알기 쉬운 부동산신탁제도 해설 2021.7

Easy explanation of real estate trust system

 

Ⅰ. 글의 첫머리에

사회생활을 하다 보면, 신탁이라는 말을 많이 듣게 된다. 대표적인 것이 명의신탁이다. 아파트를 살 때, 본인의 명의로 소유권을 취득하는 것이 문제가 될까 봐 다른 사람 이름으로 사는 경우가 있다. 이른바 명의신탁이다. 

부동산명의신탁은 그 자체로 부동산실명법위반이 된다. 따라서 자칫 잘못하면 부동산실명법위반범죄로 처벌받고 과징금도 물게 된다. 더 큰 문제는 명의를 맡아가지고 있는 사람이 나중에 임의로 그 부동산을 위탁자에게 돌려주지 않고 팔아먹는 경우다.

지금까지는 대법원에서 ‘양자 간 명의신탁’의 경우 횡령죄를 인정하였지만, 금년 2월 18일 대법원 전원합의체판결에서는 이러한 종전의 태도를 변경하여 명의신탁의 종류를 불문하고, 명의수탁자의 부동산 임의처분행위는 횡령죄로 처벌하지 않는 것으로 관련 법리를 일관성 있게 정리하였다.

재건축사업을 하는 경우 단지 내에 사는 주민들은 일단 조합에 개인 소유의 아파트를 신탁하고 신탁등기를 하게 된다. 이 경우 조합원은 위탁자 겸 소유자, 조합은 수탁자가 된다. 조합원과 조합 사이에는 부동산에 관한 신탁계약이 체결되고, 그에 따라 위탁자와 수탁자의 관계에서 복잡한 법률관계가 형성된다. 

토지를 개발하는 경우에 토지소유자는 부동산신탁회사와 신탁계약을 체결하고, 토지소유권을 신탁회사에 신탁등기로 이전하게 된다. 토지개발사업이 제대로 추진되는 경우에는 큰 문제가 없으나, 만일 도중에 정상적으로 개발이 되지 않는 경우에는 부동산과 관련하여 여러 가지 문제가 발생하게 된다.

여기에서는 부동산신탁제도와 관련하여 신탁계약의 법적 성질, 당사자 사이의 권리의무관계, 신탁계약에 따른 손해배상책임, 신탁부동산에 대한 제3자의 권리 등을 살펴보기로 한다. 

Ⅱ. 부동산신탁의 법적 성질

부동산신탁이란 부동산이라는 재산을 타인에게 맡기는 것을 말한다. 부동산신탁제도는 수탁자가 그 부동산을 처분할 권한까지 가지게 되는 것이므로 매우 중요하다. 

‘신탁’이란 신탁을 설정하는 자(위탁자)와 신탁을 인수하는 자(수탁자) 간의 신임관계에 기하여 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산(영업이나 저작재산권의 일부를 포함한다)을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하고 수탁자로 하여금 일정한 자(수익자)의 이익 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산의 관리, 처분, 운용, 개발, 그 밖에 신탁 목적의 달성을 위하여 필요한 행위를 하게 하는 법률관계를 말한다(신탁법 제2조).

법은 너무 어렵게 설명하고 있어서, 일반인들은 위 신탁법의 조문을 아무리 읽어봐도 무슨 소리인지 알기가 어렵다. 쉽게 설명하면 어떤 부동산에 대하여 갑이 을에게 부동산을 넘겨주고, 이를 넘겨받은 을은 갑을 위하여 위탁받은 부동산을 관리한다는 것이다. 

신탁법상의 신탁은 계약의 당사자인 위탁자와 수탁자 사이에 체결되는 특수계약이다. 부동산신탁의 경우에는 소유권을 수탁자에게 이전하기 위하여 신탁에 의한 소유권이전등기를 이행하여야 한다. 부동산의 신탁에서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치기 전에는 해당 부동산 자체가 수탁자의 신탁재산으로 편입되지 않는다. 부동산의 신탁등기에 대하여는 수탁자를 등기권리자로 하고, 위탁자를 등기의무자로 한다. 

신탁은 위탁자와 수탁자간의 계약 또는 위탁자의 유언, 위탁자의 선언에 의하여 설정될 수 있다(신탁법 제3조). 위탁자는 신탁행위로 수탁자나 수익자에게 신탁재산을 지정할 수 있는 권한을 부여하는 방법으로 신탁재산을 특정할 수 있다.

신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정한 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 것이다.

일반적으로 토지소유자가 부동산신탁회사에게 토지를 신탁하고 부동산신탁회사가 수탁자로서 신탁된 토지상에 건물을 신축하거나 택지를 조성하는 등 적절한 개발행위를 한 후 토지 및 지상건물을 일체로 분양 또는 임대하여 그 수입에서 신탁회사의 투입비용을 회수하고 수익자에게 수익을 교부하는 취지의 계약은 신탁법상의 신탁계약에 해당한다.

신탁계약을 체결하면서 수탁자가 위탁자 겸 수익자와의 사이에 “수탁자의 권한은 등기부상 소유권 관리 및 보전에 한정되므로 그 이외의 실질적인 관리, 보전 업무 일체는 우선수익자의 책임 하에 수익자가 주관하여 관리한다”고 특약하였다고 하더라도, 수탁자는 우선수익자나 수익자에 대한 관계에서 특약에 따른 제한을 부담할 뿐이고 제3자에 대한 관계에서는 완전한 소유권을 행사할 수 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다54276 판결). 

 

Ⅲ. 부동산신탁계약에 따른 권리의무관계

부동산신탁계약이 체결되면, 계약당사자인 위탁자와 수탁자, 수익자 사이에는 복잡한 법률관계가 형성되면, 각 당사자는 그에 따른 권리와 의무를 부담하게 된다. 

수탁자는 신탁의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 신탁재산을 관리 또는 처분하여야 한다. 토지신탁계약에서 수탁자는 우선적으로 위탁자의 지시에 따라 사무처리를 하여야 한다.

수탁자가 신탁사무의 처리에 있어서 부담하게 되는 비용 또는 과실 없이 입게 된 손해에 관하여는 신탁재산 또는 수익자에 대하여 보상을 청구할 수 있다. 수탁자가 신탁재산의 관리를 적절히 하지 못하여 신탁재산의 멸실, 감소, 기타의 손해를 발생하게 한 경우에는 수탁자는 위탁자 등에게 그 손해를 배상할 의무가 있고, 이러한 손실보상의무를 이행한 후에만 위탁자 등에 대한 비용상환청구권을 행사할 수 있다.

위탁자 또는 수익자가 부담하는 신탁비용 및 신탁보수 지급의무와 신탁종료 시에 수탁자가 신탁재산의 귀속권리자인 수익자나 위탁자 등에 대하여 부담하는 신탁재산을 이전할 의무는 이행상 견련관계에 있다고 인정되고, 따라서 양자는 동시이행의 관계에 있다고 해석함이 공평의 관념 및 신의칙에 부합한다. 

신탁보수약정이 있는 경우에 신탁사무를 완료한 수탁자는 위탁자에게 약정된 보수액을 전부 청구할 수 있다. 신탁사무가 중도에 종료된 경우에는 제반 사정을 고려하여 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다(2002. 4. 12. 선고 2000다50190 판결 참조). 

‘신탁재산의 원상회복’이란 신탁재산의 원상회복을 청구하는 청구권자에게 신탁재산을 원상으로 회복한다는 뜻이 아니라, 신탁재산이었던 원물을 다시 취득하여 신탁재산에 편입시킴으로써 신탁재산을 원상으로 회복하는 것을 뜻한다.

저작권신탁관리의 법적 성질은 신탁법상 신탁에 해당하고, 신탁은 권리의 종국적인 이전을 수반하여 신탁행위 등으로 달리 정함이 없는 한(신탁법 제31조) 신탁자가 수탁자의 행위에 원칙적으로 관여할 수 없는 것이 대리와 구분되는 가장 큰 차이이다. 그에 따라 신탁관리업자는 신탁의 본지에 반하지 않는 범위에서 스스로 신탁받은 저작재산권 등을 지속적으로 관리하며 저작재산권 등이 침해된 경우 권리자로서 스스로 민·형사상 조치 등을 할 수 있다(대법원 2019. 7. 24. 선고 2015도1885 판결).

신탁계약상 수익자는 신탁이익을 향수할 권리를 포함하여 신탁법상의 여러 가지 권리, 의무를 갖게 되므로, 이러한 지위에 있게 되는 수익자를 정하는 것은 위탁자와 수탁자 간의 신탁계약 내용의 중요한 요소에 해당한다.

지역주택조합이 조합원들로부터 신탁받은 금전으로 토지를 매수하여 조합 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 토지의 등기부에는 이 사건 토지가 신탁법에 의한 신탁재산임을 공시하기 위하여 ‘권리자 및 기타사항’ 중 횡선으로 구획된 곳에 ‘신탁재산처분에 의한 신탁, 신탁원부 제14호’라고 기재되어 있다면, 토지는 조합원들이 신탁한 금전으로 얻은 재산으로서 신탁법에 의한 신탁재산에 해당하여 재산세 등의 납세의무자는 위탁자인 조합원들이고, 납세의무자가 아닌 조합에 대하여 한 이 사건 처분은 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효에 해당한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009다969 판결).

 

Ⅳ. 대내외적 소유권의 이전 효과

신탁법에 의한 신탁재산은 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 귀속되고 위탁자와의 내부관계에 있어서 그 소유권이 위탁자에게 유보되어 있지 않게 된다. 신탁의 효력으로서 신탁재산의 소유권이 수탁자에게 이전되는 결과 수탁자는 대내외적으로 신탁재산에 대한 관리권을 갖는다. 다만, 수탁자는 신탁의 목적 범위 내에서 신탁계약에 정하여진 바에 따라 신탁재산을 관리하여야 하는 제한을 부담함에 불과하다. 

지방세법 제183조 제1항이 정한 ‘재산을 사실상 소유하고 있는 자’라 함은 공부상 소유자로 등재된 여부를 불문하고 당해 재산에 대한 실질적인 소유권을 가진 자를 말한다. 지방세법 제183조 제2항 제5호는 신탁재산이라고 하더라도 신탁법에 따른 신탁등기나 등록이 마쳐지지 아니한 것에 대하여는 적용되지 않는다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2004두8767 판결 참조). 

토지 소유자인 사업시행자가 부동산신탁회사에 토지를 신탁하고 부동산신탁회사가 수탁자로서 사업시행자의 지위를 승계하여 신탁된 토지에서 개발사업을 시행한 경우에 토지가액의 증가로 나타나는 개발이익은 해당 개발토지의 소유자이자 사업시행자인 수탁자에게 실질적으로 귀속된다고 보아야 하고, 수탁자를 개발부담금의 납부의무자로 보아야 한다(대법원 2014. 8. 28. 선고 2013두14696 판결).

신탁재산에 대하여는 강제집행, 담보권 실행 등을 위한 경매, 보전처분 또는 국세 등 체납처분을 할 수 없다. 다만, 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에는 그러하지 아니하다(신탁법 제22조 제1항).

신탁재산은 수탁자의 상속재산에 속하지 아니하며, 수탁자의 이혼에 따른 재산분할의 대상이 되지 아니한다(신탁법 제23조). 신탁재산은 수탁자의 파산재단, 회생절차의 관리인이 관리 및 처분 권한을 갖고 있는 채무자의 재산이나 개인회생재단을 구성하지 아니한다(신탁법 제24조).

수탁자가 파산한 경우에 신탁재산은 수탁자의 고유재산이 된 것을 제외하고는 파산재단을 구성하지 않는다(신탁법 제22조). 그러나 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가진 채권자는 파산선고 당시의 채권 전액에 관하여 파산재단에 대하여 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있다. 

신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가지고 있는 채권자는 수탁자의 일반채권자와 달리 신탁재산에 대하여도 강제집행을 할 수 있다(신탁법 제21조 제1항). 수탁자의 이행책임이 신탁재산의 한도 내로 제한되는 것은 신탁행위로 인하여 수익자에 대하여 부담하는 채무에 한정되는 것이다(신탁법 제32조).

수탁자가 수익자 이외의 제3자 중 신탁재산에 대하여 강제집행을 할 수 있는 채권자에 대하여 부담하는 채무에 관한 이행책임은 신탁재산의 한도 내로 제한되는 것이 아니라 수탁자의 고유재산에 대하여도 미치는 것으로 보아야 한다.  

분양형 토지신탁계약에 있어서 신탁사무란 신탁재산인 토지상에 아파트를 신축한 다음 이를 일반분양하여 그 개발이익을 신탁자에게 다시 환원하는 것이다. 허위 내지 과장의 분양광고로 인하여 수분양자인 채권자들에게 손해가 발생하였다면 이는 수탁자의 통상적인 사업활동상의 행위로 인하여 수분양자인 신청인들에게 손해가 발생한 경우에 해당한다. 채권자들이 가지는 불법행위에 기한 손해배상채권은 신탁법 제21조 제1항 단서 소정의 ‘신탁사무의 처리상 발생한 채권’으로 보아야 한다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5843 판결).
 
신탁재산에 속하는 채무에 대한 책임이 신탁재산만으로 한정되는 경우에는 신탁재산에 속하지 아니하는 채권과 신탁재산에 속하는 채무는 상계하지 못한다. 다만, 양 채권ㆍ채무가 동일한 재산에 속하지 아니함에 대하여 제3자가 선의이며 과실이 없을 때에는 그러하지 아니하다(제25조 제1항).

수탁자가 신탁의 수탁자로서 상대방에 대하여 갖고 있는 채권은 상대방이 수탁자 개인에 대하여 갖고 있는 반대채권과 법형식상으로는 상계 가능한 대립관계에 있는 것처럼 보이지만, 이 경우 수탁자에 의한 상계를 허용하게 되면 수탁자 고유의 채무를 신탁재산으로 소멸시켜 수탁자가 신탁재산으로부터 이익을 향수하는 결과를 초래하므로, 이를 금지함으로써 신탁재산의 감소를 방지하고 수익자를 보호하기 위함이다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2005다48956 판결). 

수탁자가 수익자에 대하여 갖는 고유의 채권을 자동채권으로 하여 수익자가 신탁종료시 수탁자에 대하여 갖는 원본반환채권 등과 상계하는 것이 신탁관계에 신탁재산 독립의 원칙이 적용된다는 이유만으로 신탁법상 금지된 것이라고 할 수는 없다.
수익자는 상계로 소멸하는 원본반환채권 등과 대등액의 범위 내에서 자신의 채무를 면하는 경제적 이익을 향수하게 된다. 신탁법 제42조 자체가 수탁자에게 자기의 고유재산으로 일단 신탁재산에 속하는 채무를 변제한 다음 그 비용을 신탁의 이익이 귀속하는 신탁재산 또는 수익자로부터 보상받을 수 있는 권리를 인정하고 있다. 

 

Ⅴ. 신탁계약의 종료에 따른 조치사항

신탁이 종료한 경우에 수탁자는 신탁사무의 최종의 계산을 하여 수익자의 승인을 얻어야 한다. 신탁사무의 최종의 계산을 수익자가 승인한 때에는 수탁자의 수익자에 대한 책임이 면제되어 수익자가 수탁자에 대하여 최종 계산의 내용과 다른 내용을 주장하여 최종 계산에 따른 것 이외의 권리의 이전이나 금전의 지급, 그 밖의 재산상의 책임을 물을 수 없다.

수탁자가 관리를 적절히 하지 못하여 신탁재산의 멸실, 감소 기타의 손해를 발생하게 한 경우 또는 신탁의 본지에 위반하여 신탁재산을 처분한 때에는 위탁자, 그 상속인, 수익자 및 다른 수탁자는 그 수탁자에 대하여 손해배상 또는 신탁재산의 회복을 청구할 수 있다(신탁법 제38조).

신탁이 종료한 경우에는 위탁자 또는 수익자의 수탁자에 대한 보수 또는 비용 상환의무와 수탁자의 수익자에 대한 신탁재산의 이전의무가 동시이행의 관계에 있게 된다. 

신탁이 종료된 경우 신탁재산의 귀속권리자가 신탁행위에 정해져 있는 때에는 신탁재산은 그 귀속권리자에게 귀속하고, 신탁행위에 아무런 정함이 없는 때에는 위탁자 또는 그 상속인에게 귀속하며, 수탁자가 신탁재산을 귀속권리자에게 이전할 때까지는 귀속권리자를 수익자로 하여 신탁재산을 관리하고 이전하는 것을 목적으로 하는 법정신탁관계로 존속한다. 신탁 종료 시 수탁자는 귀속권리자에게 신탁행위에서 정한 바에 따라 잔여 신탁재산을 반환할 의무가 있다(대법원 2019. 10. 31. 선고 2015다49170 판결).

수탁자가 신탁종료 후 비용보상 등을 받기 위하여 신탁재산에 대하여 자조매각권을 행사할 수 있다 하더라도 그와 같은 사정만으로 신탁재산의 귀속권리자로 지정된 수익자의 신탁재산에 대한 소유권이전등기청구권이 부존재하거나 소멸한다고 볼 수는 없다. 수익자는 수탁자가 신탁재산에 대한 자조매각권을 행사하여 이를 처분하기 전에 수탁자에게 비용 등을 지급하고 신탁재산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다62461 판결).

신탁법 제61조에 의하여 신탁이 종료한 후 신탁재산이 그 귀속권리자에게 이전할 때까지는 귀속권리자를 수익자로 보는 신탁이 존속하는 것으로 간주된다고 하더라도, 수탁자로서는 신탁계약서에서 정한 방법에 따라 차입금을 비롯하여 신탁사무처리를 위한 제비용을 회수할 수 있고, 위와 같은 비용이 신탁기간 중의 신탁사무 또는 신탁종료 후의 잔존 신탁사무의 처리 내지 종결을 위하여 선량한 관리자의 주의로써 정당하게 지출 내지 부담한 것이라고 인정되는 한 그것이 신탁종료 전에 발생한 것인지 혹은 신탁종료 후에 발생한 것인지 여부에 관계없이 귀속권리자로 지정된 수익자에게 그 비용의 보상을 청구할 수 있다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다62461 판결).

신탁재산을 이전할 때까지는 수탁자는 신탁사무의 종결과 최종의 계산을 목적으로 하는 귀속권리자를 위한 법정신탁의 수탁자로서 그와 같은 목적 범위 내에서 신탁재산을 계속 관리할 권한과 의무를 부담한다. 귀속권리자는 신탁수익권의 형태로서 신탁재산 등 잔여재산에 대한 권리를 보유하게 될 뿐이다.  

신탁행위로 달리 정하였거나 해당 신탁의 취지 등에 의하여 달리 볼 수 없는 한 수탁자는 청산의무를 부담하지 않는다. 수탁자가 신탁재산에 관하여 체결한 쌍무계약에 관하여 아직 이행을 완료하지 아니한 때에는 그 계약을 귀속권리자에게 인수시킬 수도 있는 것이다. 신탁이 종료하였다고 하여 반드시 계약을 해지하는 등으로 이를 청산하여야 하는 것은 아니다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다1272 판결).

신탁법 제61조 본문은 “신탁이 종료한 경우에 신탁재산이 그 귀속권리자에게 이전할 때까지는 신탁은 존속하는 것으로 간주한다”고 규정하고 있는바, 이는 신탁이 종료하여도 그 잔여재산을 귀속권리자에게 완전히 이전시킬 때까지 상당한 시일이 걸리므로, 귀속권리자의 권리를 보호하고 신탁의 나머지 업무를 마치도록 하기 위한 것에 불과하고, 특히 귀속권리자가 위탁자 또는 그 상속인일 때에는 수탁자는 위탁자 또는 그 상속인이나 이들이 지시하는 자에게 남은 재산을 이전하거나 대항요건 등을 갖추도록 하는 직무권한만 갖는다.

신탁행위로 달리 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위탁자의 해지청구 등으로 신탁이 종료하더라도 수탁자가 신탁재산의 귀속권리자인 수익자나 위탁자 등에게 저작재산권 등 신탁재산을 이전할 의무를 부담하게 될 뿐 신탁재산이 수익자나 위탁자 등에게 당연히 복귀되거나 승계되는 것은 아니다.

 

Ⅵ. 신탁계약을 해지할 수 있는 경우

위탁자가 신탁이익의 전부를 향수하는 신탁은 위탁자 또는 그 상속인이 언제든지 해지할 수 있다. 당사자 일방이 부득이한 사유 없이 상대방이 불리한 시기에 계약을 해지한 때에는 그 손해를 배상하여야 한다(민법 제689조 제2항).

수탁자가 위탁자로부터 신탁보수를 지급받기로 약정하였다는 것만으로는 수익자 겸 위탁자가 신탁법 제56조의 규정에 따라 임의해지권을 행사하는 것을 저지하거나 제한할 수 없다. 

분양형 토지신탁계약에서, 토지와 신축 건물을 신탁재산으로 정하여 분양하되 건물 신축을 위한 차용금채무도 신탁재산에 포함시키기로 약정하였으나 건물을 신축하는 도중에 신탁계약이 해지된 경우, 완공 전 건물의 소유권 귀속에 관하여 특별한 정함이 없는 한 신축중인 건물도 신탁재산에 포함되는 것으로 보아야 한다.

부동산 신탁계약에서 분양대금에 의한 우선수익자의 채권 변제가 확보된 상태에 이르면, 위탁자인 시행사는 매수인에게 분양된 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주기 위하여 그 부분에 관한 신탁을 일부 해지할 수 있고, 우선수익자는 그 신탁 일부 해지의 의사표시에 관하여 동의의 의사표시를 하기로 하는 묵시적 약정을 한 것으로 볼 수 있다.

신탁계약이 해지된 후에는 ‘신탁재산귀속’을 원인으로 하여 위탁자 앞으로 소유권이전등기를 한 다음 다시 ‘분양계약’을 원인으로 하여 매수인 앞으로 소유권이전등기가 이루어지게 된다. 신탁계약상 ‘우선수익자의 서면요청이 있는 경우 수탁자는 매수인으로부터 확약서를 징구한 다음 신탁부동산의 소유권을 매수인에게 직접 이전할 수 있다’는 취지의 특약사항의 의미는 수탁자로 하여금 분양목적물에 관한 소유권이전등기를 위탁자에게 하는 대신 매수인에게 직접 하게 하는 것도 허용하는 취지를 규정하는 것일 뿐이다. 이와 달리 위 특약사항을 매수인에게 수탁자에 대한 소유권이전등기청구권을 직접 취득하게 하기 위한 규정으로 볼 수는 없다(대법원 2018. 12. 27. 선고 2018다237329 판결).

갑은 을과의 사이에, 갑 소유의 부동산 지상에 아파트를 건축하여 분양하는 사업을 목적으로 부동산을 을에게 위탁하기로 하는 분양형토지개발신탁계약을 체결하고, 부동산에 관하여 을 명의의 소유권이전등기를 경료하였다. 을은 갑의 동의하에 신탁계약에 따른 신탁사업의 시행을 위하여 병 주식회사와 아파트 신축 공사도급계약을 체결하면서 을은 병 주식회사에 공사비 선급금을 지급하였다. 

병 주식회사는 부도가 났고, 을의 대표이사를 비롯한 임직원들은 병 주식회사에 대한 선급금 부정 지급 등에 따른 배임 혐의로 구속되어 을의 경영에 공백이 생겨 신탁사업은 더 이상 진행되지 못하게 되자, 갑은 을에게 신탁계약을 해지할 뜻을 통지하였다. 

이러한 경우, 갑이 한 신탁계약의 해지의사표시는 법률적으로 효력이 있는가가 문제 된다. 대법원은 이에 대하여 신탁계약해지는 효력이 없다고 판결하였다. “단지 수탁자의 배임행위 등으로 인하여 신뢰관계가 무너진 경우에는, 위탁자 등의 청구에 따라 법원이 수탁자를 해임하거나 또는 위탁자가 수탁자에 대하여 손해배상 등을 청구할 수 있을 뿐, 이행불능을 원인으로 하여 신탁계약을 해지할 수는 없다(대법원 2002. 3. 26. 선고 2000다25989 판결).”

상가건물을 신축분양하는 사업의 시행사가 건축물의 분양에 관한 법률에 따라 신탁회사와 체결한 신탁계약에서 “위탁자가 피분양자에게 소유권을 이전하기 위하여 신탁해지를 요청하는 경우 수탁자는 신탁해지와 동시에 피분양자에게 소유권이전등기가 경료되도록 하거나 피분양자에게 직접 소유권이전등기를 할 수 있다.”라고 정하였다. 

이와 같은 사안에서 대법원은 다음과 같이 판결하였다. 분양사업의 사업성 분석표에 기재된 분양가격의 4분의 1에도 미치지 아니하는 정도의 현저한 저가에 분양이 이루어진 경우에는 위탁자에게 위 조항에 따른 신탁해지권이 부여된다고 해석할 수는 없다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2009다50353 판결).

 

 

Ⅶ. 재건축조합원의 신탁계약 임의해지권의 제한

재건축조합의 조합원들은 재건축을 목적으로 비법인사단인 재건축조합을 설립하여 대지 등에 관한 공유지분을 재건축조합에게 신탁한 것인데, 이러한 신탁은 위탁자 자신이 수익자가 되는 이른바 자익신탁으로서 특별한 사정이 없는 한 ‘위탁자가 신탁이익의 전부를 향수하는 신탁’에 해당하므로, 신탁법 제56조에 의하여 원칙적으로 위탁자가 언제든지 해지할 수 있다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007다43894 판결). 

재건축조합과 조합원들 사이에 체결된 부동산신탁계약의 “위탁자 겸 수익자는 재건축사업 승인 이전까지는 수탁자와 합의에 의하여, 사업계획승인 이후에는 관계 법령의 허용 범위 내에서 본 신탁계약을 해지 또는 변경할 수 있다”는 약정은, 신탁법 제56조에 정한 위탁자의 임의해지권을 제한하기 위한 같은 법 제58조의 특약이고, 위 약정 중 ‘관계 법령’에는 신탁법 제56조가 포함되지 않는다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다30048 판결).

재건축조합의 조합원들이 재건축을 목적으로 재건축조합을 설립하여 대지 등에 관한 공유지분을 재건축조합에게 신탁한 경우, 이러한 신탁은 위탁자 자신이 수익자가 되는 이른바 자익신탁으로서 특별한 사정이 없는 한 “위탁자가 신탁이익의 전부를 향수하는 신탁”에 해당하므로, 신탁법 제56조에 의하여 원칙적으로 위탁자가 언제든지 해지할 수 있지만, 신탁계약의 당사자는 신탁의 해지에 관하여 그와 달리 정할 수 있다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다30048 판결).

재건축사업을 추진하기 위하여 반드시 조합원의 재산권을 조합에 신탁해야 할 필요가 없음에도 조합과 조합원들이 신탁계약을 체결하는 이유는 안정적 소유권 확보, 일괄 처리에 따른 사업수행의 용이성 등 재건축사업의 원활한 추진을 목적으로 한 것으로 보인다.

갑 주식회사가 신탁계약이나 이에 따른 토지사용승낙을 통하여 오피스텔 부지에 관한 채권적 대지사용권을 갖고 있었으나 우선수익자에 대한 대출금채무를 이행하지 않아 오피스텔 신축 후 수탁자가 신탁재산인 위 부지를 을 주식회사에 처분하였고, 그 후 병 등이 오피스텔의 전유부분에 관한 소유권을 경매절차를 통해 취득한 사안에서, 위 부지의 처분으로 신탁계약이 종료되고 대지사용권도 소멸하였으므로, 병 등은 오피스텔 전유부분을 위한 대지사용권을 취득하지 못하였다고 할 것이다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다15158 판결). 

위탁자가 금전채권을 담보하기 위하여 금전채권자를 우선수익자로, 위탁자를 수익자로 하여 위탁자 소유의 부동산을 신탁법에 따라 수탁자에게 이전하면서 채무불이행 시에는 신탁부동산을 처분하여 우선수익자의 채권 변제 등에 충당하고 나머지를 위탁자에게 반환하기로 하는 내용의 담보신탁을 해 둔 경우, 신탁부동산에 대하여 위탁자가 가지고 있는 담보신탁계약상의 수익권은 위탁자의 일반채권자들에게 공동담보로 제공되는 책임재산에 해당한다.

위탁자가 위와 같이 담보신탁된 부동산을 당초 예정된 신탁계약의 종료사유가 발생하기 전에 우선수익자 및 수탁자의 동의를 받아 제3자에게 처분하는 등으로 담보신탁계약상의 수익권을 소멸하게 하고, 그로써 위탁자의 소극재산이 적극재산을 초과하게 되거나 채무초과상태가 더 나빠지게 되었다면 위탁자의 처분행위는 위탁자의 일반채권자들을 해하는 행위로서 사해행위에 해당한다.

사해행위취소에 따른 원상회복의 방법으로 제3자 앞으로 마쳐진 소유권이전등기를 단순히 말소하게 되면 당초 일반채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니한 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 된다.

분양신청을 하지 않아 현금청산 대상자가 된 아파트 재건축 정비사업조합의 조합원이 수분양자 지위의 인정을 요구하며 신탁등기된 토지 지분에 관한 권리를 주장하자 조합이 신탁등기로 인한 법적 불안을 제거하기 위하여 그 토지 지분에 관한 소유권이전등기를 구하는 소를 제기하였다. 이러한 사안에서 대법원은 “아직 관리처분계획에 따른 이전고시가 이루어지지 않은 상태에서 조합이 앞으로 그러한 절차를 취할 가능성이 있다거나 조합이 신탁재산인 위 토지 지분을 일방적으로 처분할 수 있는 지위에 있다는 사정만으로는 소의 이익이 없다고 단정할 수 없다.”고 판결하였다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다19204 판결).

시행사가 상가를 신축·분양하면서 금융기관에 대한 대출금 채무 및 시공사에 대한 공사대금 채무의 이행을 담보하기 위하여 신탁회사와 사이에 대출 금융기관 및 시공사를 우선수익자로 하는 신축 상가에 관한 신탁계약을 체결한 사안에서 대법원은 다음과 같이 판결하였다. 

신탁계약상 위탁자인 시행사와 수탁자인 신탁회사, 우선수익자인 대출 금융기관 및 시공사는, 상가에 관하여 유효한 분양계약이 이루어지고 그에 따른 분양대금에 의해 우선수익자가 시행사에 대한 채권을 변제받거나 적어도 위 시행사가 임의로 인출할 수 없도록 별도로 지정된 분양대금 수납계좌로 분양대금이 전액 입금되는 등으로 그 분양대금에 의한 우선수익자의 채권 변제가 확보된 상태에 이르면, 시행사는 피분양자에게 분양된 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료해 주기 위하여 그 부분에 관한 신탁을 일부 해지할 수 있고, 우선수익자는 그 신탁 일부 해지의 의사표시에 관하여 동의의 의사표시를 하기로 하는 묵시적 약정을 하였다고 보아야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다81289 판결).

 

Ⅷ. 신탁재산의 범위

신탁재산의 관리, 처분, 멸실, 훼손 기타의 사유로 수탁자가 얻은 재산은 신탁재산에 속한다(신탁법 제19조). 신탁이 종료되면 수탁자는 신축중인 건물에 관한 권리를 수익자 또는 위탁자나 그 상속인에게 귀속시켜야 한다. 신탁계약에 따라 수탁자의 명의로 신축중인 건물도 신탁재산에 포함된다.

토지와 신축 건물을 신탁재산으로 정하여 분양하되 건물 신축을 위한 차용금채무도 신탁재산에 포함시키기로 약정하였으나 건물을 신축하는 도중에 신탁계약이 해지된 경우, 완공 전 건물의 소유권 귀속에 관하여 특별한 정함이 없는 한 신축중인 건물도 신탁재산에 포함되는 것으로 보아야 한다.  

위탁자가 신탁이익의 전부를 향수하는 신탁은 위탁자 또는 그 상속인이 언제든지 해지할 수 있다(신탁법 제56조). 수탁자가 위탁자로부터 신탁보수를 지급받기로 약정하였다는 것만으로는 수익자 겸 위탁자가 신탁법 제56조의 규정에 따라 임의해지권을 행사하는 것을 저지하거나 제한할 수 없다.  

수탁자가 관리를 적절히 하지 못하여 신탁재산의 멸실, 감소 기타의 손해를 발생하게 한 경우 또는 신탁의 본지에 위반하여 신탁재산을 처분한 때에는 위탁자, 그 상속인, 수익자 및 다른 수탁자는 그 수탁자에 대하여 손해배상 또는 신탁재산의 회복을 청구할 수 있다(신탁법 제38조). 

수탁자는 신탁재산에 관하여 부담한 조세·공과 기타의 비용과 이자 또는 신탁사무를 처리하기 위하여 자기에게 과실 없이 받은 손해의 보상을 받음에 있어서 신탁재산을 매각하여 다른 권리자에게 우선하여 그 권리를 행사할 수 있다(신탁법 제42조 제1항). 

신탁이 종료한 경우에는 위탁자 또는 수익자의 수탁자에 대한 보수 또는 비용 상환의무와 수탁자의 수익자에 대한 신탁재산의 이전의무가 동시이행의 관계에 있게 된다(대법원 2006. 6. 9. 선고 2004다24557 판결 참조).

자기 소유의 토지 지분에 관하여 아파트 재건축 정비사업 시행자인 조합 명의로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 조합원이 조합에게 적법한 분양신청을 하지 않아 현금청산 대상자가 됨으로써 위 신탁이 종료한 경우 신탁재산이었던 위 토지 지분은 조합에 귀속한다.

양도담보권자가 목적 부동산에 대한 처분권을 행사하기 위한 환가절차의 일환으로서 즉, 담보권의 실행으로서 채무자에 대하여 그 목적 부동산의 인도를 구할 수 있는 것과 마찬가지로 수탁자도 위와 같은 처분권을 행사하기 위한 환가절차의 일환으로서 신탁재산을 점유하고 있는 수익자에 대하여 그 인도를 구할 수 있다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2003다47621 판결).

위탁자의 구분소유권에 관하여 신탁을 원인으로 수탁자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다가 신탁계약에 따른 신탁재산의 처분으로 제3취득자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지고 신탁등기는 말소됨으로써, 위탁자의 구분소유권이 수탁자, 제3취득자 앞으로 순차로 이전된 경우, 각 구분소유권의 특별승계인들인 수탁자와 제3취득자는 특별한 사정이 없는 한 각 종전 구분소유권자들의 공용부분 체납관리비채무를 중첩적으로 인수한다고 봄이 타당하다.

 

Ⅸ. 아파트 분양형 토지신탁계약의 법률관계

건축주 갑 주식회사는 이 사건 토지(신탁부동산) 위에 상가건물을 건축하여 분양하기로 하고, 을 토지신탁 주식회사와의 사이에 ‘부동산처분신탁계약’을, 그리고 을 토지신탁 주식회사 및 병 건설회사와 ‘자금관리대리사무계약’을 체결하였다.

부동산처분신탁계약의 내용은 아래와 같다. (1)갑은 을에게 신탁부동산에 대한 소유권이전 및 신탁등기를 하고, 을은 그 등기명의를 보존·관리하고 이를 100억 원 이상으로 처분하여 그 처분대금을 갑에게 교부하는 업무를 행하며, 그 대가로 을은 갑으로부터 소정의 신탁보수를 받는다.

(2)갑은 신탁등기 후 신탁부동산 분양을 실시하되, 분양 주체는 갑과 을 공동명의로 하고, 분양대금은 을의 예금계좌로 관리한다. (3)본 사업 수행에 따른 건설비, 판매비, 신탁사무처리비용, 기타 본 계약과 관련된 제반 비용 및 개발비는 갑의 요청에 의하여 을이 당사자에게 직접 지급함을 원칙으로 한다. 본 사업 수행에 따른 다음의 필수경비는 분양금(토지 및 건물대금)의 범위 내에서 그 비용 발생 시마다 다음 순서에 따라 집행한다. ①본 사업 수행에 따른 제세공과금, ②분양대행수수료, ③신탁보수, ④설계·감리비, ⑤금융비용, ⑥광고·홍보비, ⑦기타 갑과 을 등이 협의하여 필요하다고 인정하는 필수경비. 

자금관리대리사무계약의 내용은 아래와 같다. (1)갑은 건축주로서 건축허가 등 인·허가 업무, 공사도급계약의 체결, 금융기관으로부터의 사업자금의 차입 등의 업무를 수행한다. (2)공사비는 갑의 요청에 의하여 을이 병에게 직접 지급한다. (3)분양대금은 토지 및 건물대금과 개발비로 구분하여 을 명의의 예금계좌로 관리한다. (4)본 사업 수행에 따른 건설비, 판매비, 신탁사무처리비용, 기타 본 계약과 관련된 제반 비용 및 개발비는 갑의 요청에 의하여 을이 당사자에게 직접 지급함을 원칙으로 한다. 

신탁법 제44조의 규정은, 신탁계약이 목적 달성에 이르거나 중도에 해지되지 아니한 채 그대로 유지되는 동안에 수탁자가 비용 또는 손해의 보상이나 보수를 청구하기 위한 요건을 규정하고 있는 것으로 이를 신탁이 종료한 경우에까지 적용되는 것으로 볼 것은 아니다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다9685 판결 참조).

신탁행위로 정한 바에 따라 수익자로 지정된 사람은 당연히 수익권을 취득한다(신탁법 제56조 제1항). 신탁재산에 속한 재산의 인도와 그 밖에 신탁재산에 기한 급부를 요구하는 청구권이 수익권의 주된 내용을 이루지만, 수익자는 그 외에도 신탁법상 수익자의 지위에서 여러 가지 권능을 가지며, 수익권의 구체적인 내용은 특별한 사정이 없는 한 계약자유의 원칙에 따라 신탁계약에서 다양한 내용으로 정할 수 있다. 
아파트 분양형 토지신탁계약을 체결하면서 신탁자인 건설회사와 수탁자인 신탁회사가 공동사업주체로서 아파트 분양을 하기로 하고 신탁회사가 건설회사에게 아파트 분양업무를 위임하고 분양계약서에 공동사업주체인 건설회사와 신탁회사를 공동매도인으로 기재한 후, 신탁회사가 그 대표이사의 직인이 날인된 분양계약서를 일괄 교부하여 건설회사가 그 계약서를 이용하여 분양계약을 체결하고, 그 분양계약에 신탁회사는 전혀 관여하지 아니하고 건설회사가 사실상 독자적으로 분양계약을 체결하고 분양대금을 직접 받아왔다면 어떻게 될까?

이 겨우 건설회사에 대한 채권자로서는 건설회사가 그 채권의 대물변제조로 그 아파트를 채권자에게 분양하여 줄 권한이 있다고 믿을 만한 상당한 이유가 있다고 보아야 한다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다52141 판결).

부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전하게 이전되는 이상, 수탁자인 신탁회사가 사법상의 소유권자임은 분명하다. 도시정비법 제2조 제9호 가목은 토지등소유자는 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자라고 정의하고 있을뿐, 부동산이 신탁된 경우 토지등소유자를 어떻게 취급할지에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하다. 그러나 부동산이 등기부상 신탁회사의 명의로 되어 있다고 하더라도 도시정비법 제28조 제7항 및 같은 시행령 제28조 제1항에서 말하는 ‘토지등소유자’란 수탁자인 신탁회사가 아니라 개별적인 위탁자를 의미하는 것으로 보아야 한다(서울행정법원 2012. 5. 18. 선고 2011구합37718 판결).

 

Ⅹ. 수탁자의 손해배상책임

부동산 신탁계약의 수탁회사가 부실 건설회사를 시공업체로 선정하고 그 건설회사가 공사 선급금을 신탁사업과는 무관한 용도로 사용할 것을 알면서도 채권확보 대책도 없이 거액의 공사 선급금을 일시금으로 지급하고, 급기야 건설회사의 부도로 공사는 착공되지도 않은 상태에서 수탁회사의 임직원들이 선급금 지급과 관련하여 구속되어 신탁사업이 진행되지 않은 경우, 신탁계약의 이행불능 책임이 수탁회사에 있다고 본 사례가 있다(서울지법 1999. 9. 15. 선고 98가합83710 판결 : 항소기각·상고). 

신탁법 제5조 제2항은 ‘신탁은 그 목적이 위법 또는 불능한 때에는 무효’라고 규정하고 있다. 이러한 취지는 신탁이 강행법규에 반하는 등 목적이 위법하거나 신탁계약 당시부터 실현이 불가능하여 원시적 불능인 급부를 목적으로 하는 것이라면 효력을 인정할 수 없다는 데에 있다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2015두49696 판결). 

사업주체가 수분양자에게 분양계약을 이행할 수 없는 경우 분양보증회사가 분양이행 또는 환급이행 후 신탁부동산을 처분할 목적으로 신탁계약을 체결하고 그에 따른 신탁등기를 마친 것이라면, 그와 같은 신탁 목적이 일정한 행위를 금지하는 구체적 법 규정에 반하는 것이라거나 이를 달성하는 것이 계약 당시부터 사실상 또는 법률상 불가능한 상태였다고 할 수 없는 만큼, 위 신탁계약 등이 목적이 위법하거나 불능한 때에 해당하여 무효라고 할 수 없다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2015두49696 판결).

수탁자가 관리를 적절히 하지 못하여 신탁재산의 멸실, 감소 기타의 손해를 발생하게 한 경우 또는 신탁의 본지에 위반하여 신탁재산을 처분한 때에는 위탁자, 그 상속인, 수익자 및 다른 수탁자는 그 수탁자에 대하여 손해배상 또는 신탁재산의 회복을 청구할 수 있다(신탁법 제38조). 

우선수익권은 수익급부의 순위가 다른 수익자에 앞선다는 점을 제외하면 그 법적 성질은 일반적인 수익권과 다르지 않다. 채권자는 담보신탁을 통하여 담보물권을 얻는 것이 아니라 신탁이라는 법적 형식을 통하여 도산 절연 및 담보적 기능이라는 경제적 효과를 달성하게 되는 것일 뿐이므로, 그 우선수익권은 우선 변제적 효과를 채권자에게 귀속시킬 수 있는 신탁계약상 권리이다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2016다223357 판결).

부동산실명법을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효이다.

명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다.

부동산실명법을 위반한 양자 간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다(대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결).

 

Ⅺ. 글을 맺으며

건설업계는 부동산 신탁사의 불공정행위로 인한 피해가 속출하고 있다면서 제도개선을 요구하고 있다고 한다. 대한건설협회는 ‘부동산 신탁 공사계약의 불공정성 개선 방안’을 공정거래위원회와 금융위원회, 국토교통부에 전달했다고 한다. 

불공정 행위로 설계 변경·물가 변동에 따른 공사비 조정 불허, 공사비 조정 후 손해배상 청구, 수수료 선취, 공사 중단 시 시공사 권리 행사 제한 등을 들고 있다. 

신탁이란 결국 자신의 재산을 남에게 맡긴다는 것이다. 때문에 매우 신중해야 하고, 상대방이 신뢰할 수 있는 사람인지 확인해야 한다. 그렇지 않으면 그 재산을 날리고 마는 것이다. 

특히 아파트재건축사업에 있어서 개인의 재산을 조합이나 신탁회사에 신탁하는 경우, 조합원으로서는 신탁의 법률적 성질을 정확하게 이해하고 신탁에 따른 손해를 보지 않도록 각별히 유의하여야 할 것이다. 

 

 

 

 

글. 김주덕 Kim, Choodeok 법무법인 태일 대표변호사

 

 

김주덕 법무법인 태일 대표변호사

김주덕 변호사는 서울대학교 법과대학을 졸업했다. 대구지검 특별수사부, 대전지검 특별수사부장, 제천지청장, 서울서부지 검 형사1부장, 대검찰청 환경과장, 법무부 검찰국 검사, 서울 중앙지검 공판부장 등을 역임했으며 현재 법무법인 태일 대표 변호사로 근무하고 있다. 2018년부터 법학전문대학원평가위 원회 위원장으로 활동하고 있다.

 

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