발행위의 주된 내용은 건축물의 건축행위와 토지형질변경행위이다. 건축행위는 토지 위에 건축을 하는 것이므로, 토지의 법적 성질에 따라 개별적인 건축행위에 대한 허가 여부가 결정된다. 특정한 토지 위에 특정한 건축물을 건축하기 위해서는 먼저 국토계획법에 따른 개발행위에 대한 허가가능성이 전제되어야 한다.

그동안 개발행위에서 주로 문제가 되었던 것은 모텔을 신축하는 경우, 장례식장 허가를 받는 경우 등이었다. 이러한 경우 단순히 건축법에 의한 건축허가를 받는 것과 달라서 국토계획법에 의한 개발행위로 허가를 받아야 하기 때문에 사업자의 입장에서는 건축허가보다 개발행위허가를 받는 것이 더욱 중요한 과제이었다고 할 수 있다.

여기에서는 개발행위제도의 의의, 개발행위허가기준, 허가절차, 개발행위를 허가해주는 처분, 허가하지 않는 처분, 불복절차 등에 관하여 순차로 알아보기로 한다. 특히 건축허가와 개발행위허가의 관계에 대하여 자세하게 검토하기로 한다.

 

Ⅱ. 개발행위허가의 법적 성질

전국의 토지는 한정되어 있고, 토지에 대한 수요는 날이 갈수록 급격하게 늘어나고 있다. 토지의 개발 및 이용은 공공의 이익에 배치되면 안 되며, 무분별한 난개발이 허용되어서도 안 된다. 

토지의 개발행위는 전체적인 관점에서 조화를 이루도록 해야 한다. 토지의 용도지역제만에 의해서 규율하는 것은 불충분하기 때문에 국토계획법에서 별도로 토지 전체에 대한 개발행위를 규율하는 것이다.

국토의 이용·개발과 보전을 위한 계획의 수립 및 집행 등에 필요한 사항을 정하여 공공복리를 증진시키고 국민의 삶의 질을 향상시키는 것을 목적으로 제정된 법이 국토계획법이다. 국토의 이용 및 관리에 관하여 국토계획법은 구체적인 계획을 수립하여 시행하도록 하고 있다. 이에 따라 많은 계획이 수립되어 시행되고 있다.
국토의 이용 및 관리는, ① 국민생활과 경제활동에 필요한 토지 및 각종 시설물의 효율적 이용과 원활한 공급, ② 자연환경 및 경관의 보전과 더불어 훼손된 자연환경 그리고 경관의 개선 및 복원, ③ 주거 등 생활환경 개선을 통한 국민의 삶의 질 향상을 목적으로 한다.

국토계획법은 제5장에서 개발행위에 관하여 상세한 규정을 두고 있다. 개발행위의 허가절차, 허가기준, 개발행위허가의 제한, 개발행위에 따른 기반시설의 설치 등에 관한 규정을 두고 있다.

국토계획법에 의하면, 지방자치단체장이 관할 구역에 대하여 도시·군기본계획을 수립하여야 하고, 용도지역이나 용도지구의 지정 또는 변경을 도시·군관리계획으로 결정하며, 지방자치단체장이 도시·군관리계획을 수립하거나 변경하려면 미리 지방의회의 의견을 들어야 하고, 지정된 용도지역이나 용도지구에서의 건축물의 종류 및 규모 등의 제한에 관한 사항을 조례로 정할 수 있다.

태양광발전시설 설치의 이격거리에 관한 기준은 지방자치단체장이 도시·군계획의 형식으로도 충분히 규율할 수 있는 사항이고, 지방자치단체장이 도시·군계획을 수립할 때 적용하여야 할 구체적인 기준을 지방의회가 조례의 형식으로 미리 규정하는 것도 가능하다.

개발행위허가제도는 법률행위적 행정행위로서 명령적 행위에 속한다. 이는 상대적 금지를 해제하여 상대방으로 하여금 본래의 자유를 회복시켜 주는 것이다. 개발행위허가는 그 금지요건·허가기준 등이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건·기준에 부합하는지의 판단에 관하여 행정청에 재량권이 부여되어 있다.

그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단 영역에 속한다. 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 그 판단 기준이 된다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2016두30866 판결 등 참조). 특히 오늘날과 같이 국민의 환경권과 쾌적한 환경의 중요성이 강조되는 사회에서는, 환경상 이익을 고려해야 하는 분야에서 조례의 형성의 여지가 보다 넓게 인정되어야 한다.

개발행위허가에 관하여 지방자치단체장이 가지는 이러한 광범위한 재량은, 지방자치단체가 개발행위허가에 관한 세부기준을 조례로 정함에 있어서도 마찬가지로 인정된다고 보아야 한다.

환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 대한 행정청의 허가와 관련하여 재량권의 일탈·남용 여부를 심사할 때에는, 해당지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황과 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다.

국토계획법에 의한 개발행위허가는 대물적 허가의 성질을 가지고 있다. 개발행위허가를 받은 자가 사망한 경우 특별한 사정이 없는 한 상속인이 개발행위허가를 받은 자의 지위를 승계하고, 이러한 지위를 승계한 상속인은 국토계획법 제133조 제1항 제5의2호에서 정한 개발행위허가기간의 만료에 따른 원상회복명령의 수범자가 된다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2013도10605 판결).

 

Ⅲ. 개발행위 절차 및 허가기준

토지는 제한되어 있기 때문에 국가에서는 토지의 이용에 관하여 엄격한 규제를 하고 있다. 토지를 이용하여 건물을 짓거나 기타 개발행위를 하려고 하는 경우에는 허가를 받아야 한다. 따라서 개발행위를 하려는 사람은 당해 토지에서 개발행위를 할 수 있는지 여부에 대한 행정청의 심사를 받아야 한다.
토지의 개발행위는 토지의 효율적 이용과 도시관리계획의 원활한 집행을 위해서 국가가 허가제로 운영하고 있다. 행정관청에서는 국토계획법 및 개발행위허가운영지침에서 위임한 조례를 만들어서 개발행위허가제도를 운영하고 있다.

국토계획법은 개발행위로 ① 건축물의 건축 또는 공작물의 설치, ② 토지의 형질 변경, ③ 토석의 채취, ④ 토지 분할, ⑤ 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위 등을 열거하고 있다. 즉, 토지를 이용하여 건물을 짓거나 토지의 형질을 변경하거나, 토석을 채취하거나, 토지를 분할하는 행위 또는 토지 위에 물건을 쌓아놓는 행위를 개발행위로 보고, 이러한 개발행위를 하기 위해서는 행정청의 허가를 받도록 하고 있다. 만일 허가를 받지 않고 개발행위를 하면 형사처벌대상이 된다.

개발행위를 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 개발행위허가권자에게 제출하여야 한다.

시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다. ① 용도지역별 특성을 고려하여 개발행위의 규모에 적합할 것, ② 도시·군관리계획 및 성장관리방안의 내용에 어긋나지 아니할 것, ③ 도시·군계획사업의 시행에 지장이 없을 것, ④ 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것, ⑤ 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것.

시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청에 대하여 특별한 사유가 없으면 허가 또는 불허가의 처분을 하여야 한다. 시장 또는 군수는 개발행위허가를 받는 자로 하여금 이행보증금을 예치하게 할 수 있다.

입법 목적 등을 달리하는 법률들이 일정한 행위에 관한 요건을 각기 정하고 있는 경우, 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용된다고 풀이되지 아니하는 한 그 행위에 관하여 각 법률의 규정에 따른 인허가를 받아야 한다. 다만, 이러한 경우 그 중 하나의 인허가에 관한 관계 법령 등에서 다른 법령상의 인허가에 관한 규정을 원용하고 있는 경우나 그 행위가 다른 법령에 의하여 절대적으로 금지되고 있어 그것이 객관적으로 불가능한 것이 명백한 경우 등에는 그러한 요건을 고려하여 인허가 여부를 결정할 수 있다.

 

Ⅳ. 개발행위를 허가하는 행정처분

관계 행정기관의 장은 제56조제1항제1호부터 제3호까지의 행위 중 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위를 이 법에 따라 허가 또는 변경허가를 하거나 다른 법률에 따라 인가·허가·승인 또는 협의를 하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 중앙도시계획위원회나 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다.

건축이나 토지형질변경 등의 행위에 대한 개발행위허가를 받은 자는 개발행위를 마치면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 시장 또는 군수의 준공검사를 받아야 한다. 다만, 건축물의 사용승인을 받은 경우에는 그러하지 아니하다.

개발행위허가 또는 변경허가를 할 때에 시장 또는 군수가 그 개발행위에 대한 인가 허가 등에 관하여 미리 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는 그 인·허가등을 받은 것으로 본다. 

현행 법제도하에서 개별토지의 이용가능성, 개발가능성에 관하여는 공부상에 등록되는 지목에 의한 지적법의 규율을 받는 외에 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등 다른 법률의 규율을 받는데, 위 법률의 관련 규정을 종합하여 보면 ‘대’ 이외의 지목의 변경에도 사전에 토지 형질변경 허가 등의 절차를 밟아야 한다고 해석된다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008두10232 판결).

행정처분의 직접 상대방이 아닌 자로서 그 처분에 의하여 자신의 환경 상 이익이 침해받거나 침해받을 우려가 있다는 이유로 취소소송을 제기하는 제3자는, 자신의 환경 상 이익이 그 처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 의하여 개별적·직접적·구체적으로 보호되는 이익, 즉 법률상 보호되는 이익임을 증명하여야 원고적격이 인정된다. 

다만 행정처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 그 처분으로써 이루어지는 행위 등 사업으로 인하여 환경 상 침해를 받으리라고 예상되는 영향권의 범위가 구체적으로 규정되어 있는 경우에는, 그 영향권 내의 주민들에 대하여는 당해 처분으로 인하여 직접적이고 중대한 환경피해를 입으리라고 예상할 수 있다.

이와 같은 환경상의 이익은 주민 개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적·구체적 이익으로서 그들에 대하여는 특단의 사정이 없는 한 환경 상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 법률상 보호되는 이익으로 인정됨으로써 원고적격이 인정된다.

그러나 그 영향권 밖의 주민들은 당해 처분으로 인하여 그 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경피해를 받거나 받을 우려가 있다는 자신의 환경 상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있음을 증명하여야만 법률상 보호되는 이익으로 인정되어 원고적격이 인정된다.

개발행위가 시행될 당해지역이나 주변지역의 주민은 물론, 그 밖에 ‘개발행위로 위와 같은 자신의 생활환경상의 개별적 이익이 수인한도를 넘어 침해되거나 침해될 우려가 있음을 증명한 자’는 개발행위허가 처분을 다툴 법률상 이익을 인정받을 수 있다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2013두6824 판결).

도시관리계획결정·고시와 그 도면에 특정 토지가 도시관리계획에 포함되지 않았음이 명백한데도 도시관리계획을 집행하기 위한 후속 계획이나 처분에서 그 토지가 도시관리계획에 포함된 것처럼 표시되어 있는 경우가 있다. 이것은 실질적으로 도시관리계획결정을 변경하는 것에 해당하여 국토계획법에서 정한 도시관리계획 변경절차를 거치지 않는 한 당연무효이다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018두47783 판결).

 

Ⅴ. 개발행위를 허가하지 않는 거부처분

공익목적을 위한 토지이용·개발의 제한은, 그로 인해 토지를 종래의 목적으로 사용할 수 없거나 더 이상 법적으로 허용된 토지이용방법이 없기 때문에 실질적으로 토지의 사용·수익이 불가능한 경우가 아닌 한, 원칙적으로 토지소유자가 수인해야 하는 재산권 행사의 사회적 제약에 해당한다.

개발행위허가의 신청 내용이 허가 기준에 맞지 않는다고 판단하여 개발행위허가신청을 불허가하였다면 이에 앞서 도시계획위원회의 심의를 거치지 않았다고 하여 이러한 사정만으로 곧바로 그 불허가처분에 취소사유에 이를 정도의 절차상 하자가 있다고 보기는 어렵다.

개발행위허가신청을 하였는데, 이것이 불허가되면 당초 의도했던 개발행위를 하는 것이 불가능해진다. 이와 같은 경우에는 신청인은 행정청을 상대로 개발행위허가신청불허가처분에 대한 취소를 구하는 소송을 제기할 수 있다.

원고가 추진하는 형질변경과 건축물의 용도 및 규모 등에 비추어 이 사건 부지에 건축허가신청 내용과 같은 건축물의 건축을 허가한다면 자연환경을 포함한 주변환경 및 경관과의 조화를 이룬다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 부지에 이르는 도로상황과 교통여건에 비추어 건축을 허가하는 경우 교통체증이나 교통사고와 같은 교통문제를 유발할 우려도 크다. 따라서 건축허가신청을 반려한 처분에 사실오인이나 비례·평등의 원칙 위배 등 재량권의 범위를 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수 없다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결).
갑은 도시지역 내 자연녹지지역에 위치한 잡종지위에 제2종 근린생활시설(자동차수리점)을 신축하는 내용의 건축허가를 받은 다음, 위 자동차수리점을 자동차관련시설(정비공장)로 변경하는 내용의 건축허가사항 변경허가신청을 하였다.

자동차관련시설(정비공장)의 건축은 그 자체가 국토계획법이 정한 개발행위에 해당하고, 이 사건 변경신청은 국토계획법상 개발행위허가의 변경이 의제되는 건축허가사항의 변경허가를 구하는 것이므로, 건축허가권자는 관계 법령에서 정한 제한 사유로서 국토계획법령이 정한 개발행위허가기준에 부합하는지를 확인하여 이에 부합하지 아니하는 경우에는 변경허가를 거부할 수 있다.

공장설립 등의 승인이 개발행위허가 요건을 갖추지 못한 경우 행정청은 이를 이유로 공장설립 등의 승인을 거부할 수 있고, 개발행위허가는 허가기준과 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단 영역에 속한다.

특히 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 대한 행정청의 허가와 관련하여 재량권의 일탈·남용 여부를 심사할 때에는, 해당 지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황과 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형과 환경권 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다.

국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제56조에 따른 개발행위허가와 농지법 제34조에 따른 농지전용허가·협의는 금지요건·허가기준 등이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건·기준에 부합하는지의 판단에 관하여 행정청에 재량권이 부여되어 있으므로, 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다.

국토계획법이 정한 용도지역 안에서 토지의 형질변경행위·농지전용행위를 수반하는 건축허가는 건축법 제11조 제1항에 의한 건축허가와 위와 같은 개발행위허가 및 농지전용허가의 성질을 아울러 갖게 되므로 이 역시 재량행위에 해당한다.

그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하는데, 판단 기준은 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 된다. 이러한 재량권 일탈·남용에 관하여는 행정행위의 효력을 다투는 사람이 주장·증명책임을 부담한다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2017두48956 판결).

신고대상 가설건축물 규제 완화의 취지를 고려하면, 행정청은 특별한 사정이 없는 한 개발행위허가 기준에 부합하지 않는다는 점을 이유로 가설건축물 축조신고의 수리를 거부할 수는 없다(대법원 2019. 1. 10. 선고 2017두75606 판결).

주택건설사업계획의 승인은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속한다.

이러한 승인을 받으려는 주택건설사업계획이 관계 법령이 정하는 제한에 배치되는 경우는 물론이고 그러한 제한사유가 없는 경우에도 공익상 필요가 있으면 처분권자는 그 승인신청에 대하여 불허가 결정을 할 수 있으며, 여기에서 말하는 ‘공익상 필요’에는 자연환경보전의 필요도 포함된다.

특히 산림의 훼손은 국토 및 자연의 유지와 수질 등 환경의 보전에 직접적으로 영향을 미치는 행위이므로, 법령이 규정하는 산림훼손 금지 또는 제한 지역에 해당하는 경우는 물론이고 금지 또는 제한 지역에 해당하지 않더라도 허가관청은 산림훼손허가신청 대상토지의 현상과 위치 및 주위의 상황 등을 고려하여 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 허가를 거부할 수 있고, 그 경우 법규에 명문의 근거가 없더라도 거부처분을 할 수 있다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2005두13315 판결). 

 

Ⅵ. 건축허가와 개발행위허가의 관계

건축물을 건축하려는 사람은 건축법에 따른 건축허가를 받아야 한다. 일정한 규모 이하에 대해서는 허가 대신 신고제도가 운영되고 있다. 건축허가는 법에서 특별한 제한 규정에 해당하지 않는 허가신청에 대해서는 원칙적으로 허가를 해주어야 한다. 그러나 건축물의 건축행위는 원칙적으로 국토계획법에서 규정하고 있는 개발행위에 해당한다.

건축물을 건축하려는 경우, 국토계획법에 의한 개발행위허가를 받지 못함으로써 결과적으로 건축법에 의한 건축허가를 받지 못하게 되는 경우가 있다. 국토계획법에 의한 개발행위허가는 재량행위에 속하기 때문에 건축법상의 건축허가와는 법적 성질이 다르다. 

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항 및 그 시행령 제51조 제1항 제1호에 의하면, 건축법 제2조 제1항 제2호에 따른 건축물(‘토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물’ 등)의 건축에 해당하는 행위를 하려는 자는 개발행위허가를 받아야 하는데, 건축법에 의한 건축허가를 받으면 위 국토계획법에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 간주된다(건축법 제11조 제1항, 제5항 제3호).

건축물의 건축이 국토계획법상 개발행위에 해당할 경우 그에 대한 건축허가를 하는 허가권자는 건축허가에 배치·저촉되는 관계 법령상 제한 사유의 하나로 국토계획법령의 개발행위허가기준을 확인하여야 한다. 국토계획법상 건축물의 건축에 관한 개발행위허가가 의제되는 건축허가신청이 국토계획법령이 정한 개발행위허가기준에 부합하지 아니하면 허가권자로서는 이를 거부할 수 있다. 이는 건축법 제16조 제3항에 의하여 개발행위허가의 변경이 의제되는 건축허가사항의 변경허가에서도 마찬가지다(대법원 2016. 8. 24. 선고 2016두35762 판결).

건축법 제8조 제1항 본문 제1호는 국토의계획및이용에관한법률에 의하여 지정된 도시지역 안에서 건축물을 건축하고자 하는 자는 허가를 받아야 한다고 규정하고 있다. 건축허가를 받기 위하여는 특정한 대지에 특정한 용도, 규모 또는 형태의 건축물을 건축하는 것이 국토계획법에서 규제하고 있는 내용에 적합한 것인지 여부가 선행적으로 검토되어야 한다. 
건축행정청은 건축허가신청이 건축법 등 관계 법령에서 정하는 어떠한 제한에 해당되지 않는 이상 같은 법령에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다(대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두22962 전원합의체 판결 참조).

허가권자는 건축허가를 하고자 하는 때에 건축기본법 제25조에 따른 한국건축규정의 준수 여부를 확인하여야 한다. 다만, 위락시설이나 숙박시설에 해당하는 건축물의 건축을 허가하는 경우 해당 대지에 건축하려는 건축물의 용도·규모 또는 형태가 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 고려할 때 부적합하다고 인정되는 경우에는 건축법이나 다른 법률에도 불구하고 건축위원회의 심의를 거쳐 건축허가를 하지 아니할 수 있다. 

건축법 제8조 제6항 제3호는 건축법 제8조 제1항에 의하여 허가를 받은 경우에는 국토계획법 제56조의 규정에 의한 개발행위허가를 받은 것으로 본다고 규정하고 있다. 

건축법에서 인·허가의제 제도를 둔 취지는, 인·허가의제사항과 관련하여 건축허가 또는 건축신고의 관할 행정청으로 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이지, 인·허가의제사항 관련 법률에 따른 각각의 인·허가 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것으로 보기는 어렵다.

인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 일반적인 건축신고와는 달리, 특별한 사정이 없는 한 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’로 보는 것이 옳다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결).

국토계획법상의 개발행위허가로 의제되는 건축신고가 법령상 정한 기준을 갖추지 못한 경우 행정청으로서는 이를 이유로 그 수리를 거부할 수 있다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결).

건축허가 대상 건축물을 건축하려는 자는 건축허가를 신청하기 전에 허가권자에게 그 건축물의 건축에 관한 다음 각 호의 사항에 대한 사전결정을 신청할 수 있다. ① 해당 대지에 건축하는 것이 건축법이나 관계 법령에서 허용되는지 여부, ② 건축법 또는 관계 법령에 따른 건축기준 및 건축제한, 그 완화에 관한 사항 등을 고려하여 해당 대지에 건축 가능한 건축물의 규모, ③ 건축허가를 받기 위하여 신청자가 고려하여야 할 사항

계획관리지역에 대해서는 ‘도시지역으로의 편입이 예상되거나 자연환경을 고려하여 제한적인 이용·개발을 하려는 지역으로서 계획적·체계적인 개발·관리가 필요한 지역’이라고 규정하고 있는데, 국토계획법 자체에서 이미 계획관리지역에서는 광범위한 건축 제한이 이루어질 가능성을 예정하고 있는 것이다.

토지의 사회성·공공성을 고려하면 토지재산권에 대하여는 다른 재산권에 비하여 강한 제한과 의무가 부과될 수 있으므로 토지의 이용·개발과 보전에 관한 사항에 관해서는 입법자에게 광범위한 입법형성권이 부여되어 있는 점에 비추어 보면, 국토계획법의 국토의 계획 및 이용에 관한 목표, 그 실행의 원칙적 기준 등을 법률에서 직접 제시하되 구체적인 수단이나 방법의 형성에 관해서는 대통령령의 입법자에게 비교적 광범위한 입법재량을 부여한 것은 정당하다.

국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가 및 농지법 제34조에 따른 농지전용허가·협의는 그 각 요건이 불확정개념으로 되어 있어 그 각 요건에 해당하는지 여부의 판단에 관하여 행정청에 재량권이 부여되어 있으므로, 국토계획법에 따른 토지의 형질변경행위 및 농지법에 따른 농지의 전용행위를 수반하는 건축허가는 재량행위에 해당한다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015두41579 판결).

재량행위에 해당하는 행정행위에 대한 사법심사는 기속행위에 대한 사법심사와는 달리 행정청의 재량에 기초한 공익 판단의 여지를 감안하여 법원이 독자적인 결론을 내리지 않고 해당 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 하며(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 등 참조), 이러한 재량권의 일탈·남용에 대하여는 그 행정행위의 효력을 다투는 사람이 증명책임을 진다(대법원 1987. 12. 8. 선고 87누861 판결 등 참조).

 

Ⅶ. 건축을 허가하지 않는 처분에 대한 불복방법

국토계획법이 정한 용도지역 안에서의 건축허가는 건축법 제11조 제1항에 의한 건축허가와 국토계획법 제56조 제1항의 개발행위허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 한다. 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다.

그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 그 판단 기준이 된다.

특히 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 대한 행정청의 허가와 관련하여 재량권의 일탈·남용 여부를 심사할 때에는, 해당지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황과 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다.

환경정책기본법은 환경권에 관한 헌법이념에 근거하여, 환경보전을 위하여 노력하여야 할 국민의 권리·의무와 국가 및 지방자치단체, 사업자의 책무를 구체적으로 정하는 한편, 국가·지방자치단체·사업자 및 국민은 환경을 이용하는 모든 행위를 할 때에는 환경보전을 우선적으로 고려하여야 한다고 규정하고 있다.

‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중될 필요가 있다.

대법원은 건축신고 반려행위가 이루어진 단계에서 당사자로 하여금 반려행위의 적법성을 다투어 그 법적 불안을 해소한 다음 건축행위에 나아가도록 함으로써 장차 있을지도 모르는 위험에서 미리 벗어날 수 있도록 길을 열어 주고, 위법한 건축물의 양산과 그 철거를 둘러싼 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다는 이유를 들어, 건축신고 반려행위는 항고소송의 대상이 된다고 판결하였다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결).

국토계획법에서 도시기본계획 등을 수립하고 있는 지역으로 특히 필요하다고 인정되는 지역에 대하여 개발행위를 제한하고자 하는 때에는 ‘제한지역·제한사유·제한대상 및 제한기간을 미리 고시’하도록 규정한 취지를 고려할 때, 건축허가신청이 시장이 수립하고 있는 도시·주거환경정비 기본계획에 배치될 가능성이 높다고 하여 바로 건축허가신청을 반려할 중대한 공익상의 필요가 있다고 보기 어렵다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009두8946 판결).

건축허가가 용도지역별 건축물의 용도 제한에 적합한지는 허가된 건축물의 용도가 국토의 계획 및 이용에 관한 법률과 그 시행령, 건축법 시행령, 도시계획조례 등의 관련 규정에 의하여 허용되는 용도인지 여부에 의하여 정해지는 것이지, 건축주가 나중에 신축한 건축물을 허가받은 용도 이외의 다른 용도로 사용할 의도나 가능성이 있는지 여부에 의하여 좌우되는 것이 아니고, 건축주가 적법한 용도변경 절차를 거치지 않고 허가받은 용도 이외의 다른 용도로 사용하더라도 무단 용도변경이 문제 될 뿐, 건축허가가 소급해서 위법해지는 것은 아니다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두16111 판결).

 

Ⅷ. 토지의 형질변경제도

토지의 형질변경이라 함은 절토, 성토, 정지 또는 포장 등으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립을 뜻한다. 토지의 형질을 외형상으로 사실상 변경시킬 것과 그 변경으로 인하여 원상회복이 어려운 상태에 있을 것을 요하지만, 형질변경허가에 관한 준공검사를 받거나 토지의 지목까지 변경시킬 필요는 없다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012두300 판결 등 참조).

경작을 위한 토지의 형질변경이라 함은 이미 조성이 완료된 농지에서의 농작물재배행위나 그 농지의 지력증진을 위한 단순한 객토나 소규모의 정지작업 등 농지의 생산성을 높이기 위하여 농지의 형질을 변경하는 경우를 가리키는 것으로 해석함이 상당하다.

토지의 형질변경(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다)행위를 하고자 하는 자는 허가를 받아야 한다. 국토계획법 소정의 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 건축법 제8조 제1항의 규정에 의한 건축허가와 국토계획법 제56조 제1항 제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가의 성질을 아울러 갖는다.

토지형질변경허가에 있어서의 설계변경허가는 준공검사 전에 원래의 허가사항이나 설계도서대로 시공하지 못할 사유가 발생한 경우에 그로 인한 위법상태를 방지 또는 시정하기 위하여 거치는 절차로서 종전의 토지형질변경허가의 변경에 해당하는 것일 뿐, 원래의 허가가 실효되는 등의 특별한 사정이 없는 한 개발부담금 부과대상이 되는 새로운 토지형질변경허가에 해당하는 것이 아니다(대법원 1998. 5. 26. 선고 96누17103 판결).

사전 변경허가 등을 받지 아니한 채 설계도서 등과 다른 시공을 하게 되면 이는 형사처벌의 대상이 될 뿐만 아니라 허가관청으로서는 그 위법 시설물이나 건축물의 철거 등을 명할 수 있다(대법원 1994. 6. 24. 선고 93누23480 판결 참조).

토지의 형질변경허가는 그 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 국토계획법에 의하여 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 재량행위에 속한다.
행정행위에 대한 사법심사는, 기속행위의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의한다.

재량행위의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2011두29202 판결). 

도시계획법에 의한 토지형질변경허가에 있어서 허가 신청된 당해 토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장이 될 우려가 있는지 여부 등의 판단에 관하여는 일단 행정청에게 재량권이 부여되어 있다.

도시계획구역 내 특정 토지의 형질변경 등의 행위로 인하여 산림 및 경관을 훼손하거나 주변의 유사토지에 대하여 개발을 유발하는 파급효과가 있다면 그러한 사정도 그 토지에 대하여 ‘공공목적상 원형유지의 필요가 있는 지역’에 해당하는지 여부를 결정하는 한 가지 기준으로서 참작될 수 있다(대법원 2001. 9. 28. 선고 2000두8684 판결). 

 

Ⅸ. 토지분할제도

녹지지역·관리지역·농림지역 및 자연환경보전지역 안에서 관계 법령에 따른 허가·인가 등을 받지 아니하고 행하는 토지의 분할은 개발행위로서 특별시장·광역시장·시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다.

국토계획법이 토지분할을 개발행위로서 규제하는 취지는 국토가 무분별하게 개발되는 것을 방지하고 토지이용을 합리적·효율적으로 관리하여 공공복리를 증진하려는 목적을 달성하고자 하는 데 있다. 개발행위허가권자는 분할허가 신청의 대상인 당해 토지의 합리적 이용 및 공공복리의 증진에 지장이 될 우려가 있는지 등을 고려하여 재량으로 그 허가 여부를 결정할 수 있다.
국토계획법의 입법 목적은 각 용도지역별로 구분된 토지의 구체적 특성 등에 따라 개발행위허가 등 규제를 함으로써 국토의 난개발을 방지하고 토지 이용의 합리화를 꾀하고자 하는 데 있다. 

이러한 입법 목적과 개발행위허가 대상이 되는 행위의 다양성, 각 용도지역별 토지의 특성과 지역의 개발상황, 사회·경제적 상황에 따른 개발행위허가에 대한 인식의 변화 가능성 등을 고려하면, 개발행위허가 대상인 토지분할의 범위나 그 구체적 기준 등 내용을 법률에 빠짐없이 규정하는 것보다 일정한 정도로 예측 가능한 범위 내에서 하위법령에 위임할 필요가 있다.

일정한 범위의 토지분할을 개발행위로서 규제하는 것은, 국토계획법의 입법 목적에 따라 토지가 소규모로 분할되어 쉽게 거래의 대상이 됨으로써 국토의 난개발을 초래하는 것을 방지하고자 하는 것이므로 그 목적이 정당하다.

토지분할이 개발행위로서 허가의 대상이 된다 하여 소유자의 공유지분 처분이나 그 밖의 사용·수익이 제한되는 것은 아니므로, 재산권에 대한 통상의 사회적 제약의 정도를 넘어 재산권의 본질적인 내용을 침해하는 것으로 볼 수 없다(대법원 2013. 7. 11. 자 2013아12 결정).

토지분할 조건부 건축허가는, 건축허가 신청에 앞서 토지분할절차를 완료하도록 하는 대신, 건축허가 신청인의 편의를 위해 건축허가에 따라 우선 건축공사를 완료한 후 사용승인을 신청할 때까지 토지분할절차를 완료할 것을 허용하는 취지이다. 건축행정청은 신청인의 건축계획상 하나의 대지로 삼으려고 하는 ‘하나 이상의 필지의 일부’가 관계 법령상 토지분할이 가능한 경우인지를 심사하여 토지분할이 관계 법령상 제한에 해당되어 명백히 불가능하다고 판단되는 경우에는 토지분할 조건부 건축허가를 거부하여야 한다.

개발행위허가권자는 신청인이 토지분할 허가신청을 하면서 공유물분할 판결 등의 확정판결을 제출하더라도 국토계획법에서 정한 개발행위 허가 기준 등을 고려하여 거부처분을 할 수 있으며, 이러한 처분이 공유물분할 판결의 효력에 반하는 것은 아니다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2013두1621 판결).

 

Ⅹ. 개발제한구역내 행위 허가

개발제한구역 내에서는 구역지정의 목적상 건축물의 건축 및 공작물의 설치 등 개발행위가 원칙적으로 금지된다. 다만 구체적인 경우에 이러한 구역지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있다. 예외적인 개발행위의 허가는 상대방에게 수익적인 것이므로 그 법률적 성질은 재량행위 내지 자유재량행위에 속한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002두11905 판결 참조).

행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지 아니한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004두10883 판결 등 참조).

취소소송에서 원고의 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에도 처분 등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 법원은 원고의 청구를 기각하는 사정판결을 할 수 있다(행정소송법 제28조제1항).

피고인들이 그 소유인 개발허가신청 대상 농지 합계 5,573제곱미터에 관하여 피고인들 명의로 제한면적이 1,000제곱미터인 근린생활시설 부지조성을 위한 개발행위허가를 받아 추가적인 개발행위허가를 받을 수 없게 되자, 개발행위 의사가 없는 공소외인들의 명의를 빌려 근린생활시설의 설치가 가능한 제한면적 이하로 토지를 가분할하여 형식적인 근린생활시설 부지조성을 위한 개발행위허가를 신청한 후 허가를 받아 개발행위를 한 것은 결국 정상적인 절차에 의하여는 개발허가를 받을 수 없는 상황에서 부정한 방법으로 허가를 받아 개발행위를 한 경우에 해당한다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도4696 판결).


Ⅺ. 글을 맺으며

국토계획법에서 규정하고 있는 개발행위허가제도는 그 내용이 매우 복잡할뿐더러, 건축법에 의한 건축허가제도와의 관련성을 이해하는 것이 어렵다. 일부 지방자치단체에서는 관련 법령을 쉽게 풀이한 ‘알기 쉬운 개발행위허가 길라잡이’ 책자를 제작해서 배포하기도 한다. 그 내용은, ① 개발행위 허가의 필요성, ② 허가대상, ③ 허가절차, ④ 허가기준 등으로 되어 있다. 

허가대상에서는 개발행위의 종류 및 종류별 설명, 허가대상과 허가대상에서 제외되는 경미한 행위, 개발행위 변경, 법률 위반자에 대한 처분 등에 대한 내용이 들어 있다. 허가절차에서는 절차를 도표로 보여주면서 이해를 돕고 있고, 제출해야 하는 서류도 안내하고 있으며, 허가기준에서는 국토계획법상 허가기준과 용도별 개발행위 허가의 규모 기준, 세부 허가기준 등에 대한 내용을 수록하고 있다.

날이 갈수록 개발행위에 대한 규제는 엄격해지고 있고, 허가 기준으로서 공공의 이익, 환경보전, 난개발억제라는 사회적 이념이 점점 강하게 작용하고 있다. 따라서 개발행위를 하려는 사람은 종전과 달리 이처럼 엄격해진 개발행위 허가기준을 사전에 충분히 고려하여 사업에 착수하여야 할 것이다.

 

 

 

글. 김주덕 Kim, Choodeok 법무법인 태일 대표변호사

 

 

김주덕 법무법인 태일 대표변호사

 

김주덕 변호사는 서울대학교 법과대학을 졸업했다. 대구지검 특별수사부, 대전지검 특별수사부장, 제천지청장, 서울서부지 검 형사1부장, 대검찰청 환경과장, 법무부 검찰국 검사, 서울 중앙지검 공판부장 등을 역임했으며 현재 법무법인 태일 대표 변호사로 근무하고 있다. 2018년부터 법학전문대학원평가위 원회 위원장으로 활동하고 있다.

 

 

 

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